Hof Amsterdam, 20-03-2008, nr. 106004995/01

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid […] BELEGGINGSMAATSCHAPPIJ B.V.,

statutair gevestigd te Den Haag,

APPELLANTE,

procureur: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,

t e g e n

DE STAAT DER NEDERLANDEN,

gevestigd te Den Haag,

GEÏNTIMEERDE,

procureur: mr. P.N. van Regteren Altena.

1. Het geding in hoger beroep

1.1. Appellante – de Beleggingsmaatschappij - is bij dagvaarding van 2 februari 2006 en herstelexploit van 16 mei 2006 in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank te Utrecht onder rolnummer 182179/HA ZA 04-1709 op 16 november 2005 uitgesproken vonnis.

1.2. Bij memorie heeft de Beleggingsmaatschappij acht grieven aangevoerd, een productie overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd als aldaar vermeld.

1.3. Geïntimeerde – de Staat - heeft bij memorie de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd als aldaar vermeld.

1.4. Partijen hebben hun standpunten nader schriftelijk toegelicht aan de hand van overgelegde pleitnotities.

1.5. Tenslotte hebben partijen de stukken in kopie overgelegd en arrest gevraagd.

2. Grieven

Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de onder 1.2. genoemde memorie.

3. Beoordeling

Ontvankelijkheid van het hoger beroep

3.1. Volgens de Staat dient de Beleggingsmaatschappij niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar hoger beroep omdat haar grieven niet voldoen aan het kenbaarheidsvereiste (memorie van antwoord, pag. 9 onder 4.1).

3.2. Dit betoog wordt verworpen nu duidelijk is tegen welke rechtsoverwegingen en beslissingen de grieven zich richten en ook uit het verweer van de Staat niet anders kan worden afgeleid dan dat het de Staat helder is waartegen hij zich dient te verweren.

3.3. De zaak betreft het volgende.

Mr. […] – hierna notaris– is op 5 december 1979 beëdigd en bij Koninklijk Besluit van 8 november 1979 per 1 januari 1980 benoemd tot notaris binnen het arrondissement Den Haag.

3.3.1. Het Centraal Bureau van Bijstand heeft in het kader van het aan hem opgedragen financieel toezicht bij rapport van 15 september 1982 de Kamer van Toezicht gerapporteerd over de financiële situatie van de notaris

Dit rapport houdt onder meer in:

“ 1. De notaris voldeed op 1 januari 1982 niet aan de bewaringseis met betrekking tot de hem toevertrouwde cliëntengelden. Het tekort aan geldmiddelen bedroeg f 157.107,-.

2. De liquiditeitspositie op 1 januari 1982 voldeed niet aan de daaraan te stellen eisen.

3. Het vermogen van de notaris bedraagt negatief f 146.562,-.

4. Op basis van tussentijdse cijfers per 15 augustus 1982 kan geconcludeerd worden dat op die datum nagenoeg aan de bewaringseis werd voldaan.”

3.3.2. Het Centraal Bureau van Bijstand heeft op 29 november 1984 een nieuw rapport opgemaakt naar aanleiding van een onderzoek bij de notaris (productie 2 bij conclusie van antwoord).

Dit rapport houdt onder meer in (pag. 2 ):

“Bij het gehouden onderzoek is gebleken, dat de notaris op 1 januari 1984 een negatief vermogen heeft van f 67.032,-. In het hoofdstuk Algemene Beschouwingen zal op het vorenstaande en op de in de afgelopen 2 jaar plaatsgevonden vermogensachteruitgang nader worden ingegaan.”

pag. 4: “ In dit verband heb ik de notaris erop gewezen dat de privé-opnamen in 1983 (exclusief die voor belastingbetalingen, rente en aflossingen) zich bij een kantoorwinst van f 211.560,- op een niveau bevonden dat geen besparingen gevormd werden. Ik acht het daarom gewenst dat de notaris zijn privé-uitgaven in een verhouding tot zijn besteedbaar inkomen brengt zodat overschotten ontstaan waardoor het negatieve vermogen binnen een redelijke termijn positief wordt.”

3.3.3. Op 20 april 1990 heeft het Centraal Bureau van Bijstand opnieuw rapport opgemaakt naar aanleiding van onderzoek bij de notaris (productie 3 bij conclusie van antwoord). Dit rapport betreft 1989. Blijkens dat rapport was op 31 december 1988 het kantoorvermogen negatief, NLG 32.121,--, evenals het totale vermogen, NLG 13.536,--. Voorts houdt dit rapport in dat het vermogen van de notaris 31 december 1988 NLG 48.631,-- negatief is.

3.3.4. Het door het Centraal Bureau van Bijstand opgemaakte rapport van 16 december 1994 betreft 1993. De voor het opstellen van het rapport benodigde jaarstukken over 1992 en 1993 alsmede een opgave van het inkomen van de notaris had de notaris in november 1994 ingediend.

Dit rapport houdt onder meer in:

“De liquiditeitspositie op 31 december 1993 voldeed niet aan de daaraan te stellen eisen.(...)

Bewaringspositie positief.(...)

Liquiditeitspositie negatief

Resterend liquiditeitstekort (f 261.525,-)

Een op analoge wijze uitgevoerde berekening op basis van de in 1984 gevoerde boekhouding, waarop geen accountantscontrole is toegepast, leert dat op 30 november 1994 een liquiditeitstekort ad rond f 150.000,- bestond.

De belangrijkste oorzaken van de krapte in de liquiditeit zijn de volgende.

a. De privé-bestedingen zoals belastingen, verzekeringspremies, alimentatie, huishouding etc. van de notaris die de winsten in de jaren 1992 (ruim f 340.000,-) en 1993 (ruim f 625.000,-) in belangrijke mate hebben overtroffen, wat ook blijkt uit het ultimo 1993 tot ruim

f 350.000,- opgelopen vermogenstekort op de kantoorbalans.

b. De ultimo 1993 nominaal tot rond f 695.000,- gestegen debiteurenstand, waarvan thans circa f 386.000,- uit 1992 en voorgaande jaren daterende posten nog niet is ontvangen; (...)

2.Bovendien is gebleken, dat de notaris zijn vorderingen tot zekerheid heeft verpand aan de bank, zodat de liquiditeitspositie nog slechter is, dan hiervoor berekend.

(...)

Conclusies

1. de notaris dient zijn privé-bestedingen terug te brengen tot een niveau, dat de besteedbare winst niet overschrijdt (...);

2. de notaris dient het liquiditeitstekort op te heffen door het verwerven van een aanvullende kredietfaciliteit ad f 150.000,- met een niet verrekeningsverklaring en voorts de verpanding van de vorderingen te laten vervallen;

3. de notaris dient het afhandelen van oude posten en het innen van (oude) vorderingen met kracht ter hand te (doen) nemen;

4. om de ontwikkelingen terzake te kunnen volgen dient het Centraal Bureau ieder kwartaal door middel van financiële overzichten, waaronder bewarings- en liquiditeitsoverzichten, te worden geïnformeerd omtrent de voortgang van de onder 1. en 3. genoemde maatregelen; dit onverkort zijn verplichting om uiterlijk 1 april 1995 de volledige jaarstukken over 1994 in te dienen.

De notaris heeft zijn bereidheid tot medewerking aan genoemde maatregelen uitgesproken.”

De notaris heeft privé bezittingen moeten verkopen teneinde het liquiditeitstekort aan te zuiveren (conclusie van antwoord, pag. 16 onder 9.9).

3.3.5. Bij aangetekende brief van 5 januari 1995 is de notaris opgeroepen om op 15 februari 1995 te verschijnen voor de Kamer van Toezicht voor de behandeling van de navolgende ambtshalve tegen de notaris geformuleerde klacht: “het achterhouden van jaarcijfers die u wel in uw bezit had, terwijl sprake was van een negatieve bewaringspositie”. Bij beslissing van 15 februari 1995 is de notaris de maatregel van berisping opgelegd (productie 5 bij de conclusie van antwoord).

De volledige jaarstukken zijn niet vóór of op 1 april 1995 ingediend; evenmin zijn kwartaalstukken ingediend.

Het Centraal Bureau van Bijstand heeft de notaris meerdere malen telefonisch gerappelleerd.

Op 5 september 1995 heeft het Centraal Bureau van Bijstand de Kamer van Toezicht bericht dat de stukken nog niet zijn ingediend.

Daarop heeft de notaris toegezegd dat alle stukken vóór 30 september 1995 zouden zijn ingediend.

Op 3 oktober 1995 heeft de notaris de concept jaarstukken over 1994 ingeleverd.

De Kamer van Toezicht heeft de notaris op 12 december 1995 schriftelijk aangemaand de definitieve jaarstukken over 1994 in te zenden.

Op 5 februari 1996 heeft het Centraal Bureau van Bijstand de Kamer van Toezicht bericht dat de ontbrekende stukken uitbleven.

(conclusie van antwoord, pag. 11 onder 8.7)

In verband met een in het kader van een geschil tussen de Beleggingsmaatschappij en de Ontvanger getroffen regeling is vanaf 8 maart 1996 (productie 1 van de inventarislijst producties, overgelegd bij inleidende dagvaarding) onder de notaris NLG 1.234.888,42 in depot gestort.

Bij vonnis van 19 mei 1998 heeft de rechtbank te Den Haag de notaris veroordeeld om aan de Beleggingsmaatschappij te betalen een bedrag van NLG 1.274.501,43, vermeerderd met rente en kosten. Een gedeelte van dit toegewezen bedrag is betaald.

3.4. De Beleggingsmaatschappij vordert in dit geding – voor zover thans van belang – een verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de door de Beleggingsmaatschappij geleden schade en de veroordeling van de Staat tot vergoeding van de geleden schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

3.5. Aan deze vordering ligt de stelling van de Beleggingsmaatschappij ten grondslag dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door

– in zijn rol van toezichthouder op het notariaat

– onvoldoende toezicht uit te oefenen op de notaris en daardoor aansprakelijk is geworden jegens haar.

3.6. Volgens de Staat is van toezichtfalen geen sprake.

3.7. De rechtbank heeft de vordering van de Beleggingsmaatschappij afgewezen.

3.8. De door de grieven van de Beleggingsmaatschappij – als eerste – aan het hof voorgelegde vraag heeft betrekking op de wijze waarop het toezicht door de Staat is uitgeoefend.

3.9. Bij de beantwoording van de vraag of het toezicht zoals door de Staat uitgeoefend voldoet aan de eisen die aan een behoorlijk en zorgvuldig toezicht moeten worden gesteld komt het aan op alle omstandigheden van het geval (HR 13-10-2006; LJN: AW 2077).

3.10. Ingevolge het - ten tijde dat de door de Beleggingsmaatschappij gestelde onrechtmatige gedragingen van de Staat plaatsvonden – geldende wettelijk systeem, de Wet op het Notarisambt (oud), - hierna WNa (oud)-, werd het financiële toezicht over de notarissen uitgeoefend door de Kamer van Toezicht die daarin werd bijgestaan door het Centraal Bureau van Bijstand. Dit bureau oefende zijn taak uit door in opdracht van de (voorzitter) van de Kamer van Toezicht te onderzoeken of notarissen voldeden aan de financiële eisen. Bovendien was het de taak van het Centraal Bureau van Bijstand om aan de Kamer van Toezicht alle inlichtingen te verstrekken die de Kamer van Toezicht van belang achtte.

De notaris moest jaarlijks vóór 1 april na afloop van een boekjaar, met mogelijkheid van uitstel, bij het Centraal Bureau van Bijstand jaarstukken indienen die onder meer moesten omvatten de jaarrekening van het betrokken kantoor per 1 januari, de vermogenspositie per 1 januari en de aangiften inkomsten- en vermogensbelasting.

Het Centraal Bureau van Bijstand beoordeelde op grond van deze stukken onder meer of het vermogen van het notariskantoor een redelijke solvabiliteit vertoonde en of de notaris voldeed aan de liquiditeits- en bewaringspositie als omschreven in de Beroeps- en gedragsregels van de toenmalige Koninklijke Notariële Broederschap, welke regels onder meer inhielden:

“ Regel 7 Bewaring derden-gelden en rentevergoeding

Aan de notaris toevertrouwde gelden dienen te allen tijde ten volle in geldmiddelen aanwezig te zijn; de notaris moet er onmiddellijk en zonder enige beperking over kunnen beschikken.

Regel 8 Liquiditeit

De notaris moet – naast de verplichting om derdengelden steeds in geldmiddelen beschikbaar te hebben – alle kortlopende schulden, zowel zakelijk als privé terstond kunnen betalen.”

Op grond van de WNa (oud) bestond voor de notaris niet de verplichting tot het verstrekken van door een accountant geverifieerde financiële bescheiden aan de Kamer van Toezicht en of het Centraal Bureau van Bijstand.

Het Centraal Bureau van Bijstand en de Kamer van Toezicht zijn uitgegaan van door de notaris verstrekte gegevens.

3.11. Vanaf 8 maart 1996 zijn gelden van de Beleggingsmaatschappij in depot onder de notaris gesteld.

Dat betekent dat nagegaan moet worden of de Staat in zijn toezicht op de notaris vóór 8 maart 1996 - dus voordat gelden van De Beleggingsmaatschappij onder de notaris in depot werden gesteld – tekort is geschoten.

3.12. Uit de hiervoor genoemde rapporten, opgemaakt naar aanleiding van door Centraal Bureau van Bijstand, blijkt het volgende.

1. Op 1 januari 1982 voldeed de notaris niet aan de bewaringseis.

De liquiditeitspositie voldeed niet aan de daaraan te stellen eisen.

Het vermogen van de notaris was negatief, NLG 146.562,--.

2. De Notaris had op 1 januari 1984 een negatief kantoor en totaal vermogen van NLG 67.032,--.

3. Ook in 1989 was het kantoor en totaal vermogen negatief.

4. Op 31 december 1993 voldeed de liquiditeitspositie niet aan de daaraan te stellen eisen. Deze was negatief en er was een resterend liquiditeitstekort van NLG 261.525,--.

Aan de notaris worden dan verschillende, hiervoor onder 3.3.4 omschreven, verplichtingen opgelegd, waaronder:

- privé-bestedingen beperken

- liquiditeitstekort opheffen

- per kwartaal het Centraal Bureau van Bijstand door financiële overzichten informeren over de voortgang van de hiervoor onder 3.3.4 onder 1 en 3 genoemde maatregelen

- vóór 1 april 1995 de volledige jaarstukken over 1994 toezenden.

3.13. Op grond van het onder 3.12 gerelateerde moet worden geoordeeld dat de notaris – zo niet structureel dan toch – zeer regelmatig niet voldeed aan de voor hem geldende bewarings- en of liquiditeitseis.

Voorts kan op grond daarvan worden vastgesteld dat het Centraal Bureau van Bijstand van een en ander op de hoogte was en de Kamer van Toezicht dit in elk geval kon zijn.

3.14. De verplichtingen zoals omschreven in het rapport van 16 december 1994 – het Centraal Bureau van Bijstand dient ieder kwartaal door middel van financiële overzichten, waaronder bewarings- en liquiditeitsoverzichten, geïnformeerd te worden omtrent de voortgang van het terugbrengen van de privé-bestedingen en het afhandelen van (oude) posten en het innen van (oude) vorderingen en uiterlijk 1 april 1995 dienen de volledige jaarstukken 1994 te worden ingediend - zijn door de notaris niet nagekomen.

Gesteld noch gebleken is dat de notaris om uitstel heeft verzocht aangaande de verplichting de jaarstukken 1994 uiterlijk 1 april 1995 in te zenden.

3.15. Het Centraal Bureau van Bijstand heeft op het niet uiterlijk 1 april 1995 inzenden van de jaarstukken 1994 jegens de notaris niet anders gereageerd dan verschillende malen telefonisch te rappelleren. De Kamer van Toezicht is door het Centraal Bureau van Bijstand van een en ander pas in kennis gesteld bij brief van 5 september 1995.

Als de notaris dan vervolgens zijn belofte – vóór 30 september 1995 zullen alle stukken zijn ingeleverd - weer niet nakomt – op 3 oktober 1995 worden immers pas concept jaarstukken ingediend waaruit overigens blijkt dat de liquiditeitspositie per 1 januari 1995 een gering tekort toont – wordt hij door de Kamer van Toezicht pas bij brief van 12 december 1995 aangemaand de definitieve jaarstukken in te leveren, dit terwijl diezelfde Kamer van Toezicht in zijn, hiervoor reeds vermelde, beslissing van 15 februari 1995 overweegt :

“ De omstandigheid dat de notaris inmiddels passende maatregelen heeft getroffen om tot herstel te komen is echter aanleiding voor de Kamer om alleen (onderstreping hof) een berisping op te leggen.”

3.16. Het Centraal Bureau van Bijstand heeft niet onverwijld op 2 april 1995 toen de notaris de jaarstukken 1994 niet had ingediend de Kamer van Toezicht daarvan op de hoogte gesteld. De Kamer van Toezicht heeft vervolgens pas enige maanden nadat hem een en ander bekend was actie ondernomen: bij brief van 5 september licht het Centraal Bureau van Bijstand de Kamer van Toezicht in en pas in december 1995 stuurt de Kamer van Toezicht de notaris een schriftelijke aanmaning de stukken in te dienen.

Op 5 februari 1996 bericht het Centraal Bureau van Bijstand aan de Kamer van Toezicht dat de volledige jaarstukken over 1994 nog niet door de notaris zijn ingediend.

3.17. Uit het vorenstaande blijkt dat de Kamer van Toezicht, hoewel uit het rapport van 16 december 1994 van het Centraal Bureau van Bijstand blijkt dat dit bureau van mening is dat het toezicht op de notaris geïntensiveerd moet worden teneinde de ontwikkelingen terzake van de financiële situatie van de notaris en zijn notariskantoor in de gaten te kunnen houden en de Kamer van Toezicht nog ten faveure van de notaris bij de beslissing van 15 februari 1995 opgelegde maatregel rekening heeft gehouden met door de notaris genomen maatregelen om tot herstel te komen, geen maatregelen neemt wanneer blijkt dat de notaris de verplichtingen die hem bij datzelfde rapport van 16 december 1994 zijn opgelegd, niet nakomt.

Eerst acht maanden nadat de termijn waarbinnen de jaarstukken ingediend hadden moeten zijn, gaat de Kamer van Toezicht over tot actie en volstaat dan met een schriftelijke aanmaning. Ook indien na deze aanmaning de stukken door de notaris niet worden aangeleverd - gesteld noch gebleken is dat de notaris met het Centraal Bureau van Bijstand dan wel de Kamer van Toezicht daarover contact heeft opgenomen - treedt de Kamer van Toezicht niet jegens de notaris op. Eerst op 3 april 1996 wordt de notaris dan door het Centraal Bureau van Bijstand onaangekondigd bezocht.

3.18. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat de Staat, gelet op het bovenstaande en het feit dat de Staat geen verklaring heeft gegeven voor het feit dat het – door het Centraal Bureau van Bijstand noodzakelijk geachte - intensieve toezicht niet is uitgevoerd, onvoldoende toezicht heeft gehouden op de notaris en daardoor onrechtmatig heeft gehandeld.

3.19. Vast staat dat de Beleggingsmaatschappij schade heeft geleden als gevolg van het door de notaris verduisteren van gelden die De Beleggingsmaatschappij in 1996 onder de notaris althans diens Stichting Derdengelden had gestort.

3.20. Thans dient te worden beoordeeld of er een causaal verband bestaat tussen deze schade en het ten processe bedoelde onrechtmatig handelen van de Staat.

3.21 Het hof acht dit verband niet aanwezig.

Immers, de schade van de Beleggingsmaatschappij is ontstaan door handelen van de notaris. Dat betekent dat alleen in het geval de notaris vóór of op 8 maart 1996 als notaris was afgezet, De Beleggingsmaatschappij deze schade niet geleden had omdat zij in dat geval geen geld bij de notaris als notaris had kunnen deponeren.

3.22. De Beleggingsmaatschappij heeft niet voldoende gesteld om te kunnen aannemen dat bij intensiever toezicht op de notaris hij, de notaris, vóór 8 maart 1996 als notaris zou zijn afgezet dan wel de verduistering van de gelden van De Beleggingsmaatschappij door de notaris voorkomen had kunnen worden.

3.23. Dat betekent dat de rechtbank terecht de vordering van De Beleggingsmaatschappij heeft afgewezen.

3.24. Het bewijsaanbod van de Beleggingsmaatschappij wordt als niet terzake dienend gepasseerd.

4. Slotsom

Uit het vorenstaande volgt dat het beroep moet worden verworpen.

De Beleggingsmaatschappij dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het geding in hoger beroep te dragen.

5. Beslissing

Het hof:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de Beleggingsmaatschappij in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van de Staat tot aan dit arrest begroot op € 296,-- aan verschotten en € 1.788,-- aan salaris;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.D.R.M. Boumans, M. Flipse en E.J.H. Schrage en is in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 20 maart 2008.