HR, 08-06-1973

8 juni 1973

E.K.

De Hoge Raad der Nederlanden,

in de zaak nr. 10.655 van

de naamloze vennootschap Nationaal Grondbezit N.V., gevestigd te 's-Gravenhage , eiseres tot cassatie van een tussen partijen gewezen arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 18 mei 1972, vertegenwoordigd door Mr. A.G. Maris, advocaat bij de Hoge Raad,

t e g e n

de naamloze vennootschap [verweerster] N.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , verweerster in cassatie, vertegenwoordigd door Mr. W. Blackstone, mede advocaat bij de Hoge Raad;

Gehoord partijen;

Gehoord de Advocaat-Generaal Berger in zijn conclusie, strekkende tot vernietiging van het bestreden arrest, tot terugverwijzing van de zaak naar het Hof te ’s-Gravenhage en tot reservering van de kosten op het beroep in cassatie gevallen tot aan de einduitspraak;

Gezien de stukken;

Overwegende dat uit het bestreden arrest en de stukken van het geding blijkt:

dat verweerster, destijds genaamd [A] N.V., verder aan te duiden als [verweerster] , bij exploot van 26 januari 1971 eiseres, verder aan te duiden als Grondbezit , heeft gedagvaard voor het Gerechtshof te 's-Gravenhage, stellende:

‘’dat [verweerster] aan de naamloze vennootschap [B] N.V., gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] onder meer bouwmaterialen heeft verkocht voor een bouwwerk te Malden;

dat [B] N.V., die op 11 september 1970 in staat van faillissement is verklaard, niet meer in staat was het bouwprojekt te Malden te voltooien, reden waarom Grondbezit als principaal de voltooiing daarvan heeft opgedragen aan een derde, in casu haar dochteronderneming [C] N.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , zulks met goedkeuring van de curator in het faillissement van [B] N.V.;

dat zich begin september 1970 op de bouwplaats te Malden de navolgende hoeveelheden bouwmaterialen bevonden, die door [verweerster] aan [B] waren verkocht voor de daarachter vermelde verkoopprijzen;

dat [verweerster] stelt dat tussen haar en [B] is overeengekomen dat op de verkoop en levering van de voornoemde bouwmaterialen van toepassing waren de Algemene Koop- en Verkoopvoorwaarden 1955, vastgesteld door Stichting Raad van Bestuur Bouwbedrijf en de Federatie van Verenigingen van Groothandelaren in Bouwstoffen (F.G.B.);

dat in paragraaf 1 van genoemde Algemene Voorwaarden is bepaald:

Paragraaf 1. Eigendomsvoorbehoud

1. Tot aan de volledige betaling der goederen blijft verkoper eigenaar daarvan, voor zover zij niet zijn verwerkt of aan derden doorgeleverd.

2. Koper is vóór betaling niet bevoegd de goederen aan derden te verpanden of de eigendom daarvan over te dragen dan overeenkomstig zijn normale bedrijf of de normale bestemming der goederen. Bij overtreding hiervan wordt de koopprijs terstond ten volle opeisbaar.

dat tussen partijen verschil van mening is gerezen omtrent de vraag of het door Grondbezit gepretendeerde doch door [verweerster] betwiste eigendomsrecht krachtens paragraaf 43 van de Algemene Voorschriften voor de Uitvoering en het Onderhoud van Werken onder Beheer van het Departement van Waterstaat prevaleert boven het door [verweerster] gepretendeerde doch door Grondbezit betwiste eigendomsrecht ingevolge het voormelde door [verweerster] gemaakte eigendomsvoorbehoud;

dat tussen partijen is overeengekomen dat Grondbezit de waarde van de door [verweerster] aan [B] N.V. geleverde partij stenen, die nog onverwerkt aanwezig waren op het werk Malden, aan [verweerster] zal betalen, indien mocht komen vast te staan dat het door [verweerster] gepretendeerde eigendomsrecht op de stenen prevaleert boven het door Grondbezit gepretendeerde eigendomsrecht op dezelfde stenen ex paragraaf 43 van de Algemene Voorschriften voornoemd;

dat het voornoemde geschil krachtens de wettelijke regelen moet worden onderworpen aan het oordeel van de Arrondissements-Rechtbank te 's-Gravenhage;

dat tussen partijen echter bij akte van 5/15 januari 1971 is overeengekomen het onderhavige geschil bij prorogatie te onderwerpen aan het oordeel van het Gerechtshof te 's-Gravenhage;’’;

dat [verweerster] op grond daarvan heeft gevorderd dat het Hof Grondbezit zal veroordelen om aan [verweerster] te betalen de som van ƒ 24.180,53, met de wettelijke rente over dit bedrag van de dag der dagvaarding tot die der voldoening;

dat Grondbezit de vordering van [verweerster] heeft bestreden, en het Hof, na voortgezet debat tussen partijen bij het bestreden arrest aan [verweerster] haar vordering heeft toegewezen, daartoe overwegende:

‘’1. dat partijen bij ten processe overgelegde acte van prorogatie van 5/15 januari 1971 zijn overeengekomen het onderhavige, voor hoger beroep vatbare, geschil dadelijk ter kennis te brengen van het Gerechtshof, — en te dezen aan de voorwaarden van artikel 329 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is voldaan;

2. dat, mede blijkens die acte, tussen partijen vaststaat, althans zijdens [verweerster] ten processe is gesteld en niet of onvoldoende door Grondbezit is weersproken, dat in of omstreeks juni 1970 door [B] N.V. (verder te noemen [B] ) is aangenomen van Grondbezit een werk te Malden (gemeente Heumen), bij een aannemingscontract, waarin de Algemene voorschriften voor de Uitvoering en het Onderhoud van Werken onder Beheer van het Departement van Waterstaat van toepassing werden verklaard, — ingevolge paragraaf 43 van welke voorschriften alle op of bij het werk aangevoerde bouwstoffen enzovoort eigendom van Grondbezit zouden worden, zodra zij waren goedgekeurd, — en de aannemer geacht werd zich te verbinden alle bouwstoffen van de leveranciers te hebben gekocht onder uitdrukkelijke voorwaarde, dat deze afstand zouden hebben gedaan van alle aanspraken, die zij in voorkomende gevallen daarop zouden kunnen doen gelden, en zouden hebben verklaard dat zij de bedoelde bouwstoffen, zodra zij waren goedgekeurd, als eigendom van Grondbezit zouden beschouwen;

3. dat echter [verweerster] in de loop van juli en augustus 1970 bouwstoffen (stenen en klinkers) aan [B] heeft verkocht en op het werk te Malden aangevoerd, onder uitdrukkelijk beding, dat op de verkoop en levering van toepassing zouden zijn de Algemene Koop- en Verkoopvoorwaarden 1955, vastgesteld door de Stichting Raad van Bestuur Bouwbedrijf en de Federatie van Verenigingen van Groothandelaren in Bouwstoffen (F.G.B.), — inhoudende in paragraaf 1 een eigendomsvoorbehoud van de verkoper tot aan de volledige betaling der goederen voor zover zij niet waren verwerkt of aan derden doorgeleverd, en de onbevoegdheid van de koper, vóór de betaling, de goederen aan derden te verpanden of de eigendom daarvan over te dragen dan overeenkomstig zijn normale bedrijf of de normale bestemming der goederen;

4. dat [B] op 11 september 1970 in staat van faillissement is verklaard, zonder dat de geleverde stenen en klinkers aan [verweerster] waren betaald, doch nadat deze in augustus 1970 op het werk zijdens Grondbezit waren goedgekeurd, — terwijl een hoeveelheid stenen en klinkers tot een factuurbedrag van ƒ 24.180,53 nog onverwerkt op het werk aanwezig was;

5. dat tussen partijen verschil van mening bestaat of in casu het door Grondbezit gepretendeerde eigendomsrecht krachtens paragraaf 43 van de Algemene Voorschriften praevaleert boven het door [verweerster] gepretendeerde eigendomsrecht ingevolge gemeld eigendomsvoorbehoud;

6. dat Grondbezit zich op het standpunt stelt dat [B] haar (daartoe gebonden door artikel 43 der Algemene Voorschriften) de op het bouwterrein aanwezige stenen en klinkers — na goedkeuring zijdens Grondbezit — constituto possessorio heeft geleverd, — terwijl Grondbezit , nadat [B] het bouwwerk Malden op 4 september 1970 had verlaten, daarover op 4 althans 5 september 1970 de feitelijke heerschappij is gaan voeren, met name in de vorm van bewaking der bouwplaats;

7. dat Grondbezit hieruit de conclusie trekt, dat aan haar als verkrijger te goeder trouw van het feitelijk bezit der litigieuze stenen en klinkers (wetende zij van het eigendomsvoorbehoud door [verweerster] toen niets af) de bescherming van artikel 2014 van het Burgerlijk Wetboek toekomt;

8. dat [verweerster] deze opvatting betwist en het Hof hem daarin kan volgen;

9. dat toch — wat er zij van de verplichting die [B] tegenover Grondbezit op zich genomen heeft — hij de litigieuze stenen en klinkers van [verweerster] onder eigendomsvoorbehoud door deze heeft gekocht, en hij dus van de op het werk aangevoerde stenen en klinkers wel houder (voor [verweerster] ) maar geen bezitter is geworden, en hij deze stenen en klinkers, toen deze door Grondbezit waren goedgekeurd, dan ook niet constituto possessorio aan deze kon leveren, daar hij zich niet door de enkele overeenkomst met Grondbezit omtrent deze bouwmaterialen tot houder voor deze kon maken en aan [verweerster] het bezit daarvan ontnemen, hebbende die levering derhalve niet plaatsgevonden;

10. dat hieraan niets wordt veranderd doordat na 4 september 1970 (of na 11 september 1970) Grondbezit zich de feitelijke macht over de op het werk nog onverwerkt aanwezige stenen en klinkers heeft verschaft, daar levering van de stenen en klinkers aan Grondbezit ook daardoor of toen niet heeft plaatsgevonden, en de voorschreven eenzijdige handeling van Grondbezit haar geen bezit der stenen en klinkers heeft verschaft, waarin zij door artikel 2014 van het Burgerlijk Wetboek zou worden beschermd tegenover de eigenaar: [verweerster] ;

11. dat toch artikel 2014 van het Burgerlijk Wetboek alleen een uitzondering maakt op de algemene regelen betreffende eigendomsverkrijging van roerend goed door middel van levering, en wel in zoverre als de beschikkingsonbevoegdheid van degene die overdraagt de verkrijger te goeder trouw niet kan worden tegengeworpen;

12. dat mitsdien, nu partijen zijn overeengekomen dat Grondbezit de waarde der onverwerkt op het werk te Malden aanwezige stenen en klinkers tot bovenvermeld factuurbedrag aan [verweerster] zal betalen als het door deze gepretendeerde eigendomsrecht praevaleert boven het door Grondbezit gepretendeerde eigendomsrecht, Grondbezit veroordeeld moet worden tot betaling van het door [verweerster] gevorderde’’;

Overwegende dat Grondbezit 's Hofs arrest bestrijdt met het volgende middel van cassatie:

‘’Schending van het recht en/of verzuim van vormen, niet-inachtneming waarvan nietigheid meebrengt, in het bijzonder van de artikelen 585, 586, 587, 589, 590, 591, 592, 594, 596, 598, 599, 600, 601, 602, 604, 625, 627, 629, 639, 640, 667, 1349, 1355, 1356, 1374, 1375, 1902, 1903, en 2014 van het Burgerlijk Wetboek, 48, 59, 141, 142, 329 en 331 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, 20 en 66 van de Wet op de Zamenstelling der Regterlijke Magt en het Beleid der Justitie en 175 van de Grondwet, door in deze zaak te overwegen en op grond daarvan recht te doen, gelijk in voormeld arrest is omschreven, ten onrechte,

1. omdat het Hof overwegende, dat — wat er zij van de verplichting die [B] tegenover Grondbezit op zich genomen heeft — hij de litigieuze stenen en klinkers van [verweerster] onder eigendomsvoorbehoud door deze heeft gekocht, en hij dus van de op het werk aangevoerde stenen en klinkers wel houder (voor [verweerster] ) maar geen bezitter is geworden, en hij deze stenen en klinkers, toen deze door Grondbezit waren goedgekeurd, dan ook niet constituto possessorio kon leveren, daar hij zich niet door de enkele overeenkomst met Grondbezit omtrent deze bouwmaterialen tot houder voor deze kon maken en aan [verweerster] het bezit daarvan ontnemen, hebbende die levering derhalve niet plaatsgevonden, het recht heeft geschonden, althans zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed, aangezien, gelijk door Grondbezit is gesteld, [B] zich niet eens bewust was van het feit dat [verweerster] een eigendomsvoorbehoud had gemaakt en [verweerster] [B] ook nimmer op het eigendomsvoorbehoud heeft gewezen en [B] zich wel terdege bewust was van de toepasselijkheid van paragraaf 43 der Algemene Voorschriften omdat [B] wist, gelijk alle aannemers in de bouwwereld weten, dat op het werk aangevoerde onverwerkte bouwmaterialen, die door de opdrachtgever zijn goedgekeurd, kunnen worden gefaktureerd omdat deze krachtens paragraaf 43 der Algemene Voorschriften eigendom van opdrachtgever zijn geworden, en aangezien Grondbezit niet op de hoogte was van het eigendomsvoorbehoud van [verweerster] en [verweerster] Grondbezit daarover nooit heeft ingelicht, en aangezien ieder die met de bouwwereld te maken heeft, ook leveranciers en zelfs de kleinste onderaannemer, weet dat de hoofdaannemer steeds werkt krachtens een aannemingsovereenkomst, waarin de Algemene Voorschriften van toepassing zijn verklaard, en [verweerster] wist, althans behoorde te weten dat op alle aannemingsovereenkomsten in Nederland van toepassing zijn de Algemene Voorschriften zodat [verweerster] op zeer eenvoudige wijze zich zonder enige moeite had kunnen wapenen tegenover Grondbezit door aan laatstgenoemde een briefje te zenden met de mededeling dat [verweerster] aan [B] de stenen had geleverd met een eigendomsvoorbehoud, hebbende het Hof nagelaten deze omstandigheden bij zijn bovengenoemde beslissing te betrekken, terwijl onder deze omstandigheden of een of meer daarvan [B] door enkele overeenkomst met Grondbezit buiten [verweerster] om zichzelf tot houder voor Grondbezit kon maken en daarmee aan [verweerster] , voor wien hij hield, het bezit kon ontnemen en de stenen en klinkers kon leveren, althans [verweerster] tegenover Grondbezit zich in redelijkheid niet meer op zijn bezit en/of eigendom van de stenen en klinkers kon beroepen, een en ander althans niet nadat Grondbezit zich na 4 september 1970 (of na 11 september 1970) de feitelijke macht over de op het werk nog onverwerkt aanwezige stenen en klinkers had verschaft in voege als door het Hof bedoeld, nadat [B] in financiële moeilijkheden was gekomen, hebbende het Hof althans miskend, dat er in de gegeven omstandigheden geen grond is aan de overdracht van de stenen en klinkers door [B] aan Grondbezit , ook al geschiedde deze op grond van paragraaf 43 van de Algemene Voorschriften en door constitutum possessorium, niet de rechtsgevolgen toe te kennen, die daaraan in het algemeen verbonden zijn, waaronder die volgens artikel 2014 van het Burgerlijk Wetboek, terwijl althans de door het Hof in aanmerking genomen omstandigheden niet tot dit resultaat kunnen leiden,

2. omdat het Hof overwegende, dat Grondbezit , als opdrachtgever, zich op het standpunt stelt dat [B] , als aannemer, haar, Grondbezit , (daartoe gebonden door artikel 43 der Algemene Voorschriften) de op het bouwterrein aanwezige stenen en klinkers — na goedkeuring zijdens Grondbezit — constituto possessorio heeft geleverd, terwijl Grondbezit , nadat [B] het bouwwerk Malden op 4 september 1970 had verlaten, daarover op 4 althans 5 september 1970 de feitelijke heerschappij is gaan voeren, met name in de vorm van bewaking der bouwplaats, alsmede overwegende dat hieraan — namelijk dat door constitutum possessorium geen levering van [B] aan Grondbezit heeft kunnen plaatsvinden en heeft plaatsgevonden — niets wordt veranderd doordat na 4 september 1970 (of na 11 september 1970) Grondbezit zich de feitelijke macht over de op het werk nog onverwerkt aanwezige stenen en klinkers heeft verschaft, daar levering van de stenen en klinkers aan Grondbezit ook daardoor of toen niet heeft plaatsgevonden, en de voorschreven eenzijdige handeling van Grondbezit haar geen bezit der stenen en klinkers heeft verschaft, waarin zij door artikel 2014 van het Burgerlijk Wetboek zou worden beschermd tegenover de eigenaar: [verweerster] , als leverancier van de stenen en klinkers, en tenslotte overwegende als overigens in het arrest is omschreven, het recht heeft geschonden, althans zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed, aangezien Grondbezit bij conclusie van antwoord heeft aangevoerd: ‘’Per laatstgenoemde datum (sc 4 september 1972) werden de bouwwerken die [B] N.V. in opdracht van Nationaal Grondbezit uitvoerde, met name ook het litigieuze werk te Malden, door [B] NV stopgezet en werd de heerschappij op de bouwwerken overgedragen casu quo overgelaten aan Nationaal Grondbezit , zulks nadat Nationaal Grondbezit tevergeefs in diverse telegrammen [B] N.V. had gesommeerd de onderhanden werken normaal voort te zetten. Ten overvloede deelde [B] N.V. nog bij telegram van 5 september 1970 aan Nationaal Grondbezit mede: ‘’U kunt U vrij achten om de nog uit te voeren werkzaamheden door derden te laten verrichten’’. Op het litigieuze bouwwerk Malden, dat eveneens door [B] N.V. op 4 september 1970 was verlaten en waarover Nationaal Grondbezit op 4 september, althans in ieder geval op 5 september 1970, de feitelijke heerschappij was gaan voeren met name in de vorm van bewaking der bouwplaats in verband met aanwezige bouwmaterialen, bevonden zich in onverwerkte toestand de hoeveelheden stenen als door [verweerster] zijn opgesomd in het derde aangezien der dagvaarding. Op die dag was van levering door constitutum possessorium geen sprake meer. De bouwplaats was immers door [B] N.V. aan Nationaal Grondbezit overgedragen casu quo overgelaten. Nationaal Grondbezit had de feitelijke heerschappij casu quo het feitelijk bezit van de in het derde aangezien der dagvaarding genoemde stenen verkregen casu quo Nationaal Grondbezit had daartoe de nodige bezitshandelingen verricht’’, en voorts heeft aangevoerd, nadat [verweerster] de overdracht van de feitelijke heerschappij en de feitelijke levering van de stenen en klinkers op 4 en 5 september 1970 had bestreden: ‘’Echter, sub 9 antwoord, heeft Nationaal Grondbezit erop gewezen dat naar haar mening van doorslaggevende betekenis is het feit dat Nationaal Grondbezit op vrijdag 4 september, althans in ieder geval op zaterdag 5 september 1970, het feitelijk bezit van de litigieuze stenen heeft verkregen, terwijl Nationaal Grondbezit op dat tijdstip geheel te goeder trouw was. De krachtens paragraaf 43 der Algemene Voorschriften tot stand gekomen levering middels constitutum possessorium door [B] aan Nationaal Grondbezit is gevolgd door een feitelijke levering’’. ‘’Deze levering middels constitutum possessorium is op 4 september, althans in ieder geval op 5 september 1970, gevolgd door een feitelijke levering, waarmede het eigendomsrecht van Nationaal Grondbezit krachtens paragraaf 43 der Algemene Voorschriften, juist omdat de levering door constitutum possessorium gevolgd was door een feitelijke levering, sterker werd dan het door [verweerster] gepretendeerde eigendomsrecht, gezien de beschermende werking ten gunste van Nationaal Grondbezit van artikel 2014 van het Burgerlijk Wetboek’’, omtrent welke stellingen van Grondbezit het Hof niet heeft beslist, in het bijzonder in zoverre als Grondbezit heeft aangevoerd, dat sprake was van een overdragen casu quo overlaten, een telegrafische toestemming en een feitelijke levering een en ander door [B] aan Grondbezit , als door Grondbezit aangevoerd, terwijl het arrest althans geen inzicht geeft in 's Hofs gedachtengang, nu het Hof spreekt van een eenzijdige handeling van Grondbezit , terwijl Grondbezit heeft aangevoerd een tweezijdige handeling, althans een overdragen casu quo overlaten, een telegrafische toestemming en een feitelijke levering een en ander door [B] aan Grondbezit , als hiervóór bedoeld, hebbende het Hof althans miskend, dat de door Grondbezit aangevoerde feiten opleveren, althans kunnen opleveren een overdracht van bezit door [B] aan Grondbezit en een levering van roerend goed, althans van daarmee gelijk te stellen rechtstoestanden, gegeven de overeenkomst tussen [B] en Grondbezit en in het bijzonder artikel 43 der Algemene Voorschriften en de uitvoering daarvan, in verband met de overigens door Grondbezit aangevoerde feiten waaronder haar onbekendheid met het eigendomsvoorbehoud van [verweerster] ten tijde van de gestelde bezitsoverdracht en levering en haar goede trouw op 4 en 5 september 1970,

3. omdat het Hof zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed door niet te beslissen omtrent het door Grondbezit aangevoerde verweer: ‘’Uitsluitend ten subsidiaire beroept Nationaal Grondbezit zich tenslotte op het sub 2 gestelde van de eigendomsvoorbehoud — paragraaf als is omschreven in het vijfde aangezien der dagvaarding. Sub 2 van genoemde paragraaf houdt in dat de koper vóór betaling niet bevoegd is de goederen aan derden te verpanden of de eigendom daarvan over te dragen dan overeenkomstig zijn normale bedrijf of de normale bestemming der goederen (als enige sanctie daarop is gesteld dat de koopprijs terstond ten volle opeisbaar wordt). Nationaal Grondbezit is van oordeel dat [B] N.V. als aanneemster overeenkomstig haar normale bedrijf of de normale bestemming der goederen handelde door deze op de voet van paragraaf 43 der Algemene Voorschriften door te leveren (ook door middel van levering door constitutum possessorium) aan Nationaal Grondbezit . Daartoe diende onder andere de keuring door functionarissen van Nationaal Grondbezit ... Bovendien zijn de Algemene Voorschriften in de Nederlandse bouwwereld overbekend. Ieder die met de bouwwereld te maken heeft, ook leveranciers en zelfs de kleinste onderaannemer, weet dat de hoofdaannemer steeds werkt krachtens een aannemingsovereenkomst, waarin de Algemene Voorschriften van toepassing zijn verklaard. De Algemene Voorschriften vormt een soort van ‘’bouwcode’’ ‘’, hebbende het Hof althans het recht geschonden, immers miskend, dat, al moge [B] de litigieuze stenen en klinkers van [verweerster] onder eigendomsvoorbehoud door deze hebben gekocht, [B] , volgens voormeld verweer van Grondbezit , door [verweerster] bevoegd verklaard is de eigendom van de litigieuze stenen en klinkers over te dragen overeenkomstig zijn normale bedrijf of de normale bestemming der goederen, gelijk door Grondbezit gesteld, hetgeen tot gevolg heeft althans kan hebben dat [B] de litigieuze stenen en klinkers wel aan Grondbezit kon leveren en heeft geleverd en deze daarvan het bezit en/of de eigendom heeft verkregen, althans te dien aanzien door artikel 2014 van het Burgerlijk Wetboek tegenover [verweerster] beschermd wordt’’;

Overwegende omtrent het eerste onderdeel van het middel:

dat blijkens de bij pleidooi gegeven toelichting het slot van het onderdeel, aanvangende met de woorden ‘’hebbende het Hof althans miskend’’, de strekking heeft te betogen dat 's Hofs uitgangspunt — dat degeen die voor een ander houdt niet buiten de bezitter om aan een derde ‘’constituto possessorio’’ bezit kan verschaffen — onjuist is;

dat dit betoog faalt; dat toch, evenals volgens artikel 592 van het Burgerlijk Wetboek degene die voor een ander houdt niet door een enkele wilsverandering zichzelf tot bezitter kan maken, zodanige houder evenmin buiten de bezitter om zichzelf tot houder voor die derde kan maken en daarmede aan degene voor wie hij hield, het bezit kan ontnemen;

dat het onderdeel voor het overige strekt ten betoge dat de daarin vermelde omstandigheden, althans een of meer daarvan, meebrengen dat [B] te dezen wèl door enkele overeenkomst aan Grondbezit het bezit van de litigieuze bouwstoffen heeft kunnen verschaffen;

dat dit gevolg in de eerste plaats verbonden zou zijn aan een samenstel van omstandigheden, daarop neerkomende dat [B] zich niet bewust was van het feit dat [verweerster] een eigendomsvoorbehoud had gemaakt en [verweerster] [B] ook nimmer op het eigendomsvoorbehoud heeft gewezen en [B] zich wel terdege bewust was van de toepasselijkheid van paragraaf 43 der Algemene Voorschriften;

dat volgens 's Hofs arrest de overeenkomst tussen [verweerster] en [B] werd beheerst door de Algemene Koop- en Verkoopvoorwaarden 1955, vermeld in 's Hofs arrest (rechtsoverweging 3), met het daarin opgenomen eigendomsvoorbehoud, gelijk weergegeven in meergenoemde rechtsoverweging; dat zulks meebrengt dat [B] de litigieuze goederen heeft ontvangen krachtens een rechtsverhouding die hem tot houder van die goederen maakte voor [verweerster] en voorts dat hij op grond van de desbetreffende clausule niet bevoegd was om vóór de betaling die goederen aan een derde over te dragen, afgezien van de thans niet aan de orde zijnde uitzondering aan het slot van 's Hofs voormelde rechtsoverweging vermeld;

dat aan een en ander niet afdoet het hierboven vermelde samenstel van omstandigheden, in het bijzonder niet dat [B] zich niet bewust zou zijn geweest van het feit dat [verweerster] een eigendomsvoorbehoud had gemaakt;

dat voorts de omstandigheid, in het onderdeel gesteld, dat Grondbezit niet op de hoogte was van het eigendomsvoorbehoud van [verweerster] en dat [verweerster] Grondbezit daarover nooit heeft ingelicht, wel van betekenis kan zijn voor de vraag of Grondbezit bij een eventuele bezitsverkrijging te goeder trouw was, maar niet voor de vraag of te dezen aan Grondbezit het bezit van de litigieuze bouwstoffen is verschaft;

dat ten slotte de omstandigheid dat [verweerster] wist, althans behoorde te weten, dat op alle aannemingsovereenkomsten in Nederland van toepassing zijn de Algemene Voorschriften, met hetgeen het onderdeel in dit verband verder stelt, niet meebrengt dat [B] door enkele overeenkomst met Grondbezit zichzelf buiten [verweerster] om tot houder voor Grondbezit kon maken en daarmee aan [verweerster] het bezit kon ontnemen; dat gemelde omstandigheid evenmin aan [verweerster] het recht ontnam om zich tegenover Grondbezit op het bezit en de eigendom van de stenen en klinkers te beroepen;

dat het eerste onderdeel dus tevergeefs is voorgesteld;

Overwegende omtrent het tweede onderdeel:

dat, gelet op de samenhang tussen de rechtsoverwegingen 6 en 10 van 's Hofs arrest, er van mag worden uitgegaan dat het Hof heeft aangenomen dat [B] het bouwwerk te Malden op 4 september 1970 heeft verlaten en dat Grondbezit daarover vervolgens de feitelijke heerschappij is gaan voeren, met name in de vorm van bewaking van de bouwplaats, alsmede dat zich toen op die bouwplaats nog onverwerkt bevonden de ten processe bedoelde stenen en klinkers;

dat in een situatie als de onderhavige, waarin de aannemer de bouwplaats heeft verlaten, deze is overgenomen door de aanbesteder en zich op die bouwplaats bevindende vóórdien aangevoerde en krachtens artikel 43 van de Algemene Voorschriften goedgekeurde bouwstoffen, de aanbesteder geacht moet worden door overgave het bezit van die bouwstoffen te hebben verkregen, tenzij bedoelde overname zou zijn geschied tegen de aan de aanbesteder kenbaar gemaakte wil van de aannemer;

dat dit laatste ten processe door [verweerster] niet is gesteld; dat in het bijzonder de in het onderdeel vermelde stelling van Grondbezit omtrent het telegram van 5 september 1970 van [B] aan Nationaal Grondbezit , door [verweerster] niet is betwist;

dat mitsdien moet worden aangenomen dat [B] alsnog aan Grondbezit het bezit van de litigieuze bouwstoffen heeft verschaft, zodat dit onderdeel gegrond is;

Overwegende omtrent het derde onderdeel:

dat Grondbezit bij conclusie van antwoord heeft gesteld dat zij zich subsidiair beroept op het sub 2 gestelde van de eigendomsvoorbehoud-paragraaf — te weten dat de koper vóór betaling niet bevoegd is de goederen aan derden te verpanden of de eigendom daarvan over te dragen ‘’dan overeenkomstig zijn normale bedrijf of de normale bestemming der goederen’’ —, in welk verband Grondbezit heeft aangevoerd dat zij van oordeel is dat [B] als aannemer overeenkomstig haar normale bedrijf of de normale bestemming der goederen handelde door deze op de voet van paragraaf 43 van de Algemene Voorschriften door te leveren (ook door middel van levering door ‘’constitutum possessorium’’) aan Grondbezit ;

dat deze stelling daarop neerkomt dat gemelde clausule meebrengt dat [B] wèl bevoegd was om de stenen en de klinkers krachtens artikel 43 van de Algemene Voorschriften aan Grondbezit in eigendom over te dragen;

dat het onderdeel terecht klaagt dat het Hof op dit verweer niet heeft beslist;

Overwegende dat de gegrondheid van het tweede onderdeel meebrengt dat alsnog zal moeten worden onderzocht of Grondbezit ten tijde van de daar bedoelde bezitsverkrijging te goeder trouw was, welk onderzoek uiteraard achterwege kan blijven indien de rechter naar wie de zaak wordt verwezen, van oordeel zou zijn dat het in het derde onderdeel bedoelde verweer van Grondbezit gegrond is;

Vernietigt het bestreden arrest;

Verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Amsterdam;

Veroordeelt [verweerster] in de kosten op het beroep in cassatie gevallen, aan de zijde van Grondbezit tot aan deze uitspraak begroot op ƒ 176,65 aan verschotten en ƒ 1.350,-- voor salaris.

Aldus gedaan door Mrs. Wiarda, President, Ras, van der Linde, Minkenhof en Drion, Raden, en door de President voornoemd uitgesproken ter openbare terechtzitting van de achtste juni 1900 drie en zeventig, in tegenwoordigheid van de Advocaat-Generaal Berger.