Hof Amsterdam, 24-05-2007, nr. 1253/06

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER

BESCHIKKING van 24 mei 2007 in de zaak met rekestnummer 1253/06 van:

[…],

wonende te […], […],

APPELLANT in principaal hoger beroep,

GEÏNTIMEERDE in incidenteel hoger beroep,

procureur: mr. M.P.M. Fruytier,

t e g e n

[…],

wonende te […], […],

GEÏNTIMEERDE in principaal hoger beroep,

APPELLANTE in incidenteel hoger beroep,

procureur: mr. N.A. Luijten.

1. Het geding in hoger beroep

1.1. Appellant in principaal hoger beroep tevens geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, en geïntimeerde in principaal hoger beroep tevens appellante in incidenteel hoger beroep, worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.

1.2. De man is op 8 augustus 2006 in hoger beroep gekomen van de tussenbeschikking van 9 mei 2006 van de rechtbank te Haarlem, met kenmerk 107922/2004-3776 en 121167/2006-365.

1.3. De vrouw heeft op 18 september 2006 een verweerschrift ingediend en daarbij eveneens hoger beroep ingesteld.

1.4. De man heeft op 27 februari 2007 een verweerschrift in het hoger beroep van de vrouw ingediend.

1.5. De zaak is op 12 maart 2007 ter terechtzitting behandeld.

2. De feiten

2.1. Partijen zijn op 30 mei 1995 onder huwelijkse voorwaarden gehuwd. Hun huwelijk is op 8 november 2005 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 19 juli 2005 in de registers van de burgerlijke stand.

2.2. In de bij notariële akte opgemaakte huwelijkse voorwaarden van 24 mei 1995 (hierna: de HVW) is onder meer het volgende bepaald:

artikel 1:

De echtgenoten zijn met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen gehuwd. (..)

artikel 6.1.a:

Onder inkomen wordt verstaan het begrip belastbaar inkomen als bedoeld in de Wet op de Inkomstenbelasting 1964 verminderd met de daarover verschuldigde belasting op inkomen en premieheffing volksverzekeringen, waarbij het inkomen dat wordt toegerekend aan een echtgenoot wordt geacht te behoren tot het inkomen van degene die het inkomen feitelijk heeft genoten. (..)

Artikel 6.1.c:

Niet als inkomen worden aangemerkt inkomsten, welke in de inkomstenbelasting worden belast naar een bijzonder tarief. (..)

artikel 9:

De echtgenoten verplichten zich over elk kalenderjaar hetgeen van hun inkomen in de zin van artikel 6, onder aftrek van hetgeen daarvan is besteed voor de gemeenschappelijke huishouding, overblijft onderling te verrekenen (..). (..)

artikel 10.2:

Ingeval gewichtige redenen zich verzetten tegen de prompte voldoening van het verschuldigde, zal de voldoening geschieden op de wijze als hierna in lid 3 bepaald, tenzij de echtgenoten in onderling overleg een andere betalingsregeling treffen. Als gewichtige redenen gelden onder meer:

a. (..)

b. indien de continuïteit van de door de betreffende echtgenoot gedreven onderneming, of van het door deze uitgeoefende vrij beroep, door voldoening van het verschuldigde in gevaar komt; onder onderneming of vrij beroep is hier ook begrepen een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid waarin de betreffende onderneming wordt gedreven of het vrije beroep wordt uitgeoefend en waarvan de betreffende echtgenoot de enige aandeelhouder is. (..)

artikel 12:

Geen verrekening heeft plaats:

a. over de tijd, dat de echtgenoten anders dan in onderling overleg niet samenwonen of dat tussen hen scheiding van tafel en bed bestaat. (..)

Partijen hebben geen uitvoering gegeven aan het periodiek verrekenbeding.

2.3. De man is sinds 19 maart 1993 directeur enig aandeelhouder van [A] Holding B.V. Deze vennootschap houdt alle aandelen van [A] B.V.

3. Het geschil in hoger beroep

3.1. Bij de bestreden tussenbeschikking is drs. T.C.E. Boringa, registeraccountant te Nieuwveen, - kort gezegd - tot deskundige benoemd ter beantwoording van de volgende vragen:

- Wat zijn de winsten geweest van de vennootschappen [A] Holding B.V. en [A] B.V. in de huwelijkse periode (datum huwelijk 30 mei 1995 tot peildatum 1 september 2004 c.q. de tussen partijen overeengekomen datum)?

- Welke winsten zijn jaarlijks vanaf datum huwelijkssluiting tot de peildatum danwel de tussen partijen overeengekomen datum niet uitgekeerd, maar toegevoegd aan de (winst)reserves, terwijl ze wel uitgekeerd hadden kunnen worden zonder dat daarmee de continuïteit van de vennootschappen in gevaar werd gebracht, waarbij rekening wordt gehouden met een gezond eigen vermogen en de noodzakelijke voorzieningen?

- Wat is derhalve de totale uitkeerbare winst en welk bedrag kan op dit moment aan de vennootschappen worden onttrokken zonder de continuïteit daarvan in gevaar te brengen?

- Is er dividend in de betreffende periode uitgekeerd zonder verrekening?

- Geeft het onderzoek u als deskundige aanleiding tot het maken van aanvullende opmerkingen?

De rechtbank heeft iedere verdere beslissing aangehouden. De rechtbank heeft bepaald dat van deze beschikking hoger beroep danwel beroep in cassatie kan worden ingesteld.

Deze beschikking is gegeven op, voor zover in hoger beroep van belang, het (aanvullend) verzoek van de vrouw om:

- de niet uitgekeerde winsten in de onderneming van de man te verdelen alsmede,

- de man te veroordelen een pensioenbrief te overleggen en een gedocumenteerde opgave te doen van zijn pensioenopbouw en de aanspraken daarop van de vrouw krachtens de WVP, alsmede haar aanspraken op een weduwepensioen en

- de man te veroordelen om het voor die aanspraken benodigde kapitaal af te zonderen en te storten onder een door de vrouw aan te wijzen levensverzekeringsmaatschappij, een en ander binnen een maand na de datum van de ten deze af te geven beschikking, en op straffe van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag dat de man daarmee in gebreke blijft.

3.2. De man verzoekt in principaal appel de bestreden beschikking te vernietigen en het verzoek van de vrouw tot verrekening van niet uitgekeerde winsten van de onderneming af te wijzen, met veroordeling van de vrouw in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.

3.3. De vrouw verzoekt in principaal appel de grieven van de man te verwerpen en de zaak terug te verwijzen naar de rechtbank te Haarlem, met veroordeling van de man in de kosten van het hoger beroep alsmede te bepalen dat de man de wettelijke rente over het aan haar toekomende aan haar dient te vergoeden met ingang van 8 november 2005, althans een zodanige datum als het hof juist acht.

3.4. In incidenteel appel verzoekt de vrouw de man alsnog te veroordelen zoals door haar is verzocht in eerste aanleg bij inleidend en aanvullend verzoek ter zake van haar pensioenaanspraak ten opzichte van de man, het bedrag vast te stellen dat de vrouw uit hoofde van de WVP toekomt, de man te veroordelen om de aanspraak die de vrouw heeft op de bij de holding gevormde pensioenreserve af te storten op een nader door de vrouw aan te duiden rekening bij een levensverzekeringsmaatschappij, te vermeer-deren met de wettelijke rente vanaf 8 november 2005 met veroordeling van de man in de kosten van het incidenteel appel.

3.5. De man verzoekt het incidenteel appel van de vrouw af te wijzen.

4. Beoordeling van het hoger beroep

4.1. In hoger beroep is in principaal appel in geschil of onder het begrip inkomen in de HVW van partijen ook (niet-uitgekeerde) winst uit onderneming moet worden begrepen.

In incidenteel appel zijn de pensioenaanspraken van de vrouw ten opzichte van de man en de wettelijke rente over de vorderingen van de vrouw op de man in geschil.

In principaal appel

4.2. De man stelt dat de rechtbank in de bestreden beschikking ten onrechte heeft overwogen dat onder de te verrekenen overgespaarde inkomsten tevens niet uitgekeerde winsten vallen. Van verrekening van niet uitgekeerde winsten is op grond van artikel 1:141 Burgerlijk Wetboek (BW) alleen sprake indien een verrekenbeding is overeengekomen dat ook ondernemingswinsten omvat en daarvan is volgens de man geen sprake. Partijen zouden verder zelfs uitdrukkelijk hebben uitgesloten dat niet-uitgekeerde winsten onder het verrekenbeding vallen, zodat artikel 1:141 BW, dat van regelend recht is, niet van toepassing is.

Ter onderbouwing van zijn stellingen voert de man onder meer aan dat uit de huwelijkse voorwaarden blijkt dat onder te verrekenen inkomen wordt verstaan het belastbaar inkomen als bedoeld in de Wet op de Inkomsten-belasting 1964 (hierna: Wet IB 1964) verminderd met de daarover verschuldigde belasting op inkomen en premieheffing volksverzekeringen, terwijl niet uitgekeerde winsten niet worden belast onder de Wet IB, maar aan vennootschapsbelasting onderhevig zijn. Pas als winst wordt uitgekeerd is de winst aan inkomstenbelasting onderhevig. Verder voert de man aan dat hij feitelijk geen winst uit onderneming geniet in de zin van artikel 6 Wet IB 1964, omdat de onderneming niet voor zijn rekening wordt gedreven. De man betwist dat uit de HVW volgt dat het de bedoeling van partijen was niet-uitgekeerde ondernemingswinsten te verrekenen. Artikel 10 HVW is een standaardbepaling en heeft niet de bedoeling het inkomstenbegrip nader uit te leggen. Daarbij stelt hij dat partijen inkomsten die belast zijn volgens een bijzonder tarief in artikel 6.1 sub c. HVW uitdrukkelijk niet hebben aangemerkt als inkomen in de zin van de HVW.

4.3. De vrouw stelt dat artikel 1:141 lid 4 BW wel van toepassing is. De beperking van het begrip winst uit onderneming door de man door te verwijzen naar artikel 6 Wet IB 1964 is selectief. Voorts stelt zij dat de uitleg die de man aan de HVW geeft in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Met het verrekenbeding is beoogd de vermogensvooruitgang tijdens het huwelijk aan beide echtgenoten ten goede te laten komen. Alle inkomsten vallen onder de verrekenplicht. Als de opgepotte winsten niet kunnen worden verrekend, dan behoort de waarde van de aandelen tot het te verrekenen vermogen, althans de waardestijging van de aandelen tijdens het huwelijk.

4.4. Het hof oordeelt als volgt. Partijen verschillen van mening over de uitleg van het begrip inkomen in hun huwelijkse voorwaarden. In de verhouding tussen de echtgenoten onderling dient het beding in de huwelijkse voorwaarden alsdan uitgelegd te worden aan de hand van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het beding mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het hof overweegt in dit verband het volgende.

In de huwelijkse voorwaarden van partijen is voor het begrip inkomen in artikel 6.1.a HVW verwezen naar het begrip belastbaar inkomen in de zin van de Wet IB 1964. Daarbij hebben partijen dit inkomstenbegrip, anders dan bijvoorbeeld het geval was in HR 6 oktober 2006 (LJN: AX8847), niet beperkt tot alleen inkomsten uit arbeid, zodat er in beginsel van moet worden uitgegaan dat alle in artikel 4 van de Wet IB 1964 vermelde inkomstenbronnen, zijnde

a. winst uit onderneming,

b. winst uit aanmerkelijk belang, en

c. zuivere inkomsten uit arbeid, uit vermogen of in de vorm van periodieke uitkeringen en verstrekkingen onder het inkomensbegrip van de HVW vallen. Ook winst uit onderneming valt derhalve onder het inkomensbegrip in de huwelijkse voorwaarden. Dat de man feitelijk als directeur groot aandeelhouder van een besloten vennootschap op grond van artikel 6 van de Wet IB 1964 terminologisch gezien geen ‘winst uit onderneming’ geniet, maar inkomsten uit dienstbetrekking en eventueel inkomsten uit aanmerkelijk belang of vermogen doet aan het voorgaande niet af, omdat het thans alleen gaat om de uitleg van het inkomstenbegrip in de huwelijkse voorwaarden en de vraag of dit ook winst uit onderneming omvat. De man erkent overigens zelf ook dat, indien er winsten aan hem zouden worden uitgekeerd uit de besloten vennootschap, deze belast zouden zijn.

Dat het de bedoeling van partijen was dat ook ondernemingswinsten onder het verrekenbeding zouden vallen en het inkomstenbegrip ruim dient te worden uitgelegd volgt mede uit artikel 10 van de HVW, waar immers gesproken wordt over de continuïteit van de door de betreffende echtgenoot gedreven onderneming in relatie tot voldoening van het op grond van de huwelijkse voorwaarden verschuldigde, waarbij is bepaald dat onder onderneming tevens is begrepen een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid waarin de betreffende onderneming wordt gedreven of het vrije beroep wordt uitgeoefend en waarvan de betreffende echtgenoot de enige aandeelhouder is. De man heeft niet dan wel onvoldoende onderbouwd dat deze bepaling abusievelijk in de huwelijkse voorwaarden is opgenomen en/of slechts gezien moet worden als een standaardbepaling zonder enige betekenis.

Op grond van het voorgaande omvat het begrip inkomen in de huwelijkse voorwaarden van partijen mede winst uit onderneming. Een en ander impliceert dat op grond van artikel 1:141 lid 4 BW ook niet-uitgekeerde ondernemingswinsten - voor zover in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd - onder het verrekenbeding vallen omdat de man in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winsten van [A] Holding B.V. en [A] B.V. hem rechtstreeks of middellijk ten goede komen.

De man heeft, onder verwijzing naar HR 2 september 2005, NJ 2006, 29 (Rensing/Polak II) nog aangevoerd dat niet-uitgekeerde winsten uit onderneming niet vallen onder het begrip winst uit onderneming in de Wet IB 1964. Dit brengt naar het oordeel van het hof echter niet met zich dat 1:141 lid 4 BW om die reden toepassing zou missen. Het hof leest in de verwijzing door partijen naar het inkomensbegrip van de Wet IB 1964 geen expliciete uitsluiting van de verrekenplicht van niet-uitgekeerde winsten.

Conclusie is dat in de bestreden beschikking terecht is overwogen dat de niet-uitgekeerde winsten uit de onderneming voor verrekening vatbaar zijn.

4.5. Voor zover de man in zijn grieven stelt dat geen sprake is van niet-uitgekeerde winsten omdat het door hem genoten inkomen uit de onderneming gelet op te treffen voorzieningen het maximale inkomen is dat aan hem kon worden betaald, gaat het hof hieraan voorbij omdat het hoger beroep zich slechts uitstrekt tot beoordeling van de vraag of de rechtbank terecht heeft overwogen dat niet-uitgekeerde winsten op basis van de HVW voor verrekening vatbaar zijn. De door de man naar voren gebrachte argumenten spelen een rol bij de beantwoording van de door de rechtbank aan de deskundige, drs. T.C.E. Boringa gestelde vragen. Gelet op het voorgaande zal het hof de bestreden beschikking - voor zover in principaal appel in geschil - bekrachtigen.

4.6. Met betrekking tot het door de man gedane bewijsaanbod overweegt het hof dat in hoger beroep van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, mag worden verwacht dat voldoende concreet wordt aangegeven op welke stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou kunnen afleggen. Omdat de man dit heeft nagelaten, wordt het bewijsaanbod gepasseerd.

4.7. Ten aanzien van het verzoek van de man in principaal appel om de vrouw in de kosten van de procedure in beide instanties te veroordelen, overweegt het hof dat de kosten van de procedure in beide instanties tussen partijen als gewezen echtelieden in beginsel aldus dienen te worden gecompenseerd dat elke partij de eigen kosten draagt. Het hof ziet in dit geval geen aanleiding van de hoofdregel af te wijken.

In incidenteel appel:

4.8. De vrouw heeft in incidenteel appel gesteld dat er, anders dan in de bestreden beschikking is overwogen, geen overeenstemming bestaat over de afwikkeling van haar pensioenaanspraken. De man zou nog altijd geen opgave hebben gedaan van het in eigen beheer opgebouwde pensioen en zou de vrouw nog geen pensioenbrief hebben doen toekomen.

4.9. Ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat er op zich wel overeenstemming bestaat tussen partijen over de afwikkeling van de pensioenaanspraken, maar dat de gemaakte afspraken tussen partijen door de man nog niet correct zijn nagekomen. Partijen zijn het erover eens dat in de inmiddels door de man aan de vrouw toegezonden stukken is uitgegaan van een verkeerde echtscheidingsdatum. De man heeft ter terechtzitting toegezegd ervoor te zullen zorgen dat de vrouw zo spoedig mogelijk een correcte opgave ontvangt. De vrouw heeft het hof ter zitting verzocht haar verzoek met betrekking tot haar pensioen pro forma aan te houden totdat door de man een deugdelijke regeling is overgelegd, zo nodig onder oplegging van een dwangsom.

4.10. Omdat niet is gebleken van onwil bij de man om met grote spoed een deugdelijke berekening aan de vrouw te doen toekomen, zal het hof het verzoek van de vrouw tot aanhouding van haar pensioenverzoek en het opleggen van een dwangsom aan de man afwijzen. Indien te zijner tijd blijkt dat de kwestie nog altijd niet is geregeld, kan de rechtbank alsnog verzocht worden een uitspraak te doen over dit verzoek, aangezien de rechtbank op dit punt geen bindende einduitspraak heeft gedaan.

4.11. De vrouw heeft ten slotte - naar het hof verstaat - verzocht de man te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over al wat de man in het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden aan haar dient te betalen met ingang van 8 november 2005, althans met ingang van een zodanige datum als het hof juist acht.

De man heeft het verzoek van de vrouw betwist, omdat het bedrag dat de man aan de vrouw dient te betalen nog niet vast staat.

4.12. Het hof stelt voorop dat de vermeerdering van het verzoek van de vrouw ten aanzien van de wettelijke rente, zoals zij in deze appelprocedure heeft gedaan, in dit stadium van de procedure mogelijk is. Het hof constateert met deze vermeerdering van eis dat de vrouw aanspraak maakt op vergoeding van wettelijke rente over hetgeen zij van de man tegoed heeft in het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden. Dat het bedrag waarover wettelijke rente is verschuldigd nog niet vast staat, brengt niet met zich dat de vrouw hier niet reeds nu aanspraak op kan maken. Het is echter aan de rechtbank, die na verwijzing en deskundigenbericht zal beslissen of en zo ja welk bedrag de man aan de vrouw verschuldigd is, op deze vordering te beslissen, zodat partijen geen instantie verliezen.

4.13. Gezien het voorgaande leiden de grieven van de vrouw in incidenteel appel niet tot vernietiging van de bestreden beschikking.

4.14. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 4.7. in principaal appel is overwogen, wijst het hof ook het verzoek van de vrouw de man te veroordelen in de kosten van het incidenteel appel af.

4.15. Het hof zal beroep in cassatie open stellen van deze beschikking.

4.16. Dit leidt tot de volgende beslissing.

5. Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

verwijst de zaak naar de rechtbank te Haarlem om op de hoofdzaak, inclusief de vermeerdering van eis, te worden beslist;

wijst de verzoeken van de man en de vrouw met betrekking tot de proceskosten af;

bepaalt dat tegen deze beschikking beroep in cassatie kan worden ingesteld.

Deze beschikking is gegeven door mrs. G.J. Driessen-Poortvliet, C.G. Kleene-Eijk en J.E. Geuzinge in tegenwoordigheid van mr. C. Neve als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2007 door de rolraadsheer.