Hof Amsterdam, 13-03-2008, nr. 106004974

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

Paul Reinier Willem SCHAINK, wonende te Amsterdam, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NEDALO B.V., gevestigd te Uithoorn,

APPELLANTE,

procureur: mr. P.R.W. Schaink,

t e g e n

de naamloze vennootschap FGH BANK N.V., gevestigd te Utrecht,

GEÏNTIMEERDE,

procureur: mr. D.A.W. van Dijk.

1. Het geding in hoger beroep

De partijen worden hierna (ook) de curator en FGH genoemd. NEDALO B.V. wordt Nedalo genoemd.

Bij dagvaarding van 21 april 2006, hersteld bij exploot van 10 mei 2006, is de curator in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Utrecht (locatie Utrecht) van 1 februari 2006, onder rolnummer 389086 CU EXPL 04 13922 gewezen tussen de curator als eiser en FGH als gedaagde.

De curator heeft bij memorie zes grieven voorgesteld, zijn eis gewijzigd en een productie in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd – zakelijk – dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog bij arrest uitvoerbaar bij voorraad zijn gewijzigde vordering geheel althans gedeeltelijk zal toewijzen, met veroordeling van FGH in de kosten van het geding in beide instanties.

Daarop heeft FGH geantwoord en bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en de curator zal veroordelen – naar het hof begrijpt – in de kosten gevallen op het hoger beroep.

Vervolgens hebben achtereenvolgens de curator en voor FGH haar procureur en mr. W.H. Rypkema, advocaat te Amsterdam, de zaak bepleit aan de hand van door ieder van partijen overgelegde pleitnotities. FGH heeft bij die gelegenheid nog bewijs aangeboden.

Ten slotte hebben partijen recht gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.

2. Grieven

Voor de grieven verwijst het hof naar de desbetreffende memorie.

3. Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis op bladzijden 1 en 2 onder het kopje ‘de vaststaande feiten’ een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat tussen partijen geen geschil zodat ook het hof die feiten als vaststaand zal aannemen.

4. Beoordeling

4.1 Het hof gaat er in het navolgende veronderstellenderwijs vanuit dat de op 26 oktober 1993 tussen De Lage Landen Vastgoedlease BV, de voorganger van FGH, en Nedalo met betrekking tot het bedrijfsgebouw met toebehoren en grond gelegen te Mijdrecht aan de Rendementsweg 4 gesloten overeenkomst (productie 3 bij inleidende dagvaarding) een huurovereenkomst behelst (verder: de huurovereenkomst), zodat daarop artikel 39 Faillissementswet (hierna: F) van toepassing is.

Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 13 mei 2005 (NJ 2005 406) kan niet worden aangenomen dat artikel 39 F in die zin een exclusieve werking heeft dat deze bepaling de bevoegdheid tot buitengerechtelijke ontbinding met daaraan verbonden een recht op schadevergoeding zoals hier bedongen aan de verhuurder ontneemt. Zie met name de rechtsoverwegingen 3.4.1-3 en 3.6 van het arrest.

4.2 Bij de op 10 juli 1997 gegeven bankgarantie heeft Van Lanschot

- zich garant gesteld ‘voor al hetgeen de huurster ingevolge de (-) huurovereenkomst (-) (ten laste van de huurster komende schadevergoedingen daaronder begrepen) (-) verschuldigd zal worden’ (garantie, eerste alinea)

- en voorts zich verplicht ‘om als eigen schuld aan de verhuurster (-) te zullen vergoeden alle schade, door haar te lijden, doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement (-) ingevolge de opzegging door de curator (-) tussentijds zal worden beëindigd’ (garantie, tweede alinea).

4.3 Op 20 december 2002 is aan Nedalo voorlopige surseance van betaling verleend. Nedalo is op 14 januari 2003 in staat van faillissement verklaard. De curator heeft bij brief van 31 januari 2003 de huurovereenkomst tegen 1 mei 2003 opgezegd.

Op grond van artikel 16 van de huurovereenkomst had FGH vanaf het tijdstip van de voorlopige surseance, derhalve vanaf 20 december 2002, in ieder geval tot de datum waartegen was opgezegd, 1 mei 2003, het recht ‘om zonder nadere ingebrekestelling en zonder rechterlijke tussenkomst de overeenkomst terstond te ontbinden en is de huurder aan de verhuurder een onmiddellijk opeisbare schadevergoeding verschuldigd ter grootte van de contante waarde van de op het moment van beëindiging geldende huurtermijn vermenigvuldigd met het aantal van de tot aan de overeengekomen einddatum van deze overeenkomst resterende huurtermijnen, vermeerderd met renten, boete en kosten, onverminderd het recht van de verhuurder volledige schadevergoeding te vorderen.’

FGH heeft de ontbinding niet ingeroepen maar maakt wel aanspraak op de in artikel 16 van de huurovereenkomst bedoelde schadevergoeding alsmede op de die aanspraak dekkende bankgarantie (eerste alinea).

De curator bestrijdt die aanspraak. Hij stelt zich op het standpunt dat de huur op 1 mei 2003 is geëindigd, dat FGH de ontbinding niet heeft ingeroepen, dat de schadevergoeding als bedoeld in artikel 16 van de huurovereenkomst slechts aan de orde kan komen indien is ontbonden en dat Nedalo derhalve geen schadevergoeding verschuldigd is geworden en dat voorts artikel 39 F eraan in de weg staat dat FGH desondanks de bankgarantie inroept (onder meer memorie van grieven 20-29).

4.4 Uit het gestelde in de conclusie van antwoord in eerste aanleg onder 8-12 en productie 7 bij die conclusie, zoals gedeeltelijk in de conclusie van repliek onder 5-8 erkend en voor het overige niet – voldoende gemotiveerd – betwist leidt het hof het volgende af.

Kort na de opzegging heeft FGH – onder meer tijdens een bespreking van 14 maart 2003 (in hoger beroep per abuis gedateerd op 13 maart 2003) – aanspraak gemaakt op de in artikel 16 bedoelde schadevergoeding en heeft zij in dat verband ook de bankgarantie ter sprake gebracht. De curator heeft toen de gehoudenheid tot het betalen van die schadevergoeding noch de bankgarantie in dat verband betwist. In dezelfde periode tot 1 mei 2003, onder meer tijdens voormelde bespreking van 14 maart 2003, hebben de curator en FGH overlegd over de mogelijkheid dat een derde, die de onderneming van Nedalo zou ‘doorstarten’, - ook in de visie van de curator: – zowel in het belang van de boedel als in het belang van FGH, een deel van het gehuurde bedrijfsgebouw aansluitend op de datum waartegen was opgezegd, derhalve met ingang van 1 mei 2003 zou huren. Vervolgens heeft FGH haar medewerking aan een huurovereenkomst met de doorstartende ondernemer verleend.

Naar het oordeel van het hof kan er in het licht van deze feiten – bij gebreke van enige aanwijzing van het tegendeel – geen twijfel over bestaan dat FGH er steeds vanuit is gegaan dat de curator niet alleen geen bezwaar had tegen de visie van FGH maar daarmee ook instemde, en dat zij, FGH, derhalve aanspraak kon maken op de in artikel 16 van de huurovereenkomst bedoelde schadevergoeding zonder dat zij daartoe nog de ontbinding in moest roepen. Daarbij neemt het hof ook in aanmerking dat de buitengerechtelijke ontbinding een eenvoudige handeling is en dat niet gesteld of gebleken is dat FGH er destijds een bepaald belang bij had om niet te ontbinden, zodat het niet ontbinden hier kennelijk niet berust op een daartoe gemaakte keuze, maar veeleer neerkwam op een achterwege laten in de impliciete veronderstelling dat het niet nodig was. De boedel is in vergelijking met de situatie dat FGH de ontbinding had ingeroepen ook niet benadeeld.

Dat ook de curator toen van dit een en ander althans niet van het tegendeel uitging, blijkt ook uit diens houding nadien, zoals bijvoorbeeld in de namens hem geschreven brief van 5 april 2004 van mr. P.R.C. Postuma, productie 4 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg. Daarin stelt mr. Postuma dat ‘de bankgarantie meer dan toereikend (zou) zijn om (…) ook nog de potentiële schade van de FGH Bank te dekken’, waarbij mr. Postuma kennelijk verwees naar de hier aan de orde zijnde schadevergoeding. De curator heeft dit ook bevestigd (onder meer) bij pleidooi in hoger beroep (pleitnota 23).

In het licht van dit een en ander kan de curator zich niet thans erop beroepen dat FGH destijds niet heeft ontbonden en kan FGH haar aanspraken uit artikel 16 van de huurovereenkomst alsmede uit de bankgarantie handhaven. Dit leidt tot afwijzing van de vordering van de curator.

4.5 Ditzelfde resultaat vloeit voort uit de op 10 juli 1997 door Van Lanschot gegeven bankgarantie, 2e alinea. Ook op grond van dit onderdeel van de garantie had FGH immers het recht de gestelde schade bij de garant te innen. Noch artikel 39 F noch de omstandigheid dat de garantie (mogelijk) verder gaat dan artikel 16 van de huurovereenkomst staat daaraan in de weg.

4.6 Het voorgaande brengt mee dat de grieven 1 tot en met 4 een onjuist uitgangspunt hebben en daarom falen.

4.7 Bij memorie van antwoord onder 21 en 22 heeft FGH een berekening van de schade gegeven die het gevolg is van de door de beëindiging van de huur veroorzaakte waardevermindering van het verhuurde. Zij heeft uiteengezet dat deze schade aanmerkelijk hoger is dan de onder de garantie geclaimde en op basis van artikel 16 van de huurovereenkomst berekende vergoeding, ook indien acht wordt geslagen op de subsidiaire varianten van de curator (zie memorie van antwoord onder 40 en 41 alsmede 46). Deze berekeningen zijn door de curator op zichzelf niet (voldoende gemotiveerd) bestreden. Dit brengt mee dat de stellingen van FGH op dit punt als juist hebben te gelden en dat er geen reden is voor verrekening van de in de berekening van FGH verdisconteerde huur die van de doorstartende ondernemer is ontvangen. De omstandigheid dat FGH voor het desbetreffende deel van het verhuurde zowel huur ontving van de doorstartende ondernemer als – verdisconteerd in de vergoeding – van Nedalo, verandert dit oordeel niet, nu die omstandigheid de schade wel heeft beperkt, maar niet ertoe heeft geleid dat de schade lager was dan de vergoeding. Datzelfde geldt ook voor de omstandigheid dat FGH het verhuurde heeft verkocht en – op 15 december 2004 – heeft geleverd aan een derde. Ook die omstandigheid heeft niet – het is gesteld noch gebleken – ten gevolge gehad dat de schade minder was dan de vergoeding.

Ook overigens is er geen grond voor matiging of (gedeeltelijke) toewijzing van de vordering van de curator op gronden ontleend aan redelijkheid en billijkheid. Evenmin kan – anders dan de curator meent (pleitnota in hoger beroep onder 14) – worden gezegd dat FGH door het innen van de bankgarantie ongerechtvaardigd is verrijkt. Dit betekent dat ook de subsidiaire vorderingen terecht zijn afgewezen en dat ook grief 5 faalt.

5. Slotsom

De grieven 1 tot en met 5 falen. Grief 6 heeft geen zelfstandige betekenis. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen en de curator als de in het ongelijk gestelde partij verwijzen in de kosten gevallen op het hoger beroep.

6. Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

verwijst de curator in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van FGH tot op heden begroot op € 10.037,- waarvan € 248,- voor verschotten en € 9.789,- voor salaris procureur;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, A. van Haeringen en A.N. van de Beek en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 maart 2008.