HR, 27-06-1980, nr. 5400

HR, 27-06-1980, nr. 5400

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 27‑06‑1980

Inhoudsindicatie

Alimentatie.

27 juni 1980

Req.nr. 5400

Br.

De Hoge Raad der Nederlanden,

Gezien het verzoekschrift van [de vader], wonende te [woonplaats], vertegenwoordigd door Mr. P.S. Kamminga, advocaat bij de Hoge Raad, welk verzoekschrift strekt (1) tot vernietiging van een beschikking van het Gerechtshof te Leeuwarden van 23 januari 1980, gegeven tussen verzoeker — hierna ook te noemen de vader — en [de moeder], wonende te [woonplaats], hierna te noemen de moeder, alsmede (2) tot het verkrijgen van verlof om in cassatie kosteloos te procederen;

Gezien het verweerschrift van de moeder, kosteloos procederende krachtens haar in de bestreden beschikking verleend verlof, vertegenwoordigd door Mr. P. Mout, eveneens advocaat bij de Hoge Raad;

Gehoord partijen;

Gelet op de conclusie van de Advocaat-Generaal ten Kate, strekkende tot verwerping van het beroep op grond van ongegrondheid van onderdeel I en niet-ontvankelijkheid van onderdeel II;

Gezien de bestreden beschikking en de stukken van het geding, waaruit het volgende blijkt:

Bij op 22 mei 1979 ter griffie van de Arrondissementsrechtbank te Leeuwarden binnengekomen verzoekschrift heeft de vader deze Rechtbank onder meer verzocht (1) haar beschikking van 18 maart 1976 aldus te wijzigen dat met ingang van 1 mei 1979 de onderhoudsbijdrage voor zijn minderjarige zoon [de zoon] wordt bepaald op nihil en (2) daarnaast te bepalen dat verschuldigd was hetgeen tot 1 mei 1979 is betaald.

Na verweer van de moeder heeft de Rechtbank bij beschikking van 25 oktober 1979 het verzoek onder (1) afgewezen en dat onder (2) toegewezen.

Beide partijen zijn van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Leeuwarden, de vader principaal, de moeder incidenteel. In zijn appelrequest alsmede in zijn verweerschrift tegen het door de moeder ingestelde hoger beroep heeft de vader telkens verzocht hem verlof te verlenen ter zake kosteloos te procederen.

Na partijen en de Raad voor de Kinderbescherming gehoord te hebben, heeft genoemd Hof bij zijn thans bestreden beschikking het principaal beroep van de vader verworpen, en in het incidenteel appel, met vernietiging in zover van de beschikking van de Rechtbank, het verzoek van de vader om de door hem tot 1 mei 1979 verschuldigde uitkering te bepalen op het door hem betaalde bedrag, afgewezen.

Het Hof heeft daartoe onder meer overwogen:

‘’1) met betrekking tot het principaal en het incidenteel appel:

dat op grond van de wederzijdse niet of onvoldoende weersproken stellingen van partijen het navolgende vaststaat:

dat de vader vóór zijn na te melden huwelijk een netto inkomen genoot van ƒ 1.220,75 per 4 weken of ƒ 1.322,48 per maand, exclusief vakantietoeslag en dat zijn woonlast ƒ 341,-- per maand bedroeg;

dat de vader op 19 januari 1979 in het huwelijk is getreden en zijn echtgenote uit een vorig huwelijk vier kinderen meebracht, voor welke kinderen per maand ƒ 642,-- alimentatie betaald wordt;

dat de echtgenote voor het huwelijk in januari 1979 zelf een uitkering van ƒ 1.200,-- per maand ontving en de vader ter zake van die ontvangen uitkering over 1977 in de belastingen is betrokken tot een bedrag van meer dan ƒ 3.000,-- en dat hij nog aangeslagen zal worden ter zake van in het jaar 1978 ontvangen uitkering;

dat de vader als bouwvakker thans ongeveer netto ƒ 350,-- per week ontvangt naast een onkostenvergoeding van ongeveer ƒ 20,--;

dat de vader maandelijks betaalt ƒ 341,-- aan huur (na aftrek van subsidie), ƒ 97,69 als aflossing op een schuld van ongeveer ƒ 2.000,-- en ƒ 145,-- ter afbetaling van de belastingschuld ad ƒ 3.000,--;

dat een van de minderjarigen thans voor gebitsregulatie naar Groningen moet en voor die behandeling maandelijks ƒ 30,-- betaald moet worden naast de vervoerskosten;

‘’2) dat onder voormelde omstandigheden naar het oordeel van het Hof de vader zowel vóór het huwelijk op 19 januari 1979 als ook daarna in staat was de verschuldigde bijdrage voor [de zoon] te betalen;’’;

Overwegende dat de vader deze beschikking bestrijdt met het volgende middel van cassatie:

‘’Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen door op de daarvoor in de beschikking waarvan beroep gegeven gronden te beslissen als hierboven vermeld, zulks ten onrechte om een of meer van de hierna te noemen, ook in onderling verband te beschouwen redenen.

I. a) Ten onrechte, en in strijd met het recht, heeft het Gerechtshof in de bestreden beschikking niet rekening gehouden, althans niet voldoende blijk gegeven rekening te houden, en beslist in overeenstemming met de wettelijke maatstaven zoals vervat in artikel 397 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek en de financiële omstandigheden van partijen zoals deze golden ten tijde van de behandeling voor het Hof, met name de financiële omstandigheden van de vader ter bepaling van zijn draagkracht, bij de beoordeling van het door hem ingediend verzoek tot wijziging van de bijdrage in de kosten van levensonderhoud en opvoeding van der partijen minderjarig kind [de zoon].

b) Ten onrechte, en in strijd met het recht, heeft het Gerechtshof in de bestreden beschikking, bij de beoordeling van het door de vader ingediend verzoek tot wijziging van de bijdrage in de kosten van levensonderhoud en opvoeding van der partijen minderjarig kind [de zoon], niet rekening gehouden en beslist in overeenstemming met de wettelijke maatstaven zoals vervat in artikel 397 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek, doordien het Hof in de bestreden beschikking mede in aanmerking heeft genomen de alimentatie, ten bedrage van ƒ 642,--, die zijn echtgenote ontvangt voor de vier kinderen die zij meebracht uit een vorig huwelijk.

Met name is zulks ten onrechte nu het Hof bij het in aanmerking nemen van bedoelde alimentatie niet tevens in aanmerking heeft genomen, althans onvoldoende blijk heeft gegeven in aanmerking te nemen, de werkelijke kosten verbonden aan verzorging en opvoeding van die vier kinderen, voor (gedeeltelijke) bestrijding van welke kosten die bijdrage immers bedoeld te achten is.

c) Ten onrechte heeft het Hof onvoldoende inzicht gegeven in de gedachtengang van het Hof, althans is de beschikking onbegrijpelijk, en is de beschikking niet voldoende met redenen omkleed, aangezien het Hof in de laatste rechtsoverweging weliswaar verwijst naar de eerder in de beschikking vermelde gegevens, doch uit de overige rechtsoverwegingen en de daarin vermelde gegevens niet blijkt welke de draagkracht van de vader is naar het oordeel van het Hof, op welke wijze deze bepaald is, en in welke mate daarmede door het Hof rekening gehouden is bij het oordeel van het Hof, dat de vader zowel vóór het huwelijk op 19 januari 1979 als ook daarna in staat was de verschuldigde bijdrage voor [de zoon] te betalen.

Met name is de bestreden beschikking innerlijk tegenstrijdig, en niet voldoende met redenen omkleed, nu uit de in de beschikking opgesomde gegevens blijkt, althans kan blijken, dat de inkomsten van de vader vóór en na het nieuwe huwelijk vrijwel gelijk gebleven zijn, terwijl de schuldenlast en uitgaven na het nieuwe huwelijk verzwaard zijn, vergeleken met de situatie vóór het nieuwe huwelijk, uit welke omstandigheden als gevolgtrekking voor de hand zou liggen dat de draagkracht van de vader slechts zou hebben kunnen verminderen, en derhalve tevens de te betalen bijdrage voor [de zoon], indien de vóór het nieuwe huwelijk te betalen bijdrage in overeenstemming te stellen zou zijn met de wettelijke maatstaven.

II. Ten onrechte, en in strijd met het recht, heeft het Gerechtshof in de bestreden beschikking niet beslist, althans nagelaten te beslissen, op het verzoek de vader verlof te verlenen ter zake kosteloos te procederen, in het principaal appel gedaan bij appelschrift, en in het incidenteel appel gedaan bij verweerschrift in incidenteel appel, althans heeft het Gerechtshof ten onrechte niet, en niet met redenen omkleed, het verzochte verlof kosteloos te procederen in het principaal appel en in het incidenteel appel verleend casu quo in het incidentele appel verklaard dat de vader kosteloos procedeerde conform het bepaalde in artikel 862 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.’’;

Overwegende omtrent dit middel:

1. Onderdeel Ia mist feitelijke grondslag, voor zover het aan het Hof verwijt, geen rekening te hebben gehouden met de toepasselijke wettelijke maatstaven en met de financiële omstandigheden zoals die golden ten tijde van de behandeling voor het Hof. Voor zover het onderdeel aan het Hof verwijt, van een en ander niet voldoende blijk te hebben gegeven in zijn beschikking, gaat het van motiveringseisen uit die geen steun vinden in het recht.

2. Onderdeel Ib is ongegrond, voor zover het ervan uitgaat dat het Hof bij zijn beschikking niet in aanmerking had mogen nemen de alimentatie ten bedrage van ƒ 642,--, die de huidige echtgenote van de vader ontvangt voor de vier kinderen die zij uit een vorig huwelijk meebracht. Waar deze alimentatie de lasten welke deze vier stiefkinderen voor de vader van [de zoon] meebrengen, verminderen, moest het Hof er rekening mee houden. De subsidiaire klacht, dat het Hof de werkelijke kosten verbonden aan verzorging en opvoeding van genoemde vier stiefkinderen niet in aanmerking zou hebben genomen, mist feitelijke grondslag, terwijl het Hof zijn beslissing ter zake ook niet nader behoefde te motiveren.

3. Ook de klacht van onderdeel Ic faalt. Hoewel het de voorkeur zou hebben verdiend, als het Hof duidelijker tegenover de door de vader ingeroepen omstandigheden die zijn draagkracht verminderden, de omstandigheden had gesteld die deze vermindering compenseren, voldoet de motivering van 's Hofs beschikking in het licht van het debat van partijen aan de door de wet gestelde eisen. Voor zover de klacht gegrond is op de stelling dat de inkomsten van de vader voor en na zijn nieuwe huwelijk vrijwel gelijk zijn gebleven, mist zij bovendien feitelijke grondslag.

4. Onderdeel II klaagt er over, dat het Hof niet heeft beslist op het verzoek van de vader tot het verkrijgen van verlof om in appel kosteloos te procederen. Daar echter het Hof, eventueel na op deze omissie opmerkzaam te zijn gemaakt, nog altijd op het betreffende verzoek kan en moet beschikken, is hier geen plaats voor cassatie, zodat de vader in dit deel van zijn cassatieberoep niet-ontvankelijk is;

Verwerpt het beroep voor wat betreft onderdeel I en verklaart de vader niet ontvankelijk in zijn cassatieberoep voor wat betreft onderdeel II;

Verleent de vader verlof in cassatie kosteloos te procederen.

Aldus gedaan door Mrs. Dubbink, President, Drion, Snijders, Haardt en Martens, Raden, en door de President voornoemd uitgesproken ter openbare terechtzitting van de zevenentwintigste juni 1900 tachtig, in tegenwoordigheid van de Advocaat-Generaal ten Kate.

Conclusie 16‑05‑1980

Inhoudsindicatie

Alimentatie.

pvh

Req.nr. 5400/1509

Parket, 16 mei 1980

Mr. ten Kate

Conclusie inzake:

[de vader]

tegen

[de moeder]

Edelhoogachtbare Heren,

De vader (verzoeker tot cassatie) heeft bij het dit geding inleidende verzoekschrift van 21 mei 1979 wijziging voor wat betreft zijn alimentatieplicht gevraagd van de beschikking van 18 maart 1976, waarbij de moeder (gerequestreerde in cassatie) tot voogdes over het uit hun vroegere huwelijk geboren kind werd benoemd en waarbij de vader werd veroordeeld ten behoeve van dat kind ƒ 50,-- per maand, vermeerderd met de door hem te ontvangen kinderbijslag, te betalen.

Het verzoek de alimentatiebijdrage voor het kind per 1 mei 1979 op nihil te stellen werd door Rechtbank en Hof afgewezen. Anders dan de Rechtbank wees het Hof in appel eveneens af het verzoek de tot 1 mei 1979 verschuldigde bijdrage vast te stellen op het bedrag, dat door de vader tot dat tijdstip in feite was betaald.

Ik meen dat onderdeel I van het cassatiemiddel in zijn drie subonderdelen tevergeefs tegen deze beschikking van het Hof is voorgesteld.

Anders dan in subonderdeel a wordt gesteld, heeft het Hof in zijn overwegingen allerlei gegevens betrokken, die voor de bepaling van de financiële positie van de vader, met name ook sedert zijn huidige huwelijk, van belang zijn. Het Hof besluit deze overwegingen met de feitelijke gevolgtrekking ‘’dat onder voormelde omstandigheden ... de vader zowel vóór het huwelijk op 19 januari 1979 als ook daarna in staat was de verschuldigde bijdrage voor het kind te betalen’’.

Dat het Hof geen rekening zou hebben gehouden met de financiële omstandigheden van de vader ter bepaling van zijn draagkracht althans daarvan niet voldoende blijk zou hebben gegeven, blijkt derhalve niet. De klacht mist in zoverre feitelijke grondslag, terwijl in het subonderdeel geen andere redenen worden aangevoerd, waarom het Hof, ondanks de aan de in het onderdeel bedoelde maatstaven gewijde rechtsoverwegingen, tegen de achtergrond van de stellingen van partijen in zijn beschikking deze wettelijke maatstaven en de bedoelde financiële omstandigheden zou hebben veronachtzaamd.

De primaire klacht in subonderdeel b mist doel, omdat het Hof, rekening houdend met het feit dat de huidige echtgenote van de vader uit haar vorig huwelijk vier kinderen meebracht, tegenover deze voor de draagkracht van de vader in rekening gebrachte lastenverzwaring (vgl. de artt. 392, 395 en 404 Boek 1 B.W.) moest verdisconteren dat de vader van deze kinderen voor hen ƒ 642,-- per maand aan alimentatie betaalt.

De subsidiaire klacht in subonderdeel b (‘’Met name ......’’) mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft immers jegens de vader in aanmerking genomen dat genoemde vier kinderen tot zijn huishouden zijn gaan behoren, welke constatering in het verband van de rechtsoverwegingen toch slechts betekenis kan hebben in het licht van de aan deze omstandigheid voor de vader verbonden lastenverzwaring. Het Hof was daarbij niet gehouden deze factor in cijfers te begroten.

Het blijkt derhalve niet dat het Hof de werkelijke kosten, verbonden aan verzorging en opvoeding van de vier kinderen, niet tevens in aanmerking genomen heeft of — zo de klacht daarop zou doelen — deze door de alimentatiebijdrage van de vader van de kinderen geheel teniet gedaan heeft geacht.

Het Hof heeft de nieuwe last en de daartegenover staande bijdrage beide in aanmerking genomen, zulks naast de overige omstandigheden die gewijzigd waren en door het Hof zijn genoemd. Voor de beantwoording van de vraag, of en in hoeverre de draagkracht van de vader door het bijkomen van deze vier kinderen in zijn gezin werd aangetast, is van belang de factor dat voor deze kinderen een (blijkens subonderdeel b en pleidooi in cassatie — pleitnota p.5 — voor de bestrijding van de kosten gedeeltelijke) bijdrage in de alimentatie wordt ontvangen. Vgl. voor een soortgelijke benadering met betrekking tot de inkomsten van de tweede vrouw onder meer H.R. 10 december 1976, NJ 1977 no. 587 (E.A.A.L.). Het oordeel van het Hof is dan ook niet onbegrijpelijk noch onjuist.

Subonderdeel c stelt een motiveringseis die verder gaat dan uit de wet voortvloeit. De afweging der factoren en de daaruit te maken feitelijke gevolgtrekkingen zijn als van feitelijke aard aan het Hof overgelaten en aan toetsing in cassatie onttrokken.

Voor zover de klacht gegrond is op de stelling dat de inkomsten van de vader naar de vaststellingen van het Hof vóór en ná zijn nieuwe huwelijk vrijwel gelijk gebleven zijn, mist de klacht feitelijke grondslag. Vóór het huwelijk bedroegen de netto-inkomsten blijkens de beschikking van het Hof ƒ 1220,75 per vier weken, exclusief vakantietoeslag; ná het huwelijk waren deze inkomsten netto ƒ 350,-- per week (of te wel ƒ 1400,-- per vier weken) naast een (naar uit de stukken blijkt: wekelijkse) onkostenvergoeding van ongeveer ƒ 20,--. De afweging tegen de toeneming van de lasten is dan weer feitelijk.

Onderdeel I faalt derhalve. Ik kom nu tot onderdeel II van het cassatiemiddel.

In het verzoekschrift in appel heeft de vader onder a, evenals in eerste aanleg (door de Rechtbank toegewezen; vgl. derde overweging van de bestreden beschikking van het Hof), tevens verzocht hem verlof te verlenen te dezer zake kosteloos te procederen. De klacht is dat in de beschikking van het Hof op dit verzoek elke weerslag ontbreekt, zoals ook op het overeenkomstige verzoek in het verweerschrift van de vader tegen het incidentele appel van de moeder.

Het is niet waarschijnlijk dat de oorzaak hiervan gezocht zou moeten worden in een mogelijk oordeel van het Hof dat de vader voor zijn verzoek ten onrechte art. 868 Rv. toepaste, nu zowel voor de request als voor de dagvaardingsprocedure inzake vaststelling van alimentatie een afwijkende regeling is getroffen in art. 870 Rv. In dat artikel wordt de gewone gang van zaken als in de artt. 855 e.v. Rv. geregeld van toepassing geacht, behoudens de in het artikel aangegeven uitzonderingen. Vgl. H.R. 2 juni 1939, N.J. 1939, no. 824; conclusie Mr. Minkenhof, p. 590 r.k., eerste alinea voor H.R. 30 maart 1967, N.J. 1967 no. 214; Kluwers losbladige ‘’Rechtsvordering’’ Boek III, aant. 1 bij art. 868, p. 296o en slot aant. 2 (p. 296q) bij art. 870; Hugenholtz Heemskerk (1979), no. 232. p. 246, 247; anders: Coops-Westerouen van Meeteren en Reinhold (1966), p. 365, die oordelen dat in alimentatiezaken geen voorafgaande procedure tot het verkrijgen van gratis admissie nodig is. Op het incidentele appel van de moeder beschikte het Hof immers wel (en toewijzend) op het op overeenkomstige wijze gedane verzoek tot toelating tot de kosteloze procedure. Bovendien zou ook in dit geval geen weerslag in de beschikking hebben mogen ontbreken, waarin het Hof dit oordeel zou uitspreken.

Zodanig oordeel zou ik ook onjuist achten. De invoeging van bedoeld verzoek in het verzoekschrift betrekkelijk tot de hoofdzaak zelf — zoals in casu ook in het verzoekschrift tot cassatie is geschied — wordt in de praktijk dikwijls gevolgd, zoals Heemskerk t.a.p. ook constateert. Vgl. Van den Honert, ‘’Formulierboek’’ (1974), no. 319 noot 3, p. 352. Nu met art. 870 Rv. slechts een vereenvoudigde behandeling van het verzoek tot toelating tot de kosteloze procedures (of tegen verminderd tarief) werd beoogd, behoeft tegen toepassing overigens van art. 868 Rv. in bij request ingeleide alimentatiezaken geen bezwaar te bestaan. Vgl. Kluwers losbladige ‘’Rechtsvordering’’ Boek III. aant. 2 bij art. 870, p 269q. Daaraan doet niet af dat het volgen van deze weg voor de betrokken partij, naar Heemskerk t.a.p. terecht waarschuwt, niet zonder risico is, nu deze eerst achteraf bij de beslissing in de hoofdzaak — dus als de kosten reeds gemaakt zijn — verneemt of de rechter het verzoek kosteloos te procederen toewijst dan wel niet.

Wat hiervan ook verder zij, in ieder geval is, gezien art. 870 Rv., in alimentatiezaken ook art. 862 lid 2 Rv. van toepassing te achten. Dit brengt mee dat wie in zodanige procedure in eerste aanleg kosteloos procedeerde, dit ook als verweerder (gerequestreerde) in appel of cassatie zonder meer doet. Voor zover in onderdeel II omtrent het ontbreken van een beslissing aangaande het al dan niet kosteloos procederen met betrekking tot het verweerschrift in het incidentele appel wordt geklaagd, zal deze klacht reeds wegens het ontbreken van belang niet-ontvankelijk zijn.

Resteert de klacht met betrekking tot het ontbreken in de bestreden beschikking van elke weerslag op het verzoek van de vader in het principale appel tot toelating tot de kosteloze procedure.

Vooropgesteld zij dat ik met de steller van het middel van mening ben dat inderdaad in de bestreden beschikking iedere weerslag op het desbetreffende verzoek ontbreekt en dat er dus ook niet sprake is van een stilzwijgende afwijzing.

Voor het geval dat verzuimd is op een der gedeelten van de eis uitspraak te doen, stelt de verouderde (vgl. mijn ‘’Request-civiel’’, Prft Leiden 1962, p. 309–311; N.J.B. 1963, p. 139–142; Veegens, ‘’Cassatie’’ 1971, p. 97; Hugenholtz-Heemskerk 1979, no. 191, p. 206; Stein, ‘’Compendium van het burgerlijk procesrecht’’ 1977, p. 196/197; Kluwers losbladige ‘’Rechtsvordering’’ Boek 1, aant. 25 bij art. 382, p. 835) bepaling van onder meer art. 382 onder 4° Rv. het request-civiel open. In mijn proefschrift, p. 317 en p. 316 noot 11, mocht ik reeds betogen, dat in zodanig geval herstel via een rechtsmiddel weinig geëigend is. Nu de rechter niets heeft gezegd, waar hij wel spreken moest, haalt geen enkele vernietiging iets uit. Er is geen uitspraak, die in gewijsde kan gaan. Alsnog verlangen van een uitspraak staat dus open. Vgl. Kluwers losbladige ‘’Rechtsvordering’’ Boek I, aant. 27 bij art. 382, p. 837; Van Rossem-Cleveringa I (1972), aant. 7 bij art. 382, p. 932.

Ik laat thans daar, in hoeverre de toepasselijkheid van het request-civiel, dat in beginsel in de dagvaardingsprocedure is toegekend, te verdedigen is in het onderhavige geval waar een request-procedure aan de orde is. Vgl. mijn ‘’Request-civiel’’, Prft. Leiden 1962, nrs. 15, 16 en 23 en N.J.B. 1965, p. 394. Voor dit geval geldt immers in ieder geval evenzeer dat er geen sprake is van enig rechterlijk oordeel en zulks niet slechts op een der gedeelten van de eis doch op een aan de hoofdzaak gevoegd te behandelen althans te beslissen afzonderlijk verzoek tot toelating tot de kosteloze procedure. Ik zou menen dat in zodanig geval te meer geldt, dat de belanghebbende partij aan het Hof kan vragen alsnog op dit niet-beantwoorde verzoek te beslissen.

Dit doet niets af aan het uitgangspunt dat hier te gelden heeft, namelijk dat de strekking van art. 868 Rv. meebrengt dat uiterlijk in de eindbeschikking op de hoofdzaak de beslissing op het aan de hoofdzaak gevoegde verzoek tot gratis admissie dient te worden genomen. Het is ook de uiterste datum waarop de betrokken partij dit moet weten, mede met het oog op de afwikkeling van de gegeven beschikking in de hoofdzaak.

Dit betekent immers niet dat indien dit niettemin door enige vergissing wordt verzuimd, deze fout van de rechter op zichzelf reeds tot gevolg zou hebben dat het gevoerde proces in de betrokken instantie als niet kosteloos gevoerd zou moeten worden aangemerkt, met name nadat de appel of cassatietermijn is verstreken, voor zover aangenomen kan worden dat deze rechtsmiddelen in casu ondanks art. 871 Rv. zouden openstaan. Op dit laatste kom ik nog nader terug. De rechter zal — zo nodig: desgevraagd — alsnog op het oorspronkelijke verzoek, dat als niet afgedaan nog steeds openstaat, hebben te beslissen. Wegens het ontbreken van terugwerkende kracht tot voor de datum van het verzoekschrift, kan de partij niet door een nieuw verzoek in te dienen de begane omissie doen herstellen.

Deze oplossing loopt in de pas met het voorschrift van art. 871 Rv., dat hoger beroep en cassatie van beschikkingen aangaande de toelating om kosteloos of tegen verminderd tarief te procederen uitdrukkelijk uitsluit, ook al ben ik van mening dat het artikel, beperkt als het is tot ‘’beschikkingen’’ als bedoeld, niet ziet op het geval dat elke weerslag op het verzoek tot gratis admissie ontbreekt.

Gezien art. 96 R.O. en art. 399 Rv., is echter cassatie bij mogelijk herstel in de eerdere instantie uitgesloten. Het onderdeel II van het cassatiemiddel is derhalve ook overigens niet-ontvankelijk. De daarin wellicht nog vervatte motiveringsklacht loopt vast op art. 871 Rv. Uw raad zal kunnen volstaan met de vaststelling dat elke beschikking op het verzoek van de vader in het principale appel tot de kosteloze procedure toegelaten te worden ontbreekt en dat op dat verzoek mitsdien nog zal moeten worden beslist.

Onderdeel I ongegrond en onderdeel II niet-ontvankelijk oordelende, concludeer ik tot verwerping van het beroep tot cassatie met compensatie van kosten.

Het verzoek van de vader te dezer zake in cassatie kosteloos te procederen ware toe te wijzen. De moeder procedeert kosteloos ingevolge art. 862 lid 2 Rv. en de aan haar verleende vergunning kosteloos te procederen in de bestreden beschikking van het Hof van 23 januari 1980.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.