Hof Amsterdam, 07-04-2005, nr. 1423/04

rekestnummer 1423/04

7 april 2005

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

BESCHIKKING

in de zaak van:

1. [Appellant sub 1], wonende te [woonplaats] ([land]), 2. [Appellant sub 2], wonende te [woonplaats] ([land]),

APPELLANTEN,

procureur: mr. J.W. van Rijswijk,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid QNOW BEHEER B.V., gevestigd te Maastricht,

GEÏNTIMEERDE,

procureur: mr. J.W. Fernhout.

Partijen worden hierna ook aangeduid als [appellanten] en Qnow.

1. Het geding in hoger beroep

1.1. [appellanten] zijn bij op 17 november 2004 ter griffie ingekomen beroepschrift, met bijlagen, in hoger beroep gekomen van een op 1 november 2004 uitgesproken beschikking van de rechtbank te Amsterdam (verder: de rechtbank), onder nummer 290010/H 04.0427 gegeven op het door [appellanten] op de voet van art. 1066 Rv gedane verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het tussen partijen gewezen en op 5 maart 2004 ter griffie van de rechtbank nedergelegde arbitrale (eind)vonnis van 13 februari 2004.

1.2. Het beroepschrift bevat dertien grieven en strekt ertoe dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en, opnieuw beschikkende, primair de tenuitvoerlegging van genoemd arbitraal vonnis zal schorsen totdat over de vordering tot vernietiging van dat vonnis onherroepelijk zal zijn beslist, subsidiair zal bepalen dat Qnow zekerheid stelt voor het bedrag dat door [appellanten] aan haar wordt voldaan dan wel door haar op hen wordt verhaald (inclusief rente en kosten), in beide gevallen met veroordeling van Qnow in de kosten van het geding in beide instanties.

1.3. Bij op 22 februari 2005 ter griffie ingekomen verweer-schrift, met bijlagen, heeft Qnow de grieven van [appellanten] bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van -begrijpt het hof- het hoger beroep.

1.4. Op 24 februari 2005 is ter griffie een brief van de kant van [appellanten] met nadere producties ingekomen.

1.5. De zaak is ter terechtzitting van het hof van 8 maart 2005 mondeling behandeld. Het standpunt van [appellanten] is toen nader uiteengezet door mr. R.B. Gerretsen, advocaat te Rotterdam (die nog enkele stukken overlegde), dat van Qnow door mr. R.H.G.M. Kerckhoffs, advocaat te Maastricht. Beide advocaten bedienden zich van aan het hof overgelegde pleitnotities.

1.6. Tenslotte is de behandeling gesloten en de uitspraak bepaald op heden.

De rechtbank heeft in overweging 1 van de bestreden beschikking onder a tot en met j een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt.

Grief 1 is gericht tegen de vaststelling onder d, voorzover deze inhoudt:

"De beide arbitrale vonnissen (het tussenvonnis van 6 juni 2003 en het eindvonnis van 13 februari 2004; hof) zijn in eerste instantie slechts door de voorzitter en de griffier ondertekend. Later zijn door de arbitragecommissie door alle arbiters nog ondertekende exemplaren van het arbitrale eindvonnis verstrekt."

[appellanten] betogen dat het voorgaande onvolledig en onjuist is. De door alle arbiters ondertekende vonnissen zijn, zo betogen zij, nieuwe arbitrale vonnissen, die op 4 mei 2004 ter griffie van de rechtbank zijn gedeponeerd.

[appellanten] maken slechts bezwaar tegen het in de bestreden overweging besloten liggende oordeel dat het alleen door de voorzitter ondertekende vonnis (de handtekening van de griffier is rechtens niet relevant en wordt hier en hierna dan ook niet vermeld) en het door alle arbiters ondertekende vonnis als verschillende exemplaren van een en hetzelfde vonnis, en niet als twee verschillende vonnissen, moeten worden beschouwd. Op deze kwestie -de juridische kwalificatie van het door alle arbiters ondertekende vonnis- zal het hof bij de beoordeling, 3.7, terugkomen; wat er feitelijk gebeurd is staat echter niet ter discussie.

Voor het overige bestaat omtrent de door de rechtbank vastgestelde feiten geen geschil, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

Ter onderbouwing van hun onder 1.2 weergegeven verzoek

voeren [appellanten], kort gezegd, het volgende aan. Het arbitrale eindvonnis van 13 februari 2004 (verder ook: het eindvonnis), dat onder meer inhoudt dat appellanten elk f 7.500.000,= aan Qnow moeten betalen, en het arbitrale tussenvonnis van 6 juni 2003 (verder: het tussenvonnis) zijn niet vatbaar voor arbitraal hoger beroep, maar behoren op grond van art. 1065 Rv te worden vernietigd. Hiertoe hebben [appellanten] diverse procedu-res bij de rechtbank aanhangig gemaakt. De kans is groot dat de genoemde vonnissen zullen worden vernietigd, in welk geval de executie van het eindvonnis naar alle waarschijnlijkheid onrechtmatig is. [appellanten] zullen, ook bij liquidatie van hun bezittingen, niet aan dat vonnis kunnen voldoen. Als gevolg van de executie zullen zij onherstelbare schade lijden, terwijl ook nog eens valt te verwachten dat zij een zeer aanzienlijk restitutie- en verhaalsrisico lopen (inleidend rekest, sub 7, en beroepschrift, sub 13). Aldus [appellanten].

Na verweer van Qnow heeft de rechtbank bij de bestreden beschikking het verzoek afgewezen en [appellanten] in de proces-kosten verwezen.

Partijen hebben (terecht) geen bezwaar gemaakt tegen overweging 4.1 van de bestreden beschikking. Het hof zal zich derhalve een voorlopig oordeel dienen te vormen over de kans van slagen van de door [appellanten] ingestelde vorderingen tot vernietiging van het eindvonnis. Het tussenvonnis zal verder buiten beschouwing blijven, omdat in dit geding (uiteraard) alleen de schorsing van de tenuitvoerlegging van het eindvonnis wordt gevorderd. Tevens zal het hof de belangen van partijen bij schorsing respectievelijk afwijzing daarvan afwegen.

Als een van de gronden voor vernietiging voeren [appellanten] aan dat het op 5 maart 2004 nedergelegde eindvonnis niet overeenkomstig het bepaalde in art. 1057 Rv door alle arbiters is ondertekend (art. 1065 lid 1 aanhef en sub d Rv). De rechtbank heeft geoordeeld (overweging 4.3.2.) dat het onwaarschijnlijk is dat dat vonnis op deze grond zal worden vernietigd. Tegen dit oordeel komen [appellanten] op met grief 2. Het hof oordeelt als volgt.

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) weersproken, dan wel blijkend uit de overgelegde en in zoverre niet betwiste producties, staat, voorzover thans van belang, het volgende vast:

a. a) Bij faxbericht van (vrijdag) 13 februari 2004 is partijen een alleen door de voorzitter ondertekend eindvonnis van die datum toegezonden.

b) Bij op (zondag) 15 februari 2004 gedateerd en op (maandag) 16 februari 2004 verzonden faxbericht hebben partijen van de griffier een faxbericht ontvangen met de volgende inhoud:

"(...)

In het exemplaar van de einduitspraak dat u vrijdagavond is toegezonden blijkt in overweging 4.1 abusievelijk als zin te zijn weggelaten:

"Arbiters houden hierbij rekening met de prijsstijging van 8% en een disconteringsvoet van 10,44 (=6,32% met, mede gelet op de aard van het product een beta van 0.84, een opslag van 4.12%)"

Ik fax u hierbij een vervangend blad 8. Ik verzoek u de oude bladzijde 8 te vernietigen. In de originelen die u komende week zullen worden toegezonden is het goede blad opgenomen.

(...)"

Volgens dit faxbericht zijn copieën ervan gestuurd naar de drie arbiters.

c) Op 19 februari 2004 is partijen -kennelijk namens de griffier- het als voormeld gewijzigde eindvonnis toegestuurd.

d) Op 5 maart 2004 is het (gewijzigde) eindvonnis, alleen ondertekend door de voorzitter, onder nummer 141/2004 ter griffie van de rechtbank nedergelegd in de zin van art. 1058 lid 1, aanhef en sub b, Rv.

e) Bij dagvaarding van 4 mei 2004 hebben Idings cs de vernietiging van onder meer het eindvonnis gevorderd.

f) Op 6 mei 2004 hebben [appellanten] een brief, gedateerd 3 mei 2004, van de voorzitter ontvangen, welke als volgt luidt:

"(...)

Ik heb geconstateerd dat u van arbiters tot dusverre hebt ontvangen afschriften van eindvonnis en tussenvonnissen, getekend door mij en griffier, maar niet het eindvonnis en de vonnissen getekend door arbiters. Ik zend u drie exemplaren voorzien van de handtekeningen van arbiters (eindvonnis + tussenvonnissen). Een exemplaar van het eindvonnis met tussenvonnissen heb ik tevens gestuurd naar de rechtbank voor depot.

(...)".

g) Op of rond 6 mei 2004 zijn alle in deze zaak gewezen arbitrale vonnissen, getekend door alle arbiters, ter griffie van de rechtbank nedergelegd.

Met het oog op een goede procesorde en het beginsel van hoor en wederhoor kan niet worden aanvaard dat arbiters, afgezien van het bepaalde in de artikelen 1060 en 1061 Rv, zonder de uitdrukkelijke instemming van partijen wijzigingen aanbrengen in een reeds nedergelegd vonnis. Het op 5 maart 2004 nedergelegde eindvonnis was -in strijd met het bepaalde in art. 1057 lid 2 Rv- slechts door de voorzitter ondertekend. Omdat in ieder geval Idings cs daarmee niet heeft ingestemd (vgl. pleitnotities in eerste instantie, sub 30), heeft het later ondertekenen van het eindvonnis door de arbiters die dat op 5 maart 2004 nog niet hadden gedaan niet het rechtsgevolg dat (alsnog) is voldaan aan laatstgenoemde wetsbepaling. Dit betekent dat het hof er -anders dan Qnow- van uit gaat dat het eindvonnis niet door alle arbiters is ondertekend.

Omdat in dit geding (slechts) de schorsing van de executie van het op 5 maart 2004 nedergelegde vonnis wordt gevorderd, kan onbesproken blijven of begin mei 2004, zoals [appellanten] betogen en Qnow betwisten, een nieuw eindvonnis is gedeponeerd.

Het hof is -mèt de rechtbank en Qnow en anders dan [appellanten]- van oordeel dat art. 1065 lid 1 aanhef en sub d Rv de rechter niet dwingend voorschrijft een arbitraal vonnis te vernietigen, indien dat niet overeenkomstig het bepaalde in art. 1057 Rv is ondertekend. Of dit gebrek tot vernietiging van het vonnis leidt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Naar het oordeel van het hof is de kans groot dat het onderhavige arbitrale eindvonnis (reeds) op de grond dat het niet door alle arbiters is ondertekend zal worden vernietigd. Daartoe wordt het volgende overwogen.

De in art. 1057 jo. art. 1058 lid 2 Rv vervatte regeling strekt ertoe dat vanaf het moment van nederlegging van een arbitraal vonnis (volstrekte) duidelijkheid bestaat over de vraag of en in hoeverre (alle) arbiters het met het vonnis eens zijn. Gelet op de onder 3.12 te noemen omstandigheden, bestaat die duidelijkheid in het onderhavige geval niet, nu het vonnis niet door alle arbiters is ondertekend zonder dat een van de in art. 1057 lid 3 Rv bedoelde meldingen is gedaan.

Aan het feit dat de arbiters die het op 5 maart 2004 nedergelegde eindvonnis niet hadden getekend dat (twee maanden) later alsnog hebben willen doen (rechtens hebben zij dat niet gedaan; vgl. overweging 3.6) kent het hof, anders dan de rechtbank (overweging 4.3.2), geen gewicht van betekenis toe, omdat daaruit niet volgt dat die arbiters het vonnis (reeds) ten tijde van de nederlegging geheel onderschreven. Omdat het (interne) besluitvormingsproces van de arbiters zich geheel buiten het gezichtsveld van partijen afspeelt, kan van partijen niet worden verlangd dat zij zich dienaangaande informeren en/of daaromtrent stellingen poneren.

De onder 3.5 b) weergegeven wijziging van het op 13 februari 2004 aan partijen gefaxte eindvonnis heeft uiterlijk op 16 februari 2004 zijn beslag gehad. Op die dag immers is de nieuwe pagina 8 aan partijen toegefaxt. Dat het om een niet onbelangrijke wijziging gaat hebben [appellanten] voldoende aannemelijk gemaakt (pleitnota in eerste aanleg, sub 15, en beroepschrift, sub 23 en 24). Niet duidelijk is of alle arbiters vóór de verzending van het onder 3.5 a) bedoelde faxbericht een versie van het vonnis hebben gelezen en akkoord bevonden waarin deze passage was opgenomen (en dat deze daarna per abuis is weggevallen), of dat sprake is van een later aangebrachte wijziging; aan het feit dat de griffier in haar onder 3.5 b) genoemde faxbericht suggereert dat het eerste het geval is kan geen (doorslaggevende) betekenis worden toegekend. Echter, áls sprake is van een later aangebrachte wijziging, is onduidelijk of deze met of zonder uitdrukkelijke instemming van alle arbiters is aangebracht. Het enkele feit dat de griffier hun een copie van het faxbericht van 15/16 februari 2004 heeft doen toekomen schept te dier zake geen helderheid. Aldus onttrekt zich aan de waarneming van het hof (en die van partijen) op welke wijze de vaststelling van de tekst van het eindvonnis tot stand is gekomen, en dus ook of alle arbiters daarmee (en met name met meergenoemde wijziging) ten tijde van de nederlegging akkoord waren.

Op grond van al het voorgaande is het voorlopig oordeel van het hof, anders dan dat van de rechtbank, dat de kans van slagen van de door [appellanten] gevorderde vernietiging van het op 5 maart 2004 nedergelegde arbitrale eindvonnis zo groot moet worden geacht dat de tenuitvoerlegging van dat vonnis moet worden geschorst.

Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het door [appellanten] gestelde en aannemelijk gemaakte grote belang bij schorsing dient te prevaleren boven dat van Qnow bij tenuitvoerlegging van het vonnis. Naar het oordeel van het hof immers heeft Qnow niet (voldoende gemotiveerd) betwist dat [appellanten] over onvoldoende liquide middelen beschikken om haar te voldoen en hun eigendommen, met name hun woonhuizen, zullen moeten verkopen om haar te kunnen betalen. Qnow heeft niet aangevoerd dat de continuïteit van haar onderneming bij niet betaling en verhaal gevaar loopt. Bij deze stand van zaken acht het hof zekerheidsstelling door [appellanten] niet aangewezen.

De conclusie is dat grief 2 doel treft; de andere grieven behoeven geen bespreking meer.

Het hof zal de tenuitvoerlegging van het arbitrale eindvonnis van 13 februari 2004 schorsen als na te melden. [appellanten] zullen niet tot het stellen van zekerheid worden veroordeeld. Het bewijsaanbod van Qnow wordt als niet ter zake doend van de hand gewezen. Qnow zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking en, opnieuw rechtdoende:

schorst de tenuitvoerlegging van het tussen partijen gewezen (op 5 maart 2004 ter griffie van de rechtbank te Amsterdam nedergelegde) arbitrale eindvonnis van 13 februari 2004 totdat op de door [appellanten] ingestelde vorderingen tot vernietiging van dat vonnis onherroepelijk zal zijn beslist;

verwijst Qnow in de kosten van het geding aan de zijde van [appellanten] gevallen, begroot op € 1.145,= voor wat betreft de eerste aanleg begroot en tot op heden op € 2.079,= voor wat betreft het hoger beroep.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.A. Joustra, G.J. Visser en R.J.M. Smit, en is in het openbaar uitgesproken op 7 april 2005.