HR, 25-11-1977, nr. 11154A

25 november 1977

J.L.

De Hoge Raad der Nederlanden,

in de zaak no. 11.154A van

[eiser] in zijn hoedanigheid van vader en wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarige [A] , wonende te [woonplaats] , eiser tot cassatie van een tussen partijen gewezen arrest van het Gerechtshof te 'sGravenhage van 17 september 1976, kosteloos procederende ingevolge beschikking van de Hoge Raad van 13 januari 1977, vertegenwoordigd door Mr. E. Korthals Altes, advocaat bij de Hoge Raad,

t e g e n

[verweerder] in zijn hoedanigheid van vader en wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarige [B] , wonende te [woonplaats] , verweerder in cassatie, vertegenwoordigd door Mr. J.L.W. Sillevis Smitt, eveneens advocaat bij de Hoge Raad;

Gehoord partijen;

Gehoord de Advocaat-Generaal Franx in zijn conclusie strekkende tot verwerping van het beroep met verwijzing van de eiser tot cassatie in de kosten op de voorziening gevallen;

Gezien het bestreden arrest en de stukken van het geding waaruit blijkt:

dat eiser tot cassatie — verder ook [eiser] te noemen — bij exploot van 17 januari 1973 in zijn hoedanigheid van vader en wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarige [A] — verder ook [A] te noemen — de verweerder in cassatie — [verweerder] — in zijn hoedanigheid van vader en wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarige [B] — verder ook [B] te noemen — heeft gedaagd voor de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam en zijn veroordeling heeft gevorderd tot betaling van schadevergoeding voor een door [B] aan [A] toegebracht letsel, met de wettelijke rente;

dat na verweer van [verweerder] en na gehouden getuigenverhoor de Rechtbank bij vonnis van 11 oktober 1974 de vordering heeft afgewezen na daartoe onder meer te hebben overwogen:

‘’Voor het aannemen van deze aansprakelijkheid is in de eerste plaats vereist, dat de minderjarige [B] een onrechtmatige daad heeft gepleegd. In dit verband is als toedracht van het ongeval komen vast te staan, dat [B] en de gelaedeerde [A] deelnamen aan een spel tezamen met nog drie (of vier) jongens, waarbij degene, ‘’die hem was’’ een medespeler met de hand moest raken, terwijl ieder der spelers een tak van ongeveer één meter lengte gebruikte, waarmede men degene ‘’die hem was’’ kon afweren. Toen tijdens dit spel [A] en [B] tegenover elkaar stonden en met elkaar aan het schermen waren, waarbij ieder een stok of tak in de hand hield, is de tak, die [B] in de hand hield, terechtgekomen in het oog van [A] . Niet gebleken is, dat [B] zich bij het schermen met [A] heeft schuldig gemaakt aan een gedraging, welke viel buiten de regels van het spel of welke abnormaal gevaarlijk was. Het moet er mitsdien voor worden gehouden, dat de verwonding aan het oog van [A] te wijten is geweest aan een ongelukkig toeval, behorende tot het risico, dat het gespeelde spel met zich mede bracht, doch dat daarvan niet een normaliter te verwachten gevolg was. Naar het oordeel van de Rechtbank is niet komen vast te staan, dat het hier een spel betrof waarvan het gevaarlijk karakter bij voorbaat vaststond, waaruit volgt dat voor een deelnemer aan dat spel niet voorzienbaar was dat zich een ernstig gevolg als hierbij is opgetreden zou voordoen.

In dit verband is mede van belang, dat de takken of stokken, welke door iedere deelnemer aan het spel werden gebruikt, van struiken waren afgebroken en daarvan niet is gebleken, dat deze anders dan in de staat waarin deze van de struiken waren afgebroken bij het spel zijn gebruikt, hetgeen medebrengt, dat deze takken niet moeten worden gezien als gevaarlijke middelen welke bij het spel werden gebruikt.

Nu slechts is gebleken van een gedraging van [B] als voormeld tijdens het deelnemen aan het spel als voormeld, waardoor het onderhavige ongeval is veroorzaakt, valt deze gedraging niet aan te merken als een onrechtmatige daad, waardoor aan [eiser] de grondslag van zijn vordering is ontvallen.’’;

dat [eiser] van deze beslissing in hoger beroep is gekomen bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage, dat bij zijn thans bestreden arrest het vonnis van de Rechtbank heeft bekrachtigd op grond van de volgende overwegingen:

‘’dat de eerste grief luidt dat de Rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de verwonding aan het oog van [A] te wijten is geweest aan een ongelukkig toeval, behorende tot het risico, dat het gespeelde spel met zich meebracht, doch dat daarvan niet een normaliter te verwachten gevolg was, en, dat niet is komen vast te staan, dat het hier een spel betrof, waarvan het gevaarlijk karakter bij voorbaat vaststond, waaruit volgt, dat voor een deelnemer aan dat spel niet voorzienbaar was, dat een ernstig gevolg als hierbij opgetreden is, zich zou voordoen, en heeft de Rechtbank op die grond de vaststaande gedraging van [B] niet aangemerkt als een onrechtmatige daad en aan [eiser] zijn vorderingen ontzegd;

dat [eiser] ter adstructie van deze grief heeft aangevoerd dat de Rechtbank kennelijk als criterium voor de gevaarlijkheid van het spel aanlegt, of een ongeval als het onderhavige van dat spel een normaliter te verwachten gevolg is; dat dit criterium veel te eng is en dat indien een ongeval als het onderhavige zich voordoet bij een spel, dat spel daardoor reeds gevaarlijk is en naarmate die kans groter is, en het optreden van een dergelijk gevolg waarschijnlijker, het spel gevaarlijker, waarbij ook de ernst van het gevolg de gevaarlijkheid van het spel bepaalt;

dat het Hof [eiser] daarin niet kan volgen; dat toch de stelling van [eiser] , dat indien bij een spel een ernstig ongeval zich voordoet, dat spel daardoor reeds gevaarlijk is, niet opgaat, omdat dan miskend wordt dat bij dat spel een ongelukkig toeval een ernstig ongeval kan hebben veroorzaakt zonder dat er iemand iets te verwijten valt, noch iemand schuld heeft aan dat ongeval; dat er vele spelen zijn, waarbij ongevallen — soms ook ernstige — zich kunnen voordoen, maar dat nog niet inhoudt, dat indien een ernstig ongeval is ontstaan, dat nu ook een normaliter te verwachten gevolg van dat spel is geweest;

dat het Hof in casu dan ook het oordeel van de Rechtbank onderschrijft op de door de Rechtbank aangegeven gronden;

dat de tweede grief inhoudt dat de Rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat mede van belang is, dat de takken of de stokken, welke door iedere deelnemer aan het spel werden gebruikt, van struiken waren afgebroken en daarvan niet is gebleken, dat deze anders dan in de staat, waarin deze van die struiken waren afgebroken bij het spel zijn gebruikt, hetgeen medebrengt dat deze takken niet moeten worden gezien als gevaarlijke middelen, welke bij het spel werden gebruikt;

dat het duidelijk is dat de Rechtbank met deze overweging bedoeld heeft dat haar oordeel anders zou kunnen zijn geweest, indien een bewerking van de takken of stokken zou hebben plaatsgehad; dat dit oordeel juist is, omdat een dergelijke bewerking natuurlijk zou hebben gediend ter verbetering van de functie van die stokken, waardoor de gevaarlijkheid zou kunnen ontstaan; dat derhalve ook deze grief geen doel treft;’’;

Overwegende dat [eiser] deze uitspraak bestrijdt met het volgende — hier enigszins verkort weergegeven — middel van cassatie:

‘’Schending van het recht en verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordien het Hof op de in zijn arrest vermelde en hier als overgenomen te beschouwen gronden het vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam van 11 oktober 1974 heeft bekrachtigd, zulks ten onrechte om de navolgende redenen:

1. Met betrekking tot de toedracht van het ten processe bedoelde ongeval heeft de Rechtbank — in appel onbestreden — vastgesteld, dat [B] en [A] deelnamen aan een spel tezamen met nog drie of vier andere jongens, waarbij degene ‘’die hem was’’ een medespeler met de hand moest raken, terwijl ieder der spelers een tak van ongeveer één meter lengte gebruikte, waarmede men degene ‘’die hem was’’ kon afweren; toen tijdens dit spel [A] en [B] tegenover elkaar stonden en met elkaar aan het schermen waren, waarbij ieder een stok of tak in de hand hield, is de tak die [B] in de hand hield, terechtgekomen in het oog van [A] .

2. Ten onrechte heeft het Hof bij de beantwoording van de vraag of [B] zich jegens [A] heeft schuldig gemaakt aan een onrechtmatige daad van beslissende betekenis althans van betekenis geacht, of het spel dat [B] en [A] (tezamen met de drie of vier overige jongens) speelden, bij voorbaat een gevaarlijk karakter had. Voor het antwoord op vorenbedoelde vraag is niet beslissend of het spel — afgezien van het daardoor in casu veroorzaakte ongeval — een gevaarlijk karakter had. Beslissend is of [B] jegens [A] onzorgvuldig heeft gehandeld door de stok welke hij in zijn hand hield, zodanig te hanteren dat het uiteinde ervan het rechteroog van [A] trof met het gevolg dat [A] aan dit oog ernstig letsel heeft opgelopen en ten gevolge van deze verwonding het gebruik van dit oog geheel moet missen.

3. Indien juist mocht zijn 's Hofs oordeel dat voor de beantwoording van de vraag of [B] onrechtmatig jegens [A] heeft gehandeld, beslissend is of hun spel al dan niet gevaarlijk was, dan heeft het Hof bij zijn oordeel over het al dan niet gevaarlijke karakter van dat spel evenals de Rechtbank ten onrechte het criterium aangelegd, dat een spel slechts dan gevaarlijk is te achten indien een ongeval een ‘’normaliter’’ te verwachten gevolg van dat spel is. Aldus miskent het Hof dat een spel als in casu door de betrokken jongens werd gespeeld reeds hierom een gevaarlijk karakter kan hebben, omdat zich daarbij het risico van toebrengen van oogletsel als het onderhavige voordoet, zodat men zich met het oog op dat risico van een dergelijk spel dient te onthouden.

4. Gelet op de stellingen van [eiser] in zijn toelichting op de eerste appelgrief — waarin hij uitvoerig geadstrueerd heeft uiteengezet waarom naar zijn mening het oordeel van de Rechtbank dat het hier niet een spel betrof, waarvan het gevaarlijk karakter bij voorbaat vaststond, onjuist was — had het Hof niet zonder nadere motivering mogen oordelen dat het oordeel van de Rechtbank (met betrekking tot het niet-gevaarlijke karakter van het spel) onderschreef op de door de Rechtbank aangegeven gronden, zodat 's Hofs beslissing met betrekking tot de eerste appelgrief niet naar de eisen der wet met redenen is omkleed.

5. In zijn tweede appelgrief heeft [eiser] de juistheid bestreden van het oordeel van de Rechtbank dat mede van belang is, dat de takken of stokken, welke door iedere deelnemer aan het spel werden gebruikt, van struiken waren afgebroken en daarvan niet is gebleken, dat deze anders dan in de staat, waarin deze van die struiken waren afgebroken bij het spel zijn gebruikt, hetgeen volgens de Rechtbank zou meebrengen dat deze takken niet moeten worden gezien als gevaarlijke middelen, welke bij het spel werden gebruikt.

Wat het Hof hieromtrent overweegt is volstrekt onbegrijpelijk en in ieder geval niet afdoende gemotiveerd:

a. De omstandigheid dat de jongens in casu de takken of stokken van de struiken hebben afgebroken zonder deze vervolgens een bewerking te doen ondergaan, sluit geenszins uit, dat de onderwerpelijke takken of stokken in de staat waarin zij van die struiken waren afgebroken — dus zonder enige bewerking — reeds als een gevaarlijk middel bij het onderhavige spel moesten worden gezien, omdat een tak of stok zodanig kan afbreken dat bij de breuk een punt ontstaat, zodat die stok aldus als een gevaarlijk middel bij het onderhavige spel moet worden beschouwd.

b. Voorts heeft [eiser] ter adstructie van zijn grief aangevoerd dat van algemene bekendheid is dat twijgen aan het uiteinde van nature reeds puntig toelopen, zodat zij ook zonder bewerking als gevaarlijke middelen waren te beschouwen, omtrent welke stelling het Hof bij de verwerping van deze grief niets heeft overwogen, zodat deze beslissing niet naar de eisen der wet met redenen is omkleed.

c. Tenslotte is 's Hofs oordeel dat ‘’een dergelijke bewerking natuurlijk zou hebben gediend ter verbetering van de functie van die stokken, waardoor de gevaarlijkheid zou kunnen ontstaan’’, volstrekt onbegrijpelijk, omdat niet duidelijk is, op wat voor bewerking het Hof, sprekende over een ‘’dergelijke’’ bewerking, het oog heeft gehad en evenmin duidelijk is op de verbetering van welke functie van de stokken het Hof doelt, waardoor in de visie van het Hof die stokken gevaarlijk zouden kunnen worden.’’;

Overwegende omtrent dit middel:

dat het in deze procedure gaat om een vraag van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van een deelnemer aan een spel voor letsel, door een medespeler bij dat spel opgelopen;

dat volgens de in hoger beroep niet bestreden vaststellingen van de Rechtbank als toedracht van het ongeval is komen vast te staan: dat de twaalfjarige [B] en de even oude [A] tezamen met nog drie (of vier) jongens deelnamen aan een spel, waarbij degene ‘’die hem was’’ een medespeler met de hand moest raken, terwijl ieder der spelers een tak van ongeveer één meter lengte gebruikte, waarmee men degene ‘’die hem was’’ af kon weren. Toen tijdens dit spel [A] en [B] tegenover elkaar stonden en met elkaar aan het schermen waren, is de tak die [B] in de hand hield, terecht gekomen in het oog van [A] , waardoor deze aan dat oog blind is geworden;

dat — na een inleidend onderdeel 1 — onderdeel 2 aan het Hof verwijt, dat het voor de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van [B] van beslissende betekenis heeft geacht, of het spel dat [B] en [A] speelden bij voorbaat een gevaarlijk karakter had;

dat deze grief echter feitelijke grondslag mist, omdat de Rechtbank — in appel onbestreden, zodat het Hof daarvan mocht uitgaan — tevens had beslist dat [B] zich bij het schermen met [A] niet heeft schuldig gemaakt aan een gedraging die buiten de regels van het spel viel of abnormaal gevaarlijk was, zodat de verwerping van de aansprakelijkheid van [B] niet allen maar is gebaseerd op 's Hofs oordeel over de gevaarlijkheid van het spel;

dat, voor zover dit onderdeel tevens de stelling bevat dat de gevaarlijkheid van het spel in een situatie als de onderhavige nimmer van betekenis kan zijn, deze stelling in haar algemeenheid niet kan worden aanvaard;

dat de onderdelen 3 en 4 zich richten tegen het oordeel van het Hof betreffende de gevaarlijkheid van het door de jongens gespeelde spel;

dat hierbij voorop gesteld dient te worden, dat het enkele feit dat een spel gevaarlijk kan worden genoemd, nog niet meebrengt dat de deelneming aan zo'n spel op zichzelf reeds een onrechtmatig handelen jegens de medespelers oplevert;

dat in het kader van de te beslissen vraag het oordeel van de Rechtbank en het Hof over het niet vaststaan van het gevaarlijke karakter van het door de jongens gespeelde spel dan ook in die zin dient te worden begrepen, dat het spel niet zó gevaarlijk was dat het deelnemen eraan op zichzelf reeds een onrechtmatige daad jegens de medespelers zou kunnen opleveren; dat, aldus begrepen, het door het Hof gehanteerde criterium voor de gevaarlijkheid van het spel niet wijst op een onjuiste opvatting over wat in de onderlinge verhouding van de deelnemers aan een spel als onrechtmatig moet worden beschouwd; dat dit oordeel, in het licht van de hiervoor genoemde vaststellingen van de Rechtbank, geen nadere motivering behoefde;

dat hieruit volgt dat de onderdelen 3 en 4 niet tot cassatie kunnen leiden;

dat in onderdeel 5 tevergeefs wordt opgekomen tegen een niet onbegrijpelijk oordeel van feitelijke aard, terwijl de onder b aangevoerde motiveringsklacht miskent dat het Hof niet behoefde in te gaan op alle in dit onderdeel genoemde argumenten met betrekking tot de gevaarlijkheid van de door de jongens gehanteerde takken;

dat het middel derhalve in al zijn onderdelen faalt;

Verwerpt het beroep;

Veroordeelt eiser tot cassatie in de kosten op de voorziening in cassatie gevallen, welke tot aan deze uitspraak worden begroot op ƒ 230,45 aan verschotten en ƒ 1.700,-- voor salaris.

Aldus gedaan door Mrs. Rad, Vice-President, Van Dijk, Drion, Köster en Haardt, Raden, en door Mr. van Dijk voornoemd uitgesproken ter openbare terechtzitting van de vijf en twintigste november 1900 zeven en zeventig in tegenwoordigheid van de Advocaat-Generaal Berger.