Hof Amsterdam, 12-04-2010, nr. 23/002483-09

parketnummer: 23-002483-09

datum uitspraak: 12 april 2010

tegenspraak

VERKORT ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 28 april 2009 in de ontnemingszaak ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht met nummer 13/810016-08, behorende bij de strafzaak onder parketnummer 13/810016-08 tegen de veroordeelde

[veroordeelde],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975,

adres: [adres].

Procesgang

Het openbaar ministerie heeft gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een maximumbedrag van € 43.773,20.

Van de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht is een kopie in dit arrest gevoegd. De inhoud daarvan wordt hier overgenomen.

De veroordeelde is bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 28 april 2009 -kort gezegd- onder meer veroordeeld ter zake van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod en diefstal.

Voorts heeft de politierechter in de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 28 april 2009 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 13.223,20 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het openbaar ministerie heeft hoger beroep ingesteld tegen beide vonnissen, doch heeft het hoger beroep in de strafzaak op 20 mei 2009 ingetrokken.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 28 april 2009 en op de terechtzitting in hoger beroep van 29 maart 2010.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de veroordeelde en de raadsvrouw naar voren is gebracht.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de eerste rechter.

Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Het hoger beroep van het openbaar ministerie richt zich met name tegen navolgende overweging van de politierechter:

“De politierechter stelt voorop dat de in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht bedoelde ontnemingsmaatregel een reparatoir karakter heeft. De ontnemingsmaatregel is daarom niet gericht op leedtoevoeging, maar beoogt veroordeelde in de vermogenspositie te brengen waarin hij verkeerde voor het plegen van het strafbare feit waaruit hij voordeel heeft gekregen. Mede gelet hierop dient bij de bepaling van het voordeel te worden uitgegaan van het voordeel dat de veroordeelde in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. De politierechter acht het in dat licht beschouwd niet redelijk om bij de bepaling van de kosten die voor aftrek in aanmerking komen, uit te gaan van de fictie dat uit de bij veroordeelde aangetroffen hennepkwekerij meerdere oogsten zouden volgen indien die kwekerij niet door de politie zou zijn ontdekt en ontmanteld. Om die reden dienen niet de afschrijvingskosten van de voor de hennepkwekerij benodigde installatie te worden aangemerkt als kosten die voor aftrek in aanmerking komen, maar de kosten die veroordeelde daadwerkelijk heeft gemaakt om het voordeel uit de gerealiseerde oogst te verkrijgen. Ook in boekhoudkundig opzicht lijkt de fictie (…) onlogisch en onjuist. Indien een bedrijfsmiddel van een legale onderneming door onvoorziene omstandigheden verloren raakt, zal dat bedrijfsmiddel in het betreffende boekjaar in zijn geheel worden afgeschreven in plaats van de gebruikelijke afschrijvingskosten op te nemen onder toepassing van de fictie dat de onderneming met het veloren middel nog geruime tijd zou worden voortgezet. De politierechter ziet geen aanleiding om in het geval van een illegale onderneming te kiezen voor een andere benadering.

De politierechter is derhalve van oordeel dat de investeringskosten die betrokkenen heeft gehad om de hennepkwekerij tot stand te brengen in zijn geheel van de opbrengst dienen te worden afgetrokken.”

Het openbaar ministerie stelt zich op het standpunt dat volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel verkregen uit een hennepkwekerij per geslaagde oogst slechts een gedeelte van de investering in mindering mag worden gebracht, de zogenaamde afschrijving. De advocaat generaal heeft voor argumenten verwezen naar een artikel in Boom-Nieuws.

Het hof deelt dit standpunt van de advocaat-generaal niet. De omstandigheid dat de Hoge Raad het oordeel van de lagere rechter in een bepaalde zaak niet onbegrijpelijk acht, indien slechts een gedeelte van de investering in mindering wordt gebracht, noopt niet tot de gevolgtrekking dat in geen enkel geval de gehele investering op het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering mag worden gebracht.

Voorts is het hof van oordeel dat de politierechter uitvoerig en op juiste wijze de redenen heeft opgegeven, waarom in de onderhavige casus bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen vermogen de gehele investering in mindering is gebracht.

Het hof schat - gelet op het voorafgaande - het wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt.

Het hof gaat ervan uit dat de veroordeelde éénmaal heeft geoogst en dat daarna, tijdens de tweede kweek, de hennepkwekerij is ontdekt en ontmanteld. Bij de berekening is het hof uitgegaan van een kwekerij groot 722 planten.

Door de verdachte is aangevoerd dat de investeringskosten € 31.000,= bedroeg. Dit bedrag ligt aanzienlijk boven het door Boom berekende gemiddelde bij een kwekerij van een dergelijke grootte, te weten 9.000,=. Het hof zal - nu het door verdachte opgegeven bedrag niet aannemelijk is geworden - uitgaan van het rapport van Boom.

Uitgaande van de bovengenoemde overwegingen van de politierechter, is het hof van oordeel dat ook de gemaakte variabele kosten en energiekosten met betrekking tot de tweede kweek op de opbrengst in mindering mogen worden gebracht.

Opbrengst € 47.400,00

Investeringskosten € 9.000,00

Variabele kosten € 6.353,60

Energiekosten € 16.361,52

Totaal kosten € 31.715,12

Opbrengst minus totaal aan kosten € 15.684,88

Het hof schat het wederrechtelijk verkregen voordeel op € 15.500,00

Het hof ontleent deze schatting aan de inhoud van de bewijsmiddelen.

Verplichting tot betaling aan de Staat

Aan de veroordeelde dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 15.500,00.

Toepasselijk wettelijk voorschrift

De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.

Beslissing

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Stelt het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel vast op een bedrag van € 15.500 (vijftienduizend vijfhonderd euro).

Stelt de verplichting van het door de veroordeelde aan de Staat te betalen geldbedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel op een bedrag van € 15.500 (vijftienduizend vijfhonderd euro).

Dit arrest is gewezen door de vierde meervoudige strafkamer van het gerechtshof te Amsterdam, waarin zitting hadden mr. G.H. van Asperen, mr. R.C.P. Haentjens en mr. J.G. Bulsing, in tegenwoordigheid van mr. P.M. Groenenberg, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 12 april 2010.

Mr. J.G. Bulsing is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.