HR, 25-09-1981, nr. 11721

25 september 1981M.E.

De Hoge Raad der Nederlanden

in de zaak nr. 11.721 van

de naamloze vennootschap naar Zweeds recht [eiseres] A/B, gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres tot cassatie van een tussen partijen gewezen arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 2 mei 1980, vertegenwoordigd door Mr. A.G. Maris, advocaat bij de Hoge Raad,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verweerster] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , verweerster in cassatie, vertegenwoordigd door Mr. H. Petten, mede advocaat bij de Hoge Raad;

Gehoord partijen;

Gehoord de Advocaat-Generaal ten Kate in zijn conclusie strekkende tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend gerechtshof;

Gezien de stukken;

Overwegende dat uit het bestreden arrest en de stukken van het geding het volgende blijkt:

De verweerster in cassatie, verder [verweerster] te noemen, heeft bij exploot van dagvaarding van 22 juni 1970 tegen de eiseres tot cassatie, aan te duiden als [eiseres] , een rechtsvordering ingesteld om betaling te verkrijgen van een bedrag van ƒ 4.083,55. De vordering werd ingesteld bij de Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage, die haar om thans niet ter zake doende redenen heeft verwezen naar de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam.

Nadat [eiseres] de vordering had bestreden heeft de Rechtbank te Rotterdam bij vonnis van 20 maart 1978 [verweerster] niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. De Rechtbank overwoog daartoe:

"Bij dagvaarding heeft [verweerster] , zakelijk weergegeven, aan haar vordering ten grondslag gelegd:

""1. dat [eiseres] is een naamloze vennootschap naar Zweeds recht welke zich ten doel stelt en zich metterdaad bedrijfsmatig bezighoudt onder meer met de fabricage, verkoop en export van centrale verwarmingsketels en andere benodigdheden voor verwarmingsdoeleinden met bijbehorende onderdelen;

2. dat [eiseres] ter fine van vestiging respectievelijk uitbreiding van haar bedrijfsdebiet in Nederland in maart 1965 is overgegaan tot oprichting van een naamloze vennootschap in Nederland, genaamd [A] N.V., aanvankelijk gevestigd en kantoorhoudend in [vestigingsplaats] , nadien overgeplaatst naar [vestigingsplaats] ;

3. dat deze Nederlandse vestiging, een honderd procent dochtermaatschappij van [eiseres] , zich metterdaad in Nederland sedert haar oprichting bedrijfsmatig is gaan bezighouden onder de handelsnaam [A] N.V. onder meer met de fabricage en/of assemblage van centrale verwarmingsketels en stoomketels;

4. dat deze Nederlandse vestiging van [eiseres] bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Leeuwarden van 9 maart 1970 op eigen verzoek in staat van faillissement is verklaard;

5. dat de voormelde Rechtbank bij beschikking van 19 maart 1970 ten verzoeke van [verweerster] is overgegaan tot instelling van een voorlopige crediteurencommissie als voorzien in artikel 74 van de Faillissementswet;

6. dat ter gelegenheid van een door de voormelde crediteurencommissie ingesteld onderzoek de navolgende feiten en omstandigheden zijn gebleken:

a) [eiseres] is een middelgroot doch snel expanderend en goed renderend fabricage- en handelsbedrijf. Het geplaatste maatschappelijk kapitaal van [eiseres] bedroeg per 1 mei 1967 Zw. Kr. 842.000,-- en per 1 mei 1969 Zw. Kr. 1.100.000,--. De bruto winst van [eiseres] over het boekjaar 1968/1969 heeft Zw. Kr. 1.966.021 -- bedragen. Het vennootschapsvermogen, gerekend op basis van de verzekerde waarde, is tussen 1 mei 1967 en 1 mei 1969 verdubbeld van Zw. Kr. 7.000.000,-- tot Zw. Kr. 14.000.000. --. In [vestigingsplaats] in de Duitse Bondsrepubliek is een eveneens honderd procent dochtermaatschappij van [eiseres] werkzaam welke, blijkens het jaarverslag van 30 april 1969 van [eiseres] , evenzeer winstgevend is.

b) De financiering van de Nederlandse vestiging vond plaats door middel van een - zoals gebruikelijk: door [eiseres] als moedermaatschappij gegarandeerd - bankcrediet en daarnaast, gelijk evenzeer gebruikelijk, door [eiseres] zelf in rekening-courant. Aanvankelijk, dat wil zeggen tot ultimo 1967, trad de Algemene Bank Nederland N.V. op als bankier van de Nederlandse vestiging. In verband met het verbreken van de relatie met ABN werd in januari 1968 overgegaan naar de Bank of America. De breuk met de ABN had plaats in verband met de negatieve bedrijfsresultaten van de Nederlandse vestiging. De resultaten over het boekjaar 1967/1968 zijn voor de Nederlandse vestiging eveneens negatief geweest. Er trad een verlies op van ruim ƒ 250.000,--. Ook na de afsluiting van dit boekjaar per 30 april 1968 bleven de resultaten negatief. Het accountantskantoor Overgaauw en van der Spek bracht telkenjare in juni/juli het jaarverslag uit over het afgelopen boekjaar. Deze jaarverslagen waren in de Duitse taal gesteld.

c) Als directeur van de Nederlandse vestiging trad op zekere [betrokkene 1] (van Zweedse nationaliteit en schoonzoon van een aandeelhouder/bestuurder van [eiseres] ) waarnaast in elk geval enige tijd een adjunct-directeur, die beiden hun salaris en overige emolumenten in elk geval soms rechtstreeks ontvingen van [eiseres] uit Zweden, bij wie zij in dienst waren.

d) In oktober 1968 heeft de Nederlandse vestiging, vertegenwoordigd door haar directie, met [eiseres] de navolgende overeenkomsten opgemaakt:

1) per 15 oktober 1968 ondertekende de Nederlandse vestiging ten gunste van [eiseres] een akte van cessie van vorderingen op debiteuren, waarbij de Nederlandse vestiging aan [eiseres] overdroeg al haar huidige en toekomstige vorderingen, gene uitgezonderd;

2) per 15 oktober 1968 ondertekende de Nederlandse vestiging ten gunste van [eiseres] een akte van fiduciaire overdracht van voorraden, waarbij de Nederlandse vestiging aan [eiseres] overdroeg al haar huidige en toekomstige bedrijfsvoorraden, niets uitgezonderd;

3) per 15 oktober 1968 ondertekende de Nederlandse vestiging ten gunste van [eiseres] een akte van fiduciaire eigendomsoverdracht van inventarisgoederen, waarbij de Nederlandse vestiging aan [eiseres] overdroeg al haar huidige en toekomstige inventarisgoederen, niets uitgezonderd;

4) op 29 oktober 1968 verleende de Nederlandse vestiging op haar fabriekspand met bijbehorende grond te [vestigingsplaats] (haar enig actief in onroerend goed) een recht van tweede hypotheek voor een bedrag van ƒ 150.000,-- ten gunste van [eiseres] . Op het bedrijfspand rustte alstoen reeds een eerste hypotheek voor een bedrag van ƒ 300.000,-- ten gunste van de gemeente […] ;

5) sedert oktober 1968 is zoal niet stelselmatig dan toch meermalen de Nederlandse vestiging geen eigenaar meer geworden van de voor haar bedrijf aangeschafte produktiemiddelen. Deze werden door [eiseres] gekocht (althans door de betreffende leveranciers ten name van [eiseres] gefaktureerd) en vervolgens door [eiseres] aan de Nederlandse vestiging in bruikleen afgestaan. Deze constructie blijkt uit een aantal aktes.

e) Door de bij haar in dienst zijnde directie van de Nederlandse vestiging opdracht te geven de hierboven onder d) sub 1) tot en met 5) bedoelde aktes op te maken, althans aan de totstandkoming daarvan mede te werken, werd in feite door [eiseres] bewerkstelligd dat het gehele vermogen van de Nederlandse vestiging [A] N.V. tot zekerheid overging aan [eiseres] .

f) Gedurende het gehele boekjaar 1968/1969 en ook daarna tot aan het tijdstip der faillietverklaring der Nederlandse vestiging, bleef het bedrijfsresultaat sterk negatief. Per 30 april 1969 bedroeg de schuld in rekeningcourant van de Nederlandse vestiging aan [eiseres] ƒ 617.821,06, ongerekend een tot geldlening geconsolideerde lopende schuld groot ƒ 120.000,--. De schuld aan de bank bedroeg per ultimo boekjaar ƒ 873.319,86, waarbij nog kwam de gemeente […] voor ƒ 285.000,-- en ongedekte bedrijfscrediteuren voor ƒ 642.345,87, alles bijeen rond ƒ 2.250.000,--. Mede in aanmerking genomen de voorraad gereed produkt, was er per 30 april 1969 een zeer aanzienlijk tekort.

g) Sedert oktober 1968 tot het tijdstip van de faillietverklaring van de Nederlandse vestiging is van de voormelde overeenkomsten tussen [eiseres] en haar Nederlandse vestiging naar buiten niets gebleken, behoudens uiteraard van de hypotheekverlening. Evenmin was naar buiten bekend dat de thans gefailleerde Nederlandse vestiging met grote tekorten kampte. Fakturen van bedrijfscrediteuren en andere opeisbare verplichtingen werden steeds door de Nederlandse vestiging stipt voldaan, zulks uiteraard met uitzondering van een betrekkelijke korte periode onmiddellijk voorafgaande aan de faillietverklaring per 9 maart 1970. Voor de buitenwacht was en bleef [A] N.V. steeds de snel expanderende en goed lopende dochtermaatschappij van een als solide bekend staand Zweeds bedrijf, dat op haar beurt eveneens een snelle en winstgevende groei beleefde.

h) Eerst medio februari 1970 zijn de liquiditeitsmoeilijkheden van de Nederlandse vestiging naar buiten getreden. Tegenover crediteuren geschiedde dit aldus dat mr. C.C.Th. van Andel, advocaat te Amsterdam, zich namens de Nederlandse vestiging tot de concurrente crediteuren wendde, waarbij een buitengerechtelijke aanbod van betaling van 30% tegen finale kwijting werd gedaan. Dit aanbod is door de overgrote meerderheid der crediteuren van de hand gewezen, waarop [A] N.V. haar eigen faillissement heeft aangevraagd, hetwelk op 9 maart 1970 werd uitgesproken.

i) Onmiddellijk ná 9 maart 1970 heeft zich bij de curator gemeld [B] N.V., nadien ook genaamd [C] N.V., waarvan als directeur optreedt dezelfde [betrokkene 1] voornoemd en welke vennootschap eveneens een honderd procent dochtermaatschappij is van [eiseres] . [B] N.V. heeft het volledige personeelsbestand van de gefailleerde [A] N.V. overgenomen en wel per 9 maart 1970 op de lopende arbeidsvoorwaarden. Daarnaast heeft [eiseres] aan de curator een bod uitgebracht op het fabriekspand met bijbehorende grond, welk aanbod de curator, na overleg met de voornoemde crediteurencommissie heeft afgewezen.

j) Tevens bleek kort na de faillietverklaring dat de in dienst van [eiseres] staande directie van [A] N.V, zeer kort vóór en zelfs ten dage van de faillietverklaring een grote hoeveelheid ketelplaat, dieptrekplaten, pompen, ketels en ander gereed en halfgereed produkt, behorende tot de bedrijfsvoorraad van de Nederlandse vestiging, uit het magazijn van de Nederlandse vestiging naar de Duitse dochtermaatschappij van [eiseres] te [vestigingsplaats] respectievelijk naar derden heeft doen overbrengen, welke deze goederen voor [eiseres] zijn gaan houden;

7. dat [eiseres] , handelende gelijk zij deed en zoals hierboven in grote lijnen weergegeven, jegens [verweerster] als concurrente crediteur van de Nederlandse vestiging heeft gehandeld in strijd met de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid en mitsdien onrechtmatig;

8. dat immers [eiseres] , als honderd procent moedermaatschappij en als werkgeefster van de directie van haar thans gefailleerde Nederlandse vestiging [A] N.V. sedert derzelver oprichting in maart 1965 en nadien op alle relevante tijdstippen, volledig op de hoogte is geweest van de financiële stand en gang van zaken bij [A] N.V.;

9. dat [eiseres] de hierboven onder aangezien 6 onder e) sub 1) tot en met 5) bedoelde overeenkomsten, tot zekerheid van bestaande credieten, heeft aangegaan en door haar Nederlandse vestiging heeft doen aangaan in de wetenschap dat [A] N.V. aldus door algehele overdracht van haar bedrijfsactiva in feite insolvent werd gemaakt en gegeven de omvang van het crediet en de verdere gang van zaken nadien buiten staat zou zijn haar geldelijke verplichtingen jegens haar normale bedrijfscrediteuren, waaronder [verweerster] , na te komen, zodra het bedoelde crediet zou worden stopgezet;

10.dat [eiseres] heeft nagelaten zorg te dragen dat [A] N.V. alsnog in de gelegenheid werd gesteld aan haar verplichtingen jegens [verweerster] te voldoen en/of de goederen terug te geven, terwijl [eiseres] dit evenmin zelf gedaan heeft;

11. dat sedert oktober 1968 de Nederlandse vestiging van [eiseres] economisch gezien nog slechts een schijnbestaan heeft gevoerd en niet meer dan een façade van credietwaardigheid heeft behouden, van welke omstandigheid de bedrijfsleveranciers van de Nederlandse vestiging onkundig zijn gehouden;

12. dat [verweerster] , ware de werkelijke situatie als voormeld haar bekend geweest, zich zou hebben onthouden van het doen van zaken met [A] N.V. en althans zeker niet tot verkoop en/of levering van goederen aan [A] N.V. zou zijn overgegaan anders dan tegen contante betaling dan wel tegen deugdelijke zekerheid voor betaling;

13. dat de handelwijze van [eiseres] hierop neerkomt dat [eiseres] ten koste van de leveranciers casu quo normale bedrijfscrediteuren van [A] N.V. waaronder [verweerster] zou worden voldaan casu quo verrijkt, immers [eiseres] niet alleen de bij verkoop van geleverde en verwerkte goederen door [A] N.V. te realiseren koopprijs casu quo winst zou verwerven, doch mede de inkoopwaarde dan wel de eigendom van de door de bedrijfsleveranciers, onder wie [verweerster] , geleverde doch onbetaald gebleven goederen, zulks terwijl [eiseres] voor deze leveranciers, onder wie [verweerster] , bij voorbaat het vinden van verhaal onder [A] N.V. onmogelijk heeft gemaakt;

14. dat de Nederlandse vestiging door [eiseres] in het leven was geroepen met het uitsluitend doel haar bedrijfsbelangen in Nederland te behartigen, hebbende metterdaad de Nederlandse vestiging tijdens haar bestaan geen andere activiteiten daarnaast ontplooid;

15. dat door de onrechtmatige handelwijze van [eiseres] als voormeld, [verweerster] schade heeft geleden, hierin bestaande dat door haar ten laste van [A] uitgeschreven fakturen tot een bedrag van ƒ 4.083,55 onbetaald zijn gebleven;

16. dat betaling in der minne van [eiseres] niet is te verkrijgen;"".

De in het bovenstaande besloten feitelijke stellingen (1 tot en met 6, 8, 10, het bestaan van de vordering van [verweerster] ad ƒ 4.083,55 op [A] en de weigering van [eiseres] dat bedrag te betalen) zijn erkend dan wel niet of (in het licht met name ook van de niet weersproken inhoud van de overgelegde produkties:) onvoldoende weersproken en staan mitsdien ten processe tussen partijen vast.

[eiseres] stelt harerzijds, zakelijk weergegeven:

"17. dat zij, mede gelet op de aanwezigheid van aardgas en een interessant ontwerp voor te construeren gasketels, goede marktvooruitzichten zag in de E.E.G.;

18. dat het in dit kader opgerichte Nederlandse [A] tal van tegenslagen ondervond;

19. dat er niettemin ook hoopgevende ontwikkelingen plaatsvonden, zoals een contact met [D] , dat de afzet zou kunnen bevorderen en weer een nieuw ontwerp, technisch volmaakter en buitendien goedkoper;

20. dat zij, dan ook, steeds meer geld in het Nederlandse bedrijf heeft gestoken, oplopend, bijvoorbeeld, van ƒ 620.000,-- op 30 april 1968 tot ƒ 1.237.800,-- op 31 januari 1970;

21. dat, daartegenover, op die tijdstippen de normale handelscrediteuren praktisch hetzelfde bedrag te vorderen hadden, respectievelijk ƒ 761.000,-- en ƒ 790.000,--;

22. dat inmiddels, mede in verband met de toegenomen concurrentie, begin 1970 geen uitweg meer werd gezien, behoudens een aanbod tot een buitengerechtelijk accoord voor 30%, welk aanbod werd verworpen;

23. dat het toen niet langer verantwoord leek het Nederlands bedrijf te blijven steunen en door dit bedrijf het faillissement werd aangevraagd;

24. dat [eiseres] in dit faillissement is geverifieerd voor een bedrag van ƒ 1.761.032,87 als schuldeiseres, waartegenover zij uit de haar verstrekte zekerheden van de curator heeft ontvangen ƒ 77.944,35, nog geen 5% dus.".

Deze stellingen zijn niet of onvoldoende gemotiveerd betwist en vinden steun in de overgelegde produkties, zodat ze ten processe vaststaan.Het standpunt van [eiseres] luidt, samenvattend en deels in door haar zelf gekozen bewoordingen: dat geen "spelletje" is gespeeld en dat in wezen niet meer en niet minder is gebeurd dan dat een poging om op ordentelijke wijze een zelfstandig en rendabel dochterbedrijf van de grond te krijgen, is mislukt.De Rechtbank onderschrijft dit standpunt en daarop, op het ordentelijk met name, stuit de vordering af.

Het enkele feit dat [eiseres] tot kort voor de faillissementsaanvrage honderdduizenden guldens eigen geld in het project heeft gestoken en heeft verloren toont genoegzaam aan dat hier geen spelletje gespeeld is en dat [eiseres] niet haar positie als alleen-aandeelhoudster, die de zeggenschap over [A] in volle omvang had, heeft misbruikt door zich slinks en achterbaks ten koste van om de tuin geleide derden te verrijken; er was steeds sprake van verarming.

Aan [verweerster] kan op zichzelf worden toegegeven, dat zij, als [eiseres] de bedrijfsvoering van [A] eerder had beëindigd, niet in de laatste maanden voor het faillissement transacties met [A] zou hebben aangegaan; elk bedrijfsfaillissement wordt voorafgegaan door een periode waarin (steeds méér met de moed der wanhoop) op een keer ten goede wordt gehoopt. Als tenslotte duidelijk is dat deze keer ten goede uitblijft wordt het faillissement, al dan niet op eigen aanvraag, uitgesproken. Achteraf gezien had men dan als regel beter maanden eerder kunnen ophouden; schuldeisers die nu in die laatste maanden erbij gekomen zijn zouden dan buiten schot zijn gebleven, en daartegenover staat lang niet altijd dat andere schuldeisers nú nog voor het faillissement hebben geïncasseerd terwijl zij bij een eerder faillissement het slachtoffer zouden zijn geworden. Anders gezegd: als regel worden de laatste maanden voor een faillissement de normale bedrijfsschulden eerder groter dan kleiner.

Als dat in dit geval ook zo is geweest (het is niet vast komen te staan) dan nog is het niet onrechtmatig het bedrijf te hebben voortgezet (met ook de goede kansen voor de schuldeisers) tot duidelijk was dat er echt geen uitweg meer was.

Het verwijt van [verweerster] , dat [eiseres] het ten onrechte deed voorkomen als ware [A] liquide en goed voor haar geld is ongegrond. Allereerst zij opgemerkt, dat het wat tweeslachtig aandoet enerzijds deze schijn van credietwaardigheid van [A] (omdat [eiseres] dier schulden bleef betalen) aan [eiseres] te verwijten en anderzijds nu juist te verlangen dat [eiseres] ook thans nog met het betalen van die schulden doorgaat. En verder is elke kans een bedrijf tot ontwikkeling te brengen bij voorbaat tot mislukken gedoemd wanneer men zijn moeizame financiële toestand zou dienen te afficheren. Dat [eiseres] valse informatie omtrent de financiële toestand van [A] zou hebben gegeven, of iets dergelijks, is niet gesteld, en evenmin gebleken.

[verweerster] kapittelt in dit verband nog dat [eiseres] zich alle activa van [A] heeft doen overdragen. Tegenover de zeer aanzienlijke geldbedragen die [eiseres] in het bedrijf heeft gestoken is dat niet onrechtmatig. Aannemelijk is buitendien, dat [verweerster] in het faillissement van [A] hooguit een volstrekt te verwaarlozen bedrag zou hebben getoucheerd als bedoelde activa niet tot zekerheid aan [eiseres] waren overgedragen. Het verwijt, dat de Rechtbank ook in de stellingen van [verweerster] leest, inhoudend dat [eiseres] in elk geval het faillissement had moeten (laten) aanvragen op het moment dat [eiseres] besloot niet langer zelf de bedrijfsschulden van [A] te voldoen, spreekt nog het meest aan.

De Rechtbank ziet in het nalaten van [eiseres] om dit te doen niettemin noch op zichzelf noch in verband met hetgeen overigens is komen vast te staan een onrechtmatige daad nu is gebleken dat ook in dat stadium, middels een buitengerechtelijk accoord, op een niet bij voorbaat kansloze wijze werd gepoogd alsnog orde op zaken te stellen. Een directe faillissementsaanvrage zou die poging hebben gefrustreerd. Te bedenken is bij dit alles, dat ook anderen dan de crediteuren, werknemers bij voorbeeld, te dezer zake belangen hebben, die soms tegen die van de crediteuren ingaan.

Tenslotte verwijt [verweerster] aan [eiseres] onderkapitalisatie. Daarvan is echter ongenoegzaam gebleken. De stellingen van [verweerster] kunnen, samenvattend, in de omstandigheden van dit geval, gelijk daarvan ten processe is gebleken (en dus: in hun algemeenheid) de vordering niet dragen, zodat [verweerster] daarin niet ontvankelijk dient te worden verklaard.".

[verweerster] is van het vonnis van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Het Hof heeft bij zijn thans bestreden arrest het vonnis van de Rechtbank vernietigd en de vordering van [verweerster] alsnog toegewezen. Het Hof overwoog daartoe:

"(1) De door [verweerster] opgeworpen grieven vormen een integrale aantasting van het vonnis van de Rechtbank, echter met dien verstande dat, voor zover de stellingen van [verweerster] als juist werden aanvaard, dit onaangetast is gelaten. Een en ander brengt met zich mee dat de onderhavige zaak in volle omvang aan het oordeel van het Hof is onderworpen en dat hierbij het Hof van de juistheid van bedoelde stellingen moet uitgaan.

(2) Om te beginnen staat, mede in het licht van die stellingen, het volgende vast:

1. [eiseres] is een naamloze vennootschap naar Zweeds recht. Zij exploiteert een produktie- en handelsbedrijf op het gebied van centrale verwarmingen en andere benodigdheden voor verwarmingsdoeleinden. Zij bevordert daarbij ook de export van haar produkten.

2. In maart 1965 is [eiseres] , ter behartiging van haar bedrijfsbelangen in Nederland, overgegaan tot oprichting van een naamloze vennootschap naar Nederlands recht, welke vennootschap als " [A] N.V." aan het rechtsverkeer is gaan deelnemen, aanvankelijk vanuit Rotterdam en later vanuit [vestigingsplaats] . Aangezien al haar aandelen bij [eiseres] berustten en het geplaatste kapitaal dus volledig in handen van [eiseres] was, was [A] een honderd procent dochtermaatschappij van [eiseres] , hetgeen ook later zo is gebleven. Wat haar activiteiten betreft heeft [A] zich onder meer bezig gehouden met de fabricage en/of assemblage van centrale verwarmingsketels en stoomketels.

3. Terwijl [A] op buitenstaanders een redelijk gezonde indruk maakte - fakturen van bedrijfscrediteuren en andere opeisbare vorderingen werden steeds normaal voldaan en voor buitenstaanders was en bleef [A] een snel expanderende en goed lopende dochtermaatschappij van een als solide bekend staande Zweedse moeder - werd half februari 1970 plotseling bekend dat [A] in liquiditeitsmoeilijkheden verkeerde. In verband daarmee werd aan alle concurrente schuldeisers namens [A] een buitengerechtelijk accoord aangeboden, hierop neerkomend dat harerzijds slechts 30% zou worden betaald en dat, tegen betaling daarvan, de schuldeisers finale kwijting zouden verlenen. Dit aanbod is echter door de overgrote meerderheid van die schuldeisers verworpen.

4. Het gevolg is geweest dat kort daarop [A] haar eigen faillissement heeft aangevraagd en dat zij op 9 maart 1970, precies vijf jaren na haar oprichting, failliet is verklaard.

5. Tijdens het faillissement bleek de toestand van de boedel van [A] zodanig te zijn dat haar concurrente schuldeisers in het geheel niets meer te verwachten hebben.

6. Ook [verweerster] behoort tot die concurrente schuldeisers. Haar relatie met [A] dateert van augustus 1969. Zij heeft pro resto en in totaal, op grond van fakturen van november 1969 en december 1969, een bedrag van ƒ 4.083,55 van [A] te vorderen, welke vordering zoals hierboven reeds bleek in het faillissement van deze laatste niets oplevert.

(3) [verweerster] heeft, ter ondersteuning van haar vordering tegen [eiseres] , aan de hand van een groot aantal feitelijke gegevens, waaronder ook het zoëven vermelde feitencomplex, uitvoerig betoogd dat haar schade, gelegen in de onverhaalbaarheid van haar vordering op [A] , aan een onrechtmatige daad van [eiseres] is te wijten. Naar aanleiding van dat betoog zal het Hof thans verschillende elementen die in dit verband van belang zijn bespreken. Voor zover daarbij feiten worden vastgesteld zal deze vaststelling, zoals normaal, telkens gebaseerd zijn op erkenning dan wel niet of onvoldoende betwisting van over en weer geponeerde stellingen, een en ander in verband met de inhoud van de in het geding gebrachte bescheiden, en verder uiteraard weer op de stellingen die, gelijk hierboven reeds werd vermeld, door de Rechtbank onweersproken als juist zijn aanvaard. Waar nodig zal het Hof, wat die bescheiden betreft, naar de inhoud daarvan uitdrukkelijk verwijzen.

(4) Het geplaatste kapitaal van [A] beliep afgezien van de allereerste periode (toen er namelijk slechts ƒ 25.000,-- heeft uitgestaan) aanvankelijk niet meer dan ƒ 100.000,-- en werd, na korte tijd ƒ 275.000,-- te zijn geweest, vervolgens tot ƒ 500.000,-- opgetrokken, welk laatste bedrag vanaf het einde van het tweede boekjaar op de balans heeft gestaan en sindsdien zo is gebleven en dus nooit meer is verhoogd. Naast dit werkkapitaal was er, voor zover thans van belang, nog een bankcrediet en bovendien uit rekening-courant en later ook uit geldlening een door [eiseres] als moeder aan [A] als dochter verleend extra crediet. Een en ander heeft, gelet op de overgelegde jaarstukken en op de stellingen van partijen, het volgende verloop gehad:

Peildata Bankc Crediet Crediet moeder Samen30 april 1966 ƒ 69.715,32 ƒ 249.217,29 ƒ 318.932,6130 april 1967 ƒ 361.691,60 ƒ 563.931,14 ƒ 925.622,7430 april 1968 ƒ 718.544,95 ƒ 619.738,88 ƒ 1.338.283,8030 april 1969 ƒ 873.319,86 ƒ 737.821,06 ƒ 1.611.140,9031 januari 1970 ƒ 676.131,84 ƒ 1.237.800,00 ƒ 1.913.931,80

Vergelijkt men deze cijferopstelling met de gegevens betreffende het geplaatste kapitaal, dan kan de conclusie van de Rechtbank, dat van "onderkapitalisatie" ongenoegzaam is gebleken, niet worden aanvaard. Daarbij moet nog worden opgemerkt dat, anders dan [eiseres] blijkbaar meent, het door haar verleende crediet en het door haar verstrekte kapitaal niet zonder meer op één lijn kunnen worden gesteld, nu immers dat crediet niet in de vorm van achtergestelde leningen was gegoten. Dat hier inderdaad sprake was van "onderkapitalisatie", blijkt ook nog uit de zo dadelijk te bespreken cijfers omtrent de aanloop- en ontwikkelingskosten, die namelijk het geplaatste kapitaal reeds aan het einde van het tweede boekjaar aanmerkelijk overtroffen (bijna anderhalf maal zo groot). Ook afgezien van het bovenstaande lijkt de conclusie dat hier sprake was van "onderkapitalisatie" onontkoombaar: het opstarten van een produktiebedrijf als het onderhavige, waarin zelfs een nieuw ontworpen ketel moest worden beproefd en gebouwd (ontwerp-Kaba), is met een werkkapitaal zoals hierboven werd vermeld nauwelijks denkbaar.

(5) De financiële positie van [A] is in de vijf jaren van haar bestaan nooit werkelijk gezond geweest en is gaandeweg ook steeds slechter geworden. Wat dit betreft spreken de jaarstukken een duidelijke taal. De aanloop- en ontwikkelingskosten men had het ook "verlies" kunnen noemen hebben het geplaatste kapitaal eigenlijk steeds overtroffen. Officieel beliepen deze kosten aan het eind van het eerste boekjaar ƒ 119.753,88 (het aandelenkapitaal was toen ƒ 100.000,--) en aan het eind van het tweede boekjaar ƒ 729.770,48 (het aandelenkapitaal was toen ƒ 500.000, --) terwijl in de volgende boekjaren de ontwikkelingskosten niet veel minder zijn geworden. Vermeerdert men deze kosten met de officieel opgevoerde verliezen, dan krijgt men, afgerond, het volgende beeld;

30 april 1966 ƒ 120.000,--30 april 1967 ƒ 730.000,--30 april 1968 ƒ 980.000,--30 april 1969 ƒ 1.220.000,--31 januari 1970 ƒ 1.875.000,--

Het beeld wordt nog scherper wanneer men telkens het balanstotaal vermindert met het geplaatste kapitaal. Men krijgt dan, weer afgerond, het volgende beeld:

30 april 1966 ƒ 460.000,--30 april 1967 ƒ 1 .675.000,--30 april 1968 ƒ 2.510.000,--30 april 1969 ƒ 2.690.000,--31 januari 1970 ƒ 3.130.000,--

Neemt men bovendien de sub 4 vermelde credietcijfers in aanmerking, dan ligt de conclusie voor de hand, dat de financiële positie van [A] in de vijf jaren van haar bestaan een uiterst ongezonde ontwikkeling te zien heeft gegeven. Veelbetekenend is in dit verband dat ultimo 1967 de Algemene Bank Nederland, die het bankcrediet verzorgde, meer zekerheid verlangde en, toen dit op moeilijkheden stuitte, de relatie verbrak en dat in januari 1968 de Bank of America pas bereid bleek als bankier met [A] verder te gaan toen [eiseres] zich bereid verklaarde om voor het volle bedrag - een aanzienlijk hoger bedrag dan tevoren - borg te staan.

(6) [eiseres] heeft van jaar tot jaar de ontwikkeling gevolgd en heeft dus het bovenstaande perfect geweten. Als grootste kapitaal- en credietverschafster heeft zij de vinger als het ware aan de pols gehad. De jaarstukken werden in het Duits gesteld zodat ook zij er zonder bijzondere moeite van kon kennisnemen. Dat de ernst van de situatie ook daadwerkelijk tot haar doordrong, blijkt nog ten overvloede uit de zo dadelijk te bepreken briefwisseling tussen haar directeur, [betrokkene 2] , enerzijds en [D] respectievelijk Algemene Bank Nederland anderzijds.

(7) [eiseres] heeft zelfs in hoge mate het beleid van [A] rechtstreeks bepaald en daaraan ook haar naam verbonden. Om te beginnen heeft zij, toen [A] werd opgericht, een verklaring voor de pers verspreid, waarin over haar eigen kwaliteiten hoog werd opgegeven. Verder heeft zij, gelet op de overgelegde briefwisseling tussen haar directeur, [betrokkene 2] , enerzijds en [D] respectievelijk Algemene Bank Nederland anderzijds, met de bedrijfsvoering van [A] een intensieve en indringende bemoeienis gehad; daarbij werden door [betrokkene 2] voortdurend uitdrukkingen gebruikt zoals "meine Fabrik in [vestigingsplaats] " en "unser holländisches Unternehmen" en werd bijvoorbeeld in een van de brieven aan [D] voorgesteld om bij een "Grossobjekt" zich rechtstreeks tot Zweden te wenden (brief 7 oktober 1968) terwijl voorts, wat de briefwisseling met de bank betreft, de heren van de bank zelfs vriendelijk werden uitgenodigd om eens een kijkje in Zweden te komen nemen. Tenslotte mag in dit verband niet onvermeld blijven dat een schoonzoon van [betrokkene 2] , de Zweed [betrokkene 1] , directeur van [A] was.

(8) [eiseres] heeft op verschillende manieren haar eigen vermogensbelangen met die van [A] vermengd. Dienaangaande is, in onderling verband, het volgende van belang:Zoals hierboven reeds bleek stond [eiseres] borg voor (een belangrijk gedeelte van) het bankcrediet van [A] . Dit geldt, behalve voor de periode van de Bank of America, ook voor de periode waarin de Algemene Bank Nederland optrad.Het hierboven reeds genoemde extra crediet van [eiseres] aan [A] uit rekening-courant en later ook uit geldlening werd blijkens de jaarstukken renteloos verstrekt.Volgens diezelfde jaarstukken werden directiesalarissen van [A] menigmaal rechtstreeks door [eiseres] betaald en via een rekening-courant ten laste van [A] gebracht - directeur en adjunct-directeur zijn vermoedelijk zelfs in dienst van [eiseres] geweest - terwijl voor machines en produktiemateriaal iets dergelijks gold (vergelijk in het bijzonder de jaarstukken betreffende het tweede boekjaar op bladzijde 5 en de jaarstukken betreffende het derde boekjaar op bladzijde 4).In oktober 1968 heeft [eiseres] , tot zekerheid van het door haar verstrekte crediet, een groot aantal vermogensbestanddelen van [A] verworven. [A] heeft toen namelijk èn haar tegenwoordige en toekomstige vorderingen èn haar tegenwoordige en toekomstige bedrijfsvoorraden èn haar tegenwoordige en toekomstige inventarisgoederen, geheel algemeen en zonder uitzondering, aan [eiseres] tot zekerheid overgedragen en heeft toen bovendien nog een tweede hypotheek aan [eiseres] verleend, te weten een hypotheek van ƒ 150.000,-- op haar fabriekspand met grond, zijnde haar enige actief in onroerend goed. Sedert oktober 1968 is het ook zeer regelmatig gebeurd dat [eiseres] de voor [A] bestemde produktiemiddelen rechtstreeks kocht en in eigendom verwierf en tegen betaling aan [A] ten gebruike afstond. Fakturen van zulke produktiemiddelen, voor [A] bestemd, werden ook rechtstreeks aan [eiseres] gericht. Kort voor en zelfs op de dag van de faillietverklaring van [A] heeft haar directie een grote hoeveelheid ketelplaat, dieptrekplaten, pompen, ketels en ander gereed en halfgereed produkt, behorende tot haar bedrijfsvoorraad, vanuit het magazijn van [A] in [vestigingsplaats] naar een andere dochtermaatschappij in Duitsland respectievelijk naar derden doen overbrengen, welke andere dochtermaatschappij respectievelijk derden deze goederen voor [eiseres] zijn gaan houden.

(9) De in oktober 1968 plaatsgehad hebbende zekerheidsoverdrachten, hierboven vermeld, zijn in het licht van de reeds eerder genoemde briefwisseling, voor zover [D] betreffend, extra bedenkelijk. Zo schrijft bijvoorbeeld [betrokkene 2] in zijn brief van 15 augustus 1968: "Die Situation ist so, dass wenn wir überhaupt überleben wollen, dann muss der Verkauf so bald wie möglich kräftig zunehmen.". En in zijn brief van 12 September 1968: "Demzufolge sind wir in eine schreckliche Lage geraten mit grossen Verlusten.". En tenslotte in zijn brief van 8 oktober 1968: "So wie das bis heute gegangen ist, Sind wir alle unsere ökonomischen Mittel verlustig geworden an ausgezahlte Lohne an eine Menge von Arbeitern, die auf Bestellungen gewartet haben, die niemals gekommen sind ... . Bis nun ist unser Geld nur in Rauch aufgegangen.". In dit verband is bovendien nog van belang dat sedert eind 1967/ begin 1968, toen de eerder vermelde bankierswisseling plaatsvond, het crediet van [eiseres] aan [A] weer aanzienlijk was gestegen.

(10) Bedoelde zekerheidsoverdrachten worden nog bedenkelijker wanneer men in aanmerking neemt dat, zoals vaststaat, in diezelfde maand oktober een nieuwe Nederlandse dochtermaatschappij in het leven werd geroepen en dat deze dochtermaatschappij, genaamd " [B] N.V.", een soortgelijk bedrijf als [A] zou gaan voeren en bovendien onder directie stond van dezelfde [betrokkene 1] die ook als directeur van [A] optrad (vergelijk onder meer produktie 4 bij repliek in eerste aanleg).

(11) De vraag of bedoelde zekerheidsoverdrachten onverplicht waren - vermoedelijk waren zij inderdaad onverplicht ( [eiseres] ontkent het maar heeft niets overgelegd waaruit een verplichting valt af te leiden) - is, mede gezien de in een moeder/dochter-verhouding als de onderhavige optredende vermenging van belangen, niet relevant. En voor de vraag of hier sprake was van zekerheden die tevoren ook reeds bij de Algemene Bank Nederland hadden berust ( [eiseres] beweert het maar een brief van de curator in het faillissement van [A] doet het tegendeel vermoeden) geldt in nog sterkere mate hetzelfde.

(12) Wat de bij [A] in acht genomen vennootschappelijke vormen betreft zijn er, mede gezien de tijdens het pleidooi in hoger beroep overgelegde brief van de curator in haar faillissement, na de aanvang van haar werkzaamheden nimmer aandeelhoudersvergaderingen genotuleerd of directiebeslissingen vastgelegd. Volgens de jaarstukken betreffende het vierde boekjaar is er op 10 September 1968 één aandeelhoudersvergadering geweest maar hiervan zijn geen notulen gevonden. Over verdere aandeelhoudersvergaderingen is in het geheel niets bekend. Ook van de zijde van [eiseres] kon, tijdens het pleidooi in hoger beroep, op dit punt niets worden medegedeeld.

(13) In de periode waarin de financiële positie van [A] blijkens het bovenstaande alsmaar slechter werd heeft [eiseres] , evenals trouwens haar andere dochtermaatschappij in Duitsland, opmerkelijk goede resultaten geboekt. Zo werd er bijvoorbeeld - bij een geplaatst kapitaal dat per 1 mei 1969 tot Zw. Kr. 1.100.000,-- was opgetrokken - over het boekjaar 1968/1969 een winst van Zw. Kr. 1.966.021,-- gemaakt terwijl tussen 1 mei 1967 en 1 mei 1969 het vennootschapsvermogen, gerekend volgens verzekerde waarde, van Zw. Kr. 7.000.000,-- tot Zw. Kr. 14.000.000,-- is vermeerderd, hetgeen derhalve een verdubbeling betekent.

(14) Onder de boven geschetste omstandigheden heeft [verweerster] terecht betoogd dat haar schade, gelegen in de onverhaalbaarheid van haar vordering op [A] , aan een onrechtmatige daad van [eiseres] is te wijten. De in het maatschappelijk verkeer jegens [verweerster] in acht te nemen zorgvuldigheidsnormen, zoals deze normen thans gelden en ook toen reeds bestonden, laten immers niet toe dat [eiseres] , na in haar eigen belang een dochterbedrijf in het leven te hebben geroepen, elementaire voorwaarden voor de gezondheid van dit bedrijf veronachtzaamt en ondanks een slechter wordende financiële positie dit bedrijf bewust op de been houdt, daarbij rechtstreeks en met vermenging van vermogensbelangen dit bedrijf grotendeels zelf exploiterend en voorts zodanig manoeuvrerend dat onder uiterst precaire financiële omstandigheden een omvangrijk gedeelte van het vermogen van dit bedrijf naar haar eigen vermogen wordt overgeheveld en dat langs deze weg voor haarzelf een zo veilig mogelijke verhaalspositie ontstaat, een en ander met verwaarlozing van vennootschappelijke vormen en, wat haar eigen Zweedse bedrijf betreft, onder een gunstig financieel gesternte en voorts nog op zodanige wijze dat buitenstaanders, op wie het dochterbedrijf een redelijk gezonde indruk maakt, pas op het laatste moment met de werkelijke toestand bekend worden en dat, na een faillissement van het dochterbedrijf, de hierbij betrokken schuldeisers, die argeloos op de uiterlijke schijn afgingen en niets vermoedend met het dochterbedrijf in relatie traden en die in het kader daarvan hun leveranties aan dit dochterbedrijf hebben gedaan, onverwacht te horen krijgen dat deze leveranties, voor zover nog tastbaar aanwezig, systematisch en zorgvuldig naar het moederbedrijf zijn afgevoerd en dat op hun vorderingen niets meer te verwachten is, tot welke schuldeisers ook [verweerster] behoort. Naar aanleiding van een verweer van [eiseres] - welk verweer overigens, gelet op het hier aan de orde zijnde verwijt, hoogstens zijdelings van belang is - moet in dit verband nog worden opgemerkt dat, gezien de feitelijke gang van zaken zoals deze boven uitvoerig werd besproken, het in casu verweten gedrag op geen enkele wijze kan worden aangemerkt als een "goedkeuring" of "machtiging" ten aanzien van bestuurshandelingen van [A] waardoor, in de zin van artikel 152 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, [eiseres] geen "daden van bestuur" zou hebben gepleegd.

(15) Het betoog van [eiseres] dat zij als tegenprestatie voor de door haar verkregen zekerheden een hogere borgtocht op het crediet van de bank heeft toegestaan en bovendien het door haarzelf verstrekte crediet nog aanzienlijk heeft opgetrokken - volgens [eiseres] was zij, gelet op die borgtocht, "in feite" de enige credietverschafster en heeft zij aldus voor ongeveer ƒ 2.000.000,-- in [A] gestopt - is in het bovenstaande reeds impliciet ondeugdelijk bevonden; aan [eiseres] wordt immers nu juist verweten dat zij, de facto "het orgel trappende", op de eerder omschreven wijze haar dochterbedrijf, dat ten dode leek te zijn opgeschreven, met niet of nauwelijks waarneembare paardemiddelen op de been heeft gehouden en daarbij zo veel mogelijk haar eigen belangen heeft veilig gesteld en de belangen van de geheel onwetende schuldeisers op grove wijze heeft verwaarloosd.

(16) De vraag of [eiseres] uit de onderhavige affaire enig voordeel heeft getrokken - zij beweert namelijk ook zelf grote schade te hebben geleden - is in het licht van het bovenstaande niet relevant: in casu is immers slechts van belang dat zij, al of niet zichzelf verrijkend, op de eerder omschreven wijze heeft bevorderd dat de schuldeisers van haar dochterbedrijf in een zinkend schip terechtkwamen. Overigens lijkt het weinig waarschijnlijk dat [eiseres] veel kleerscheuren heeft opgelopen. [eiseres] moet immers, behalve de ƒ 77.944,35 die zij op grond van de zekerheden uit het faillissement van [A] ontving, ook nog andere voordelen hebben genoten: uitgaande van de bij pleidooi in eerste aanleg overgelegde lijst van goederen en voorraden - per 31 januari 1970 een bedrag van ƒ 658.410,24 belopend - en in aanmerking nemend dat op de balans van 31 januari 1970, naar kostprijs of lagere marktwaarde berekend, voor de voorraden een post van ƒ 700.000,-- werd opgevoerd en daarnaast nog een aanzienlijk bedrag voor inventaris stond, moet in het licht van de overige omstandigheden, in het bijzonder de reeds eerder vermelde omstandigheid dat tijdens en voor de faillietverklaring een grote hoeveelheid materiaal ten behoeve van [eiseres] werd afgevoerd (vergelijk hierboven punt 8 aan het slot), worden aangenomen dat [eiseres] heel wat meer dan die ƒ 77.944,35 aan voordelen heeft genoten. Het bij pleidooi in hoger beroep overgelegde jaarverslag betreffende het moederbedrijf van [eiseres] (1969/1970) doet eveneens vermoeden dat [eiseres] door de onderhavige affaire niet erg veel klappen heeft opgelopen. Daarin staat namelijk dat [A] werd gelikwideerd en dat de hieruit voor het moederbedrijf voortvloeiende verplichtingen "door vermindering van de voorraadreserve" werden "gedekt".

(17) [eiseres] heeft nog een beroep gedaan op "eigen schuld", hierin bestaande dat [verweerster] , mede gezien de voor iedereen kenbare tweede hypotheek, haar eigen belangen had moeten beschermen, bijvoorbeeld door leveranties te weigeren of onder rembours te leveren of zekerheid te vragen of door inzage in de balans te verzoeken of overleg met de accountant van [A] te plegen. In aanmerking genomen dat [A] , zoals hierboven reeds werd vastgesteld, op buitenstaanders een redelijk gezonde indruk maakte, behoort dit beroep te worden verworpen: door maatregelen als zoëven bedoeld ook bij gezond lijkende bedrijven op straffe van "eigen schuld" verplicht te stellen zou het handelsverkeer vastlopen.

(18) Aangezien vaststaat dat de hoogte van de vordering van [verweerster] ƒ 4.083,55 is en voorts die vordering, gelet op al het bovenstaande, geacht moet worden op een deugdelijke grondslag te berusten, behoort het vonnis van de Rechtbank te worden vernietigd en die vordering alsnog te worden toegewezen.";

Overwegende dat [eiseres] het arrest van het Hof bestrijdt met het volgende middel van cassatie: "Schending van het recht en verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen door te overwegen en op grond daarvan recht te doen gelijk in voormeld arrest is omschreven.

1. Ten onrechte heeft het Hof in rechtsoverweging (1) van het arrest overwogen, dat, voor zover de stellingen van [verweerster] in het vonnis, waarvan hoger beroep, als juist werden aanvaard, dit onaangetast is gelaten en voorts dat een en ander met zich meebrengt dat het Hof van de juistheid van de bedoelde stellingen moet uitgaan, en ten onrechte heeft het Hof daarop in rechtsoverweging (3) voortgeborduurd.Immers [eiseres] heeft in haar memorie van antwoord verzocht haar in eerste aanleg genomen conclusies met produktie als hier herhaald en ingelast te beschouwen, met overlegging van de notities van het namens [eiseres] in eerste aanleg gehouden pleidooi. Bovendien heeft [eiseres] in genoemde memorie alle stellingen van [verweerster] ontkend en voor de bespreking van de feiten verwezen naar de van haar afkomstige conclusies der eerste instantie. Uit een en ander volgt, dat 's Hofs hiervoor bedoelde beslissingen in rechtsoverwegingen (1) en (3) - mede gelet op de omstandigheid dat de Rechtbank [eiseres] in het gelijk had gesteld - is in strijd met het recht, althans met 's Hofs taak als appelrechter, althans onbegrijpelijk of niet naar de eis der wet met redenen omkleed, indien en voor zover [eiseres] in eerste aanleg de stellingen van [verweerster] heeft betwist of bestreden, gelijk hierna zal worden aangegeven.

2. Ten onrechte heeft het Hof in rechtsoverweging (2) overwogen: "Terwijl [A] op buitenstaanders een redelijke gezonde indruk maakte ... facturen werden steeds normaal voldaan ..." en in rechtsoverweging (14): "buitenstaanders, op wie het dochterbedrijf een redelijk gezonde indruk maakt" en "de hierbij betrokken schuldeisers, die argeloos op de uiterlijke schijn afgingen en niets vermoedend met het dochterbedrijf in relatie traden en die in het kader daarvan hun leveranties aan dit dochterbedrijf hebben gedaan ..." en in rechtsoverweging (17) "in aanmerking genomen dat [A] , zoals hierboven reeds werd vastgesteld, op buitenstaanders een redelijk gezonde indruk maakte ...".Aldus heeft het Hof het recht geschonden of zijn motiveringsplicht verzaakt door niet te beslissen over of terzijde te stellen hetgeen [eiseres] bij conclusie van antwoord heeft aangevoerd namelijk dat [A] altijd een trage betaler is geweest en dat de betalingstermijnen in vele gevallen 90 dagen en langer waren en dat het gewoon een kunst was om te pogen de boot voortdurend af te houden en dat het beoefenen van deze kunst helaas noodzakelijk was, en voorts dat fakturen helemaal niet stipt werden voldaan, en bij conclusie van dupliek dat onjuist is dat [A] zich als een regelmatige debiteur ten opzichte van [verweerster] heeft gedragen en dat, terwijl volgens de fakturen van [verweerster] betaling binnen 8 dagen diende plaats te vinden, deze fakturen werden betaald met een vertraging van 52 tot 113 dagen, en bij memorie van antwoord dat [verweerster] geen conclusie heeft getrokken uit het feit dat [A] een zeer slechte betaler was, zulks onder verwijzing naar de conclusie van dupliek.

3. Ten onrechte heeft het Hof in rechtsoverwegingen (4) en (5) overwogen, dat in deze sprake was van "onderkapitalisatie" en dat de financiële positie van [A] in de vijf jaren van haar bestaan nooit werkelijk gezond geweest is en dat de aanloop- en ontwikkelingskosten ook verlies genoemd hadden kunnen worden en dat de financiële positie van [A] in de vijf jaren van haar bestaan een uiterst ongezonde ontwikkeling te zien heeft gegeven, en ten onrechte heeft het Hof mede daaraan de conclusies verbonden omschreven in rechtsoverwegingen (14)-(16), waaronder dat [eiseres] "elementaire voorwaarden voor de gezondheid van dit bedrijf veronachtzaamt en ondanks een slechter wordende financiële positie dit bedrijf bewust op de been houdt", "onder uiterst precaire omstandigheden", "haar dochterbedrijf, dat ten dode leek te zijn opgeschreven", "heeft bevorderd dat de schuldeisers in een zinkend schip terechtkwamen".

( a) Aldus heeft het Hof het recht geschonden of zijn motiveringsplicht verzaakt, omdat voor de vraag of [eiseres] in een geval als het onderhavige een aan schuld te wijten onrechtmatige daad heeft gepleegd de regel van de beperkte aansprakelijkheid van de aandeelhouder beslissend is, althans vooropgesteld meet worden.

( b) Voorts behoort het complex van gedragingen van [eiseres] niet achteraf - na en met kennis van het faillissement van [A] - en als geheel te worden beoordeeld, gelijk het Hof heeft gedaan. Deze gedragingen dienen ieder afzonderlijk en naar de op het tijdstip van de betreffende gedraging bekende omstandigheden beoordeeld te worden.

( c) Bovendien heeft het Hof ten onrechte nagelaten in zijn beoordeling te betrekken de gunstige verwachtingen, die [A] respectievelijk [eiseres] destijds en op de betreffende tijdstippen, in het bijzonder ook in 1967-1968 hadden omtrent de betreffende artikelen, de produktiemogelijkheden en de verkoopmogelijkheden van deze artikelen, mede gelet op de plaats van vestiging van [A] en de marktsituaties op de betreffende tijdstippen, alsmede de tegenslagen, die zijn ondervonden. Deze verwachtingen en tegenslagen zijn door [eiseres] uitvoerig en gespecificeerd uiteengezet in de conclusie van antwoord onder 2-14, waarheen in de memorie van antwoord is verwezen, terwijl in deze memorie de overwegingen van de Rechtbank ter zake zijn overgenomen. Zie ook het vonnis van de Rechtbank. Het Hof had in deze - afgezien van andere klachten in cassatie - slechts tot een aan schuld te wijten onrechtmatige daad kunnen besluiten, indien deze gunstige verwachtingen in redelijkheid niet gekoesterd hadden mogen worden en de tegenslagen zo voor de hand lagen, dat zij in redelijkheid voorzien hadden moeten zijn, zulks mede gelet op de beperkte aansprakelijkheid van de aandeelhouder naar het te dezen toepasselijke Nederlandse recht.

( d) Daarnaast heeft het Hof miskend, dat aanloop- en ontwikkelingskosten niet - op de wijze zoals het Hof dat gedaan heeft - gelijk gesteld mogen worden met verliezen, hetgeen ook volgt uit de omstandigheid, dat naar het destijds geldende belastingrecht "aanloopverliezen" geleden gedurende de eerste zes jaren van de stichting van de onderneming voor onbeperkte tijd verrekenbaar waren met nadien gemaakte winsten.

e) Voorts heeft het Hof, dat zijn bestreden oordeel geheel of grotendeels baseert op de jaarstukken dat wil zeggen de jaarverslagen van [A] N.V. 1965-1970, overgelegd bij akteverzoek van [verweerster] bij de pleidooien in eerste aanleg op 6 februari 1978, geen aandacht besteed aan de omstandigheid, dat de accountant van [A] , lid NIVA later registeraccountant, de aanloop- en ontwikkelingskosten in de genoemde stukken telkenjare heeft geactiveerd, telkenjare met een zekere afschrijving, totdat hij eerst in zijn rapport van 4 maart 1970 betreffende de tussentijdse balans per 31 januari 1970 en de tussentijdse winsten verliesrekening over de periode 1 mei 1969 tot en met 31 januari 1970 het standpunt heeft ingenomen, dat aan de onder de activa begrepen post ontwikkelingskosten geen waarde is toe te kennen, daar het tot dusver onmogelijk is gebleken een rendabele produktie en omzet te bereiken.

f) Tenslotte heeft het Hof niet met redenen omkleed beslist omtrent het verweer van [eiseres] , gevoerd bij conclusie van antwoord onder 18 ad 6 f, althans miskend, dat het onjuist is het geaccumuleerde verlies te vermeerderen met het bedrag van de post "ontwikkelingskosten", omdat het, uitgaande van de continuïteit van de onderneming, volkomen vanzelfsprekend en normaal is om ontwikkelingskosten te activeren en vervolgens in de loop van jaren af te schrijven, omdat anders de resultaten van bepaalde jaren onevenredig zwaar worden belast, en dat er eerst wanneer de continuiteit van de onderneming doorbroken dreigt te worden, aanleiding is om het bedrag van de bedoelde post aan het verlies toe te voegen.

4. ( a) Ten onrechte heeft het Hof in rechtsoverweging (7) overwogen dat [eiseres] in hoge mate het beleid van [A] rechtstreeks bepaalde en daaraan ook haar naam verbonden heeft en dat [eiseres] met de bedrijfsvoering van [A] een intensieve en indringende bemoeienis heeft gehad, en daaruit in rechtsoverweging (14) de conclusie getrokken: "dit bedrijf grotendeels zelf exploiterend", mede op grond waarvan het Hof tot een aan schuld te wijten onrechtmatige daad van [eiseres] is gekomen.Aldus heeft het Hof het recht geschonden of zijn motiveringsplicht verzaakt door niet te beslissen over of terzijde te stellen het verweer van [eiseres] , dat de directie van [A] precies even zelfstandig was als de directie van elke andere vennootschap met slechts een aandeelhouder, conclusie van antwoord ad 6 e, dat er overleg was tussen [eiseres] en [A] en dat zulks in de relatie moeder/dochter gebruikelijk is, dat irrelevant is dat [betrokkene 1] een schoonzoon is van [betrokkene 2] , dat [eiseres] betwist dat er sprake was van "feitelijke leiding", conclusie van dupliek, waarheen verwezen is in de memorie van antwoord.

b) Voorts kan uit hetgeen het Hof in rechtsoverweging (7) vaststelt niet zonder meer volgen: "dit bedrijf grotendeels zelf exploiterend", zie rechtsoverweging (14). In ieder geval kan daaruit niet volgen dat [eiseres] daden van bestuur zou hebben gepleegd, indien het Hof zulks bedoeld mocht hebben, waaromtrent het arrest niet duidelijk is, zie rechtsoverweging (14).

c) Uit de in rechtsoverweging (7) vastgestelde feiten volgt in ieder geval niet, mede gelet op de omstandigheid dat de verhouding van [eiseres] tot [A] er een was van moeder tot dochter, dat in deze een zodanige beleidsbepaling en bemoeienis heeft plaatsgevonden, dat - mede - op grond daarvan tot een aan schuld te wijten onrechtmatige daad van [eiseres] , als door het Hof aangenomen, geconcludeerd kan worden.

(d) Mocht het Hof bedoeld hebben, dat [eiseres] daden van bestuur heeft gepleegd en als bestuurder of directie is opgetreden, dan heeft het Hof miskend, dat naar het te dezen toepasselijke Nederlandse recht een bestuurder of directeur in het algemeen, behoudens bijzondere omstandigheden waarvan in deze niet is gebleken, niet persoonlijk aansprakelijk is jegens een schuldeiser.

5. Ten onrechte heeft het Hof in rechtsoverweging (8) overwogen dat de directeur en adjunctdirecteur vermoedelijk zelfs in dienst van [eiseres] zijn geweest.Immers, bij conclusie van antwoord onder 18 ad 6 c heeft [eiseres] gemotiveerd betwist dat de beide functionarissen in dienst van [eiseres] waren. Het Hof heeft nagelaten dienaangaande gemotiveerd te beslissen.

6. Ten onrechte heeft het Hof overwogen als omschreven aan het slot van rechtsoverweging (8) na het laatste streepje en daaraan conclusies verbonden in rechtsoverweging (14) in het bijzonder "... een omvangrijk gedeelte van dit bedrijf naar haar eigen vermogen wordt overgeheveld ..." en "... dat deze leveranties, voor zover nog tastbaar aanwezig, systematisch en zorgvuldig naar het moederbedrijf zijn afgevoerd ..." en in rechtsoverweging (16) in het bijzonder: "... dat tijdens en voor de faillietverklaring een grote hoeveelheid materiaal ten behoeve van [eiseres] werd afgevoerd ...", gelijk het Hof zulks in deze overwegingen nader uitwerkt.Aldus heeft het Hof het recht geschonden of zijn motiveringsplicht verzaakt, omdat [eiseres] bij conclusie van antwoord onder 18 heeft aangevoerd, dat de curator voor deze afvoer een stokje heeft gestoken en deze goederen, behorende tot de bedrijfsvoorraad, welke in zekerheidseigendom aan [eiseres] toebehoorden, heeft verkocht; overigens tegen aanzienlijk lagere prijzen dan [eiseres] via haar kanalen had kunnen bedingen.

7. (a) Ten onrechte heeft het Hof - blijkbaar - de in oktober 1968 plaatsgehad hebbende zekerheidsoverdrachten bedenkelijk geacht, vergelijk rechtsoverweging (9) "extra bedenkelijk" en rechtsoverweging (10) "nog bedenkelijker".Aldus heeft het Hof het recht geschonden of zijn motiveringsplicht verzaakt. Immers, uit 's Hofs arrest blijkt niet waarom deze zekerheidsoverdrachten bedenkelijk zouden zijn en waarin de bedenkelijkheid daarvan zou bestaan.

( b) Naar het te dezen toepasselijke Nederlandse recht was een overdracht van alle of nagenoeg alle waarden van een schuldenaar tot zekerheid voor een te verlenen crediet als zodanig niet onrechtmatig.

( c) Er bestond ook geen onevenredigheid tussen de omvang van het verleende crediet en de waarde van de zekerheden, zie memorie van antwoord en vonnis Rechtbank.

d) Bovendien veranderde er door deze zekerheidsoverdrachten in de toestand met betrekking tot [A] materieel, in het bijzonder ten opzichte van de schuldeisers, niets. Voordien kwamen immers dezelfde zekerheden toe aan de A.B.N. Aan de andere kant heeft [eiseres] aanmerkelijk meer crediet verschaft dan in de periode dat de financiering via de A.B.N. liep, terwijl het totaal van de bedrijfscrediteuren nauwelijks is toegenomen. Zie ook vonnis Rechtbank.

e) Voorts zou, indien [eiseres] de financiering van [A] , van welke financiering de zekerheidsoverdrachten deel uitmaakten, destijds niet zou hebben voortgezet, een faillissement van [A] toen onvermijdelijk zijn geweest, zulks tot schade van de werkgelegenheid ter plaatse en de werknemers, de leveranciers en de afnemers van [A] , zie ook vonnis Rechtbank, terwijl in dat geval de toenmalige schuldeisers op hun concurrente vorderingen in een faillissement niets ontvangen zouden hebben. Voortzetting van de - door [eiseres] uitgebreide - financiering leidde er toe dat deze schuldeisers voldaan konden worden. De voortgezette financiering bood bovendien de kans dat [A] de aanloopperiode zou overleven, waarmee de werkgelegenheid ter plaatse en de bedrijvigheid van leveranciers van [A] gebaat zouden zijn.[eiseres] heeft een en ander aangevoerd in de conclusie van antwoord onder 12 en onder 14, de conclusie van dupliek onder 5 en de memorie van antwoord onder 4 en onder 5. Het Hof is daarop niet ingegaan.

f) Tenslotte is in 's Hofs arrest, mede gelet op rechtsoverweging (11), onduidelijk welke betekenis het Hof toekent aan het "bedenkelijk" zijn van de zekerheidsoverdrachten. In rechtsoverweging (8) worden de zekerheidsoverdrachten genoemd als een wijze van vermenging van de vermogensbelangen van [eiseres] met die van [A] . De term "vermenging van vermogensbelangen" wordt ook in rechtsoverweging (14) aangetroffen. Ook al waren de zekerheidsoverdrachten bedenkelijk, dan werden de gedragingen van [eiseres] daardoor niet onrechtmatig.

8. Ten onrechte heeft het Hof in rechtsoverweging (10) overwogen, dat bedoelde zekerheidsoverdrachten nog bedenkelijker worden wanneer men in aanmerking neemt dat, zoals vaststaat, in dezelfde maand oktober 1968 een nieuwe Nederlandse dochtermaatschappij in het leven werd geroepen en dat deze dochtermaatschappij, genaamd " [B] N.V.", een soortgelijk bedrijf als [A] zou gaan voeren en bovendien onder directie stond van dezelfde [betrokkene 1] die ook als directeur van [A] optrad (vergelijk onder meer productie 4 bij repliek in eerste aanleg). Aldus heeft het Hof het recht geschonden of zijn motiveringsplicht verzaakt. Immers, bij conclusie van antwoord heeft [eiseres] ontkend dat [B] N.V. een 100% dochtermaatschappij was. Bovendien volgt uit productie 4 bij repliek in eerste aanleg niet, althans niet zonder meer dat [betrokkene 1] - reeds- in oktober 1968 directeur van [B] N.V. was. [B] N.V. is in oktober 1968 door derden opgericht. [betrokkene 1] is daarvan toen geen directeur geworden. Zie bijvoegsel Nederlandse Staatscourant 17 december 1968 no. 246. Eerst lang na oktober 1968 is [betrokkene 1] daarvan directeur geworden. De aandelen zijn nimmer in handen van [eiseres] geweest.

9. Ten onrechte heeft het Hof in rechtsoverweging (11) ten aanzien van de bedoelde zekerheidsoverdrachten overwogen: "vermoedelijk waren zij inderdaad onverplicht ( [eiseres] ontkent het maar heeft niets overgelegd waaruit een verplichting valt af te leiden)". Aldus heeft het Hof het recht geschonden of zijn motiveringsplicht verzaakt. Immers, bij conclusie van dupliek heeft [eiseres] in het geding gebracht het arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 9 juli 1975 en zich daarop beroepen ten bewijze van de rechtsgeldigheid van de bedoelde zekerheidsoverdrachten. In de betreffende procedure was onderwerp van geschil de vraag of de zekerheidsoverdrachten al dan niet verplicht waren. In dat arrest is het standpunt van de curator van [A] , dat de zekerheidsoverdrachten onverplicht waren, verworpen.

10. Ten onrechte heeft het Hof in rechtsoverweging (12) overwogen, dat er van de aandeelhoudersvergadering van 10 September 1968 geen notulen zijn gevonden.Aldus heeft het Hof het recht geschonden of zijn motiveringsplicht verzaakt. Immers, in het zojuist genoemde arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden, produktie bij de conclusie van dupliek, wordt uit deze notulen geciteerd, zie zevende blad.

11. Ten onrechte heeft het Hof in rechtsoverweging (13) overwogen dat [eiseres] over het boekjaar 1968/1969 een winst van Zw. Kr. 1.966.021,-- heeft gemaakt, en onder meer daaruit de conclusie getrokken dat [eiseres] , evenals trouwens haar andere dochtermaatschappij in Duitsland opmerkelijk goede resultaten heeft geboekt, alsmede, in rechtsoverweging (14), de conclusie van "een gunstig financieel gesternte". Aldus heeft het Hof het recht geschonden of zijn motiveringsplicht verzaakt. Immers, [verweerster] had bij dagvaarding onder 6 (a) gesteld, dat de brutowinst over het boekjaar 1968/1969 Zw. Kr. 1.966.021,-- heeft bedragen. Uit produktie 1 (a) van [verweerster] bij akteverzoek van 21 maart 1980 aan het Hof blijkt dat er een groot verschil is tussen brutowinst en nettowinst van de Zweedse vennootschap. In de in 's Hofs arrest ingevoegde pleitnotities voor [eiseres] bij het Hof onder 5 a bladzijde 5 is daarop de aandacht gevestigd.

12. Ten onrechte heeft het Hof in rechtsoverweging (14) overwogen, dat [eiseres] naar zorgvuldigheidsnormen "zoals deze normen thans gelden en ook toen reeds bestonden" een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Aldus heeft het Hof het recht geschonden of zijn motiveringsplicht verzaakt. Immers, de thans geldende normen doen niet ter zake voor een eventueel in de zestiger jaren en 1970 gepleegde onrechtmatige daad. Voorts bestonden er destijds geen zorgvuldigheidsnormen, die de door het Hof bedoelde gedragingen van [eiseres] onrechtmatig deden zijn; hetgeen, voor zover van belang; evenzeer geldt voor de thans geldende zorgvuldigheidsnormen.

13. Ten onrechte heeft het Hof overwogen als in rechtsoverweging (14) omschreven.

(a) Aldus heeft het Hof het recht geschonden of zijn motiveringsplicht verzaakt. Aandeelhouders hebben naar het te dezen toepasselijke Nederlandse recht een beperkte aansprakelijkheid. Deze verzet zich er tegen, dat [eiseres] , aandeelhouder van [A] , langs de weg van een aan schuld te wijten onrechtmatige daad toch middellijk aansprakelijk gesteld wordt. In ieder geval zal de regel van de beperkte aansprakelijkheid, in deze bepalend behoren te zijn en er toe moeten leiden, dat slechts in extreme omstandigheden tot een aan schuld te wijten onrechtmatige daad van [eiseres] geconcludeerd mag worden. Dat heeft het Hof miskend. Niet duidelijk is voorts in welke gedraging of gedragingen van [eiseres] haar onrechtmatige daad zou bestaan. Zijn dit gedragingen van 1965-1970 of van oktober 1968 of van omstreeks de faillietverklaring van [A] ? In ieder geval levert hetgeen het Hof in rechtsoverweging (14) omschrijft geen aan schuld te wijten onrechtmatige daad van Osby-Zweden op.

(b) Niet duidelijk is wat het Hof bedoelt met "elementaire voorwaarden voor de gezondheid van dit bedrijf veronachtzaamt". Mocht het Hof hierbij doelen op de door het Hof aangenomen "onderkapitalisatie", dan valt niet in te zien, waarom deze er toe zou kunnen leiden, dat [eiseres] een aan haar schuld te wijten onrechtmatige daad jegens [verweerster] zou hebben gepleegd ten gevolge waarvan [verweerster] schade zou hebben geleden tot het bedrag van haar vordering, even afgezien van de betekenis en gevolgen van de zekerheidsoverdrachten. Immers, naar tussen partijen vaststaat en uit 's Hofs arrest blijkt, zullen concurrente schuldeisers, zoals [verweerster] , geen uitkering uit het faillissement ontvangen. Dit zou, gelet op 's Hofs arrest, niet anders geweest zijn, indien [eiseres] het volledige bedrag van het door haar verstrekte crediet als kapitaal in [A] had gestort en had behoren te storten, quod non. Het door het Hof in rechtsoverweging (4) vermelde verschil tussen een kapitaalstorting, die naar zijn aard achtergesteld is, en een verstrekt crediet, is in deze derhalve niet relevant. Ook 's Hofs overweging in rechtsoverweging (18) is derhalve onjuist of onbegrijpelijk.

(c) Het bewust het bedrijf op de been houden ondanks een slechter wordende financiële positie is evenmin onzorgvuldig, mede gelet op de omstandigheid, dat dientengevolge jarenlang de werkgelegenheid ter plaatse en de bedrijvigheid van leveranciers gediend is geweest, en de schuldeisers van destijds voldaan zijn.

(d) De door het Hof blijkens rechtsoverweging (8) bedoelde vermenging van vermogensbelangen kan niet tot een aan schuld te wijten onrechtmatige daad van [eiseres] leiden. In de in rechtsoverweging (8) genoemde gevallen 1-5 - geval 6 betrof een gedraging uitsluitend van [A] - zijn [A] en [eiseres] telkens nauwkeurig te onderscheiden en uit elkaar gehouden in overeenkomsten, jaarstukken en boekhouding. Van enige - relevante - vermenging is niet gebleken.

(e) Voorts valt niet in te zien, waarom de door het Hof bedoelde "vermenging van vermogensbelangen" tot een aan schuld te wijten onrechtmatige daad van [eiseres] zou kunnen leiden. Immers, zie rechtsoverweging (8), door de borgtocht en door de renteloze lening en door de betaling van directiesalarissen en machines en produktiemateriaal met debitering van [A] , werd [eiseres] niet verrijkt en werd [A] niet leeggepompt. Onbegrijpelijk is 's Hofs overweging dat "een omvangrijk gedeelte van het vermogen van dit bedrijf naar haar eigen vermogen wordt overgeheveld".

(f) Mocht het Hof daarbij doelen op de eerder genoemde zekerheidsoverdrachten, dan dient in aanmerking genomen te worden, dat [eiseres] ook te dier zake niet verrijkt is. Zij is immers als concurrente schuldeiseres in het faillissement geverifieerd voor een vordering van ƒ 1.761.032,87.

(g) Voorts dient in aanmerking genomen te worden dat [eiseres] uit de door haar bedongen zekerheden in het faillissement van de curator niet meer ontvangen heeft dan een bedrag van ƒ 77.944,35, zie conclusie van dupliek onder 9 en memorie van antwoord onder 5, en dat voor de integrate betaling van alle concurrente crediteuren van [A] (behalve [eiseres] ) een bedrag van rond ƒ 750.000,-- vereist en tevens voldoende was en dat er daarnaast geen of vrijwel geen preferente crediteuren waren, zie akteverzoek van [verweerster] van 21 maart 1980 onder 2 d (volgens [eiseres] zou daarvoor een bedrag van ƒ 790.000,-- vereist en voldoende zijn). Daaruit volgt, dat, indien in deze sprake zou zijn van een aan schuld te wijten onrechtmatige daad van [eiseres] , de dientengevolge door [verweerster] geleden schade niet meer zou zijn dan ongeveer 10% van haar vordering. In ieder geval is niet duidelijk, hoe uit de door het Hof in aanmerking genomen omstandigheden volgt en kan volgen, dat de beweerdelijk als gevolg van de onrechtmatige daad van [eiseres] door [verweerster] geleden schade het gehele bedrag van haar vordering bedraagt. Ook 's Hofs overweging in rechtsoverweging (18) is derhalve onjuist of onbegrijpelijk.

(h) In zoverre als het Hof bij vermenging van vermogensbelangen en overheveling van een omvangrijk gedeelte van het vermogen van [eiseres] het oog gehad mocht hebben op de tweede hypotheek van ƒ 150.000,--, heeft het Hof miskend, dat deze niet alleen geen verrijking voor [eiseres] oplevert maar bovendien voor ieder kenbaar was, zodat daarop niet een aan schuld te wijten onrechtmatige daad van [eiseres] valt te bouwen en, bovendien, in zoverre niet gezegd kan worden dat de betrokken schuldeisers argeloos op de uiterlijke schijn afgingen en niets vermoedend met het dochterbedrijf in relatie traden.

(i) In zoverre als het Hof bij vermenging van vermogensbelangen en overheveling van een omvangrijk gedeelte van het vermogen het oog heeft gehad op het overbrengen van onderdelen van de bedrijfsvoorraad van [A] , zie rechtsoverweging (8), heeft het Hof miskend, dat het in deze een handeling betrof van de directie van [A] en niet van [eiseres] . Bovendien valt hieruit niet een vermenging van vermogensbelangen als grondslag voor een vordering als door [verweerster] ingesteld af te leiden, daargelaten of dit overbrengen tot andere vorderingen in het bijzonder tot terugbrenging of schadevergoeding had kunnen leiden, echter in ieder geval niet zonder meer tot het bedrag van de vordering van [verweerster] ; een en ander onverminderd het in onderdeel 6 aangevoerde. Dat het Hof ten onrechte overweegt: "dit bedrijf grotendeels zelf exploiterend", en dat daaruit geen aan schuld te wijten onrechtmatige daad van [eiseres] valt af te leiden, is in onderdeel 4 reeds uiteengezet.

(j) Wat betreft de "verwaarlozing van vennootschappelijke vormen" doelt het Hof blijkens rechtsoverweging (12) op het niet notuleren van aandeelhoudersvergaderingen en het niet vastleggen van directiebeslissingen. Allereerst zij aangevoerd, dat het verzuim van vennootschappelijke vormen wellicht onrechtmatig kan zijn jegens mede-aandeelhouders, maar niet jegens schuldeisers. Gelijk in onderdeel 10 is uiteengezet heeft het Hof ten onrechte overwogen dat er van de aandeelhoudersvergadering van 10 september 1968 geen notulen zijn gevonden. Blijkens het bij conclusie van dupliek overgelegde arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden is in deze notulen het besluit tot de bedoelde zekerheidsoverdrachten vastgelegd. Neemt men verder in aanmerking dat er telkenjare jaarstukken zijn opgesteld, waarop het Hof zich baseert, en dat niet blijkt, dat de boekhouding van [A] niet aan daaraan te stellen eisen zou voldoen, dan kan in redelijkheid niet geoordeeld worden dat in deze een verzuim van vennootschappelijke vormen heeft plaatsgevonden, dat er toe kan leiden of bijdragen dat [eiseres] een aan schuld te wijten onrechtmatige daad, als door het Hof aangenomen, heeft gepleegd.

14. Bij de beoordeling van de vraag of [eiseres] een aan haar schuld te wijten onrechtmatige daad heeft begaan, heeft het Hof ten onrechte buiten beschouwing gelaten of terzijde gesteld, dat [eiseres] het crediet niet heeft opgezegd, doch niet bereid is gebleken het crediet verder uit te breiden. [eiseres] heeft daarop beroep gedaan bij conclusie van antwoord.

15. Bij de beoordeling van de vraag of [eiseres] een aan haar schuld te wijten onrechtmatige daad heeft begaan, heeft het Hof ten onrechte buiten beschouwing gelaten of terzijde gesteld hetgeen [eiseres] omstreeks de faillietverklaring van [A] heeft gedaan en aangeboden. Er is een aanbod van betaling van 30% tegen finale kwijting aan alle concurrente schuldeisers gedaan, op voorwaarde dat alle schuldeisers dit aanbod zouden aanvaarden. Dit aanbod is niet door alle schuldeisers aanvaard. Daarop is het faillissement van [A] op eigen verzoek uitgesproken. Na de faillietverklaring heeft [B] N.V. het volledige personeelsbestand van [A] overgenomen per 9 maart 1970 op de lopende arbeidsvoorwaarden. Vervolgens heeft [eiseres] een bod uitgebracht op het fabriekspand met bijbehorende grond, welk bod de curator, na overleg met de crediteuren-commissie heeft afgewezen. Zie de inleidende dagvaarding (6) (h) en (i) en de conclusie van repliek. Onder deze omstandigheden leveren de gedragingen van [eiseres] geen aan schuld te wijten onrechtmatige daad op. Dit kan althans het geval zijn. Nu de Rechtbank mede op grond van voormelde omstandigheden, of een of meer daarvan, een onrechtmatige daad van [eiseres] niet aanwezig achtte en [eiseres] zich, blijkens de memorie van antwoord onder 6, daarbij heeft aangesloten, had het Hof aan een en ander niet zonder meer mogen voorbijgaan of heeft het college een en ander ten onrechte terzijde gesteld.

16. Van een aan schuld te wijten onrechtmatige daad van [eiseres] is in ieder geval op de door het Hof aangenomen gronden geen sprake, nu het Hof niet van belang acht, dat [eiseres] "een hogere borgtocht op het crediet van de bank heeft toegestaan en bovendien het door haar zelf verstrekte crediet nog aanzienlijk heeft opgetrokken", gelijk het Hof zulks in rechtsoverweging (15) uitwerkt. Immers, de omvang van de credietverlening en de uitbreiding daarvan door [eiseres] , zijn factoren, die in gevallen als het onderhavige beslissend of bepalend kunnen zijn voor het al dan niet begaan zijn van een aan schuld te wijten onrechtmatige daad, en voor de omvang van de eventueel te betalen schadevergoeding. Voorts is niet duidelijk wat het Hof bedoelt met de door [eiseres] gebezigde "paardemiddelen".

17. Van een aan schuld te wijten onrechtmatige daad van [eiseres] is in ieder geval op de door het Hof aangenomen gronden geen sprake, nu het Hof, blijkens rechtsoverweging (16), niet van belang acht of [eiseres] uit de onderhavige affaire voordeel heeft getrokken en of zij zich al of niet verrijkt heeft. Immers, zo ooit, dan toch slechts indien sprake is van voordeel trekken of verrijking zijdens de moedermaatschappij, zal er in gevallen als het onderhavige sprake kunnen zijn van een aan schuld te wijten onrechtmatige daad van deze moedermaatschappij. In ieder geval zijn het al dan niet trekken van voordeel en verrijking, en de omvang daarvan, factoren die in gevallen als het onderhavige beslissend of bepalend kunnen zijn voor het al dan niet begaan zijn van een aan schuld te wijten onrechtmatige daad, en de omvang van de eventueel te betalen schadevergoeding. Voorts is in het licht van rechtsoverweging (16) niet begrijpelijk, dat het Hof in rechtsoverweging (14) overwegende "dat ... een omvangrijk gedeelte van het vermogen van dit bedrijf (sc van [A] ) naar haar eigen vermogen wordt overgeheveld en dat ... voor haarzelf een zo veilig mogelijke verhaalspositie ontstaat" aldaar blijkbaar wel betekenis toekent aan voordeel trekken of verrijking zijdens [eiseres] .

18. Ten onrechte heeft het Hof, in rechtsoverweging (17) oordelende over het beroep op "eigen schuld" van [verweerster] , op de daarvoor aangevoerde gronden dit beroep verworpen. Aldus heeft het Hof het recht geschonden of zijn motiveringsplicht miskend. Verwezen wordt naar de conclusie van antwoord, de conclusie van dupliek en de memorie van antwoord, reeds in onderdeel 2 vermeld. Daaruit blijkt, dat [eiseres] het beroep op "eigen schuld" niet alleen heeft gegrond op de aanwezigheid van een tweede hypotheek, maar ook op de omstandigheid, dat [verweerster] blijkens haar bij conclusie van repliek overgelegde facturen eiste: "Betaling; netto binnen acht dagen", terwijl betaling doorgaans in de periode van augustus tot oktober 1969 - voorafgaande aan de periode waarin de tenslotte onbetaald gebleven fakturen zijn verzonden - eerst plaatsvonden na 52 tot 113 dagen. Door desondanks met [A] te blijven contracteren en aan haar te leveren heeft [verweerster] niet de nodige diligentie betracht, onvoldoende voor eigen belangen gewaakt en nodeloos risico's genomen of vergroot. Indien [verweerster] in de gegeven omstandigheden tijdig geweigerd zou hebben te contracteren of te leveren of contante betaling zou hebben geëist of vastgehouden zou hebben aan betaling netto binnen acht dagen, al dan niet te zamen met een beroep op haar reclamerecht of haar voorrecht als verkoper, zou zij de onderhavige beweerde schade, bestaande in onverhaalbaarheid van haar vordering, niet of niet geheel geleden hebben. In redelijkheid kan niet volgehouden worden, dat daardoor het handelsverkeer zou vastlopen. In ieder geval had het Hof voormelde omstandigheden behoren te onderzoeken,";

Overwegende hieromtrent:

1. De door [verweerster] ingestelde vordering stelt de vraag aan de orde of [eiseres] door haar optreden ten aanzien van haar dochtermaatschappij [A] en de schuldeisers van deze, een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens [verweerster] , die als concurrente schuldeiseres van [A] van deze geen betaling heeft kunnen verkrijgen.

2. Indien een moedermaatschappij alle aandelen in een dochtermaatschappij bezit en aan de dochter crediet heeft verstrekt en vervolgens de activa van de dochter, toekomstige inbegrepen, volledig of nagenoeg volledig van deze in zekerheidseigendom verwerft, aldus dat de dochter aan nieuwe schuldeisers die haar na de zekerheidsoverdracht crediet geven praktisch geen verhaal meer biedt, kan er, indien de moedermaatschappij nalaat zich de belangen van de nieuwe schuldeisers aan te trekken, onder omstandigheden sprake zijn van een onrechtmatige daad van haar jegens dezen. Met name zal dit zo zijn, indien de moeder een zodanig inzicht in en zeggenschap over het beleid van de dochter heeft, dat zij, gelet op de omvang van haar vordering en van de zekerheidsoverdracht en het verloop van zaken in het bedrijf van de dochter, ten tijde van gedragingen als voormeld wist of behoorde te voorzien dat nieuwe schuldeisers zouden worden benadeeld bij gebrek aan verhaal, en desalniettemin nalaat zorg te dragen dat die schuldeisers worden voldaan.

3. Het Hof heeft de onder 2 weergegeven regel toegepast en daarbij niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, behoudens met betrekking tot de hierna onder 4 en 5 te behandelen punten. Behalve met betrekking tot laatstbedoelde punten gaan de materiële klachten van het cassatiemiddel daarom niet op (materiële klachten van de onderdelen 3, 7, 8, 12, 13a tot en met 13f, 13i en 13j, 14, 17 en 18).Hierbij zij nog het volgende opgemerkt:

a. In de onderdelen 3a en 13a wordt ten onrechte beroep gedaan op de beperkte aansprakelijkheid van de aandeelhouder. Het is juist dat een aandeelhouder aan de vennootschap niet méér kan verliezen dan zijn kapitaaldeelneming, maar dit staat er niet aan in de weg dat een aandeelhouder jegens een schuldeiser van de vennootschap tot een groter bedrag aansprakelijk kan zijn uit hoofde van een door hem jegens die schuldeiser gepleegde onrechtmatige daad.

b. De onderdelen 13d en 13e missen feitelijke grondslag, omdat zij ervan uitgaan dat het Hof zou hebben beslist dat in de "vermenging van vermogensbelangen" van [eiseres] en [A] op zich genomen een onrechtmatige daad van [eiseres] zou zijn gelegen. Hot Hof heeft kennelijk aan de in rechtsoverweging 8 weergegeven feiten aanwijzingen ontleend voor de wijze waarop en de mate waarin [eiseres] de bedrijfsvoering van [A] in feite zelf heeft bepaald.

c. Onderdeel 13j, aanvoerende dat het "verzuim van vennootschappelijke vormen" niet onrechtmatig kan zijn jegens schuldeisers, mist eveneens feitelijke grondslag. Het Hof heeft aan de in rechtsoverweging 12 weergegeven feiten slechts aanwijzingen als zojuist bedoeld ontleend.

4. De klacht van onderdeel 15, dat het Hof ten onrechte niet is ingegaan op de stellingen van [eiseres] omtrent hetgeen zij omstreeks de faillietverklaring van [A] heeft gedaan en aangeboden, is gegrond. Of [eiseres] zich onrechtmatig jegens [verweerster] heeft gedragen hangt onder meer hiervan af, of zij zich in voldoende mate de belangen van de latere crediteuren heeft aangetrokken. Daarvoor kan van belang zijn dat zij een aanbod aan de crediteuren heeft gedaan, zomede de inhoud van dit aanbod.

5. Onderdeel 13 onder g betreft het verband tussen de onrechtmatige daad van [eiseres] en de door [verweerster] geleden schade. Terecht voert het onderdeel aan dat niet duidelijk is waarom die schade het gehele bedrag van de vordering van [verweerster] op [A] zou belopen.

6. De motiveringsklachten van het middel zijn ten dele gegrond.De onderdelen 1 en 2 zijn terecht voorgesteld. Het Hof had de in deze onderdelen aangeduide feiten en omstandigheden niet als vaststaande mogen aannemen nu zij door [eiseres] waren betwist.De motiveringsklacht van onderdeel 3c is evenzeer gegrond. Het Hof is in rechtsoverweging 4 tot de slotsom gekomen dat het "opstarten" van een produktiebedrijf als dat van [A] met een werkkapitaal als door het Hof vermeld, nauwelijks denkbaar is. Deze slotsom houdt mede in, dat het naar het oordeel van het Hof ook voor [eiseres] nauwelijks denkbaar moet zijn geweest, dat zij met het door haar gefourneerde kapitaal [A] tot een levensvatbare onderneming zou kunnen maken. Terecht voert het middel aan dat het Hof zonder motivering is voorbijgegaan aan de in het onderdeel aangeduide stellingen van [eiseres] over de bij haar bestaande gunstige verwachtingen voor [A] . Het Hof had zijn beslissing op dit punt met redenen moeten omkleden, zulks temeer omdat ingevolge de onder 2 bedoelde regel van belang is of en in hoeverre [eiseres] ten tijde van de zekerheidsoverdracht wist of behoorde te weten dat nieuwe schuldeisers zouden worden benadeeld.De motiveringsklachten van de onderdelen 3d, 3e en3f en 4a, 4b en 4c falen, omdat de daarin bestreden beslissingen van het Hof (rechtsoverwegingen 6 en 7) feitelijk van aard en niet onbegrijpelijk zijn.Onderdeel 4d mist feitelijke grondslag.Onderdeel 5 faalt omdat het is gericht tegen een passage in het bestreden arrest, die de beslissing niet draagt.Onderdeel 6 is gegrond: het Hof had aan de in het onderdeel aangeduide stellingen van [eiseres] niet mogen voorbijgaan.De motiveringsklachten van de onderdelen 7 en 8 behoeven geen behandeling, omdat zij uitwerkingen zijn van een onjuiste rechtsopvatting over de onrechtmatigheid van de gedragingen van [eiseres] .Onderdeel 9 is gericht tegen een overweging ten overvloede.Onderdeel 10 bestrijdt tevergeefs een feitelijke beslissing van het Hof.Onderdeel 11 faalt op de gronden in de conclusie van de Advocaat-Generaal aangegeven.De motiveringsklachten van de onderdelen 13d en 13e kunnen niet slagen nu de bestreden rechtsoverweging 8 moet worden begrepen als hierboven in nr. 3 onder b weergegeven. De onderdelen 13f en 13h missen feitelijke grondslag. De klacht van onderdeel 13i faalt, omdat het Hof kennelijk heeft aangenomen dat het overbrengen van onderdelen van de bedrijfsvoorraad op wens van [eiseres] is geschied.Onderdeel 16 faalt. De daarin bestreden rechtsoverweging 15 van het bestreden arrest meet in deze zin worden begrepen, dat het Hof van oordeel is dat [eiseres] weliswaar na de zekerheidsoverdracht haar crediet aan [A] vergroot heeft, maar met een te gering bedrag om de onrechtmatigheid van haar handelwijze weg te nemen.De motiveringsklacht van onderdeel 18 is gegrond. [eiseres] heeft bij haar beroep op "eigen schuld" van [verweerster] onder meer aangevoerd dat [verweerster] niet de hand heeft gehouden aan de door haar bedongen betalingstermijn: binnen acht dagen. Het Hof had daarover niet mogen zwijgen.

7. Nu een aantal klachten van het middel gegrond is dient het bestreden arrest te worden vernietigd met verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof;Vernietigt het bestreden arrest;Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van dit arrest;

Veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op ƒ 333,25 aan verschotten en ƒ 3.000,-- voor salaris.

Aldus gedaan door Mrs. Dubbink, President, Drion, Haardt, Martens en de Groot, Raden, en door Mr. Martens voornoemd uitgesproken ter openbare terechtzitting van de vijfentwintigste september 1900 eenentachtig, in tegenwoordigheid van de Advocaat-Generaal ten Kate.