Hof Amsterdam, 04-04-2003, nr. 23-002713-01

arrestnummer

rolnummer 23-002713-01

datum uitspraak 4 april 2003

tegenspraak

VERKORT ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 30 november 2000 in de strafzaak onder parketnummer 13/120074-98 van het openbaar ministerie tegen

P.,

geboren te

wonende te

Omvang van het hoger beroep

Het hoger beroep is bij akte van 30 november 2000 namens de verdachte zonder enige beperking ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. Onder feit 1 zijn tenlastegelegd - na wijziging van de tenlastelegging in eerste aanleg - elf specifiek omschreven overboekingen naar of stortingen op een bankrekening van verdachte, alsmede de ontvangst van andere bedragen, elk zijnde een gift welke de verdachte aan zijn werkgeefster zou hebben verzwegen. Naar het oordeel van het hof is in de tenlastelegging tot uitdrukking gebracht dat elke afzonderlijke betaling welke door verdachte is verzwegen, een volledige vervulling van de delictsomschrijving oplevert. Van de hiervoor bedoelde elf concrete genoemde bijschrijvingen op verdachtes bankrekening heeft de rechtbank er van negen vrijgesproken. Ingevolge de artikelen 404, vijfde lid, en 407, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering is de verdachte niet ontvankelijk in het door hem ingestelde hoger beroep voorzover het betreft de hierbedoelde vrijspraken van het onder 1 tenlastegelegde.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg van 26 juni en 6, 8 en 16 november 2000 en in hoger beroep van 14 en 21 januari, 14, 21, 25 en 28 februari, 7, 18 en 21 maart 2003.

Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaten-generaal en van hetgeen door de verdachte en diens raadsman naar voren is gebracht.

De tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding overeenkomstig de op de terechtzitting in eerste aanleg van 6 november 2000 op vordering van de officier van justitie en op de terechtzitting in hoger beroep van 14 februari 2003 op vordering van de advocaten-generaal toegestane wijziging tenlastelegging. Van die dagvaarding en vorderingen wijziging tenlastelegging zijn kopieën in dit arrest gevoegd. De daarin vermelde tenlastelegging, voorzover in hoger beroep nog aan de orde, wordt hier overgenomen.

Voorzover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze in de bewezenverklaring verbeteren. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep - voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen - kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Geldigheid van de dagvaarding

1. De raadsman heeft aangevoerd dat het de verdachte met betrekking tot het onder 1 tenlastegelegde onvoldoende duidelijk is wat hem wordt verweten tengevolge van het veelvuldig gebruik van de uitdrukking "en/of", waardoor "ontelbare combinatiemogelijkheden" zijn ontstaan. De dagvaarding moet derhalve in zoverre nietig worden verklaard, aldus de raadsman.

Het hof verwerpt dit verweer, nu het van oordeel is dat het hier bedoelde onderdeel van de tenlastelegging - ondanks de ruimte die door de bewoordingen wordt gelaten - voldoet aan de eisen die artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering stelt. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep begreep ook de verdachte zeer wel waartegen hij zich had te verweren.

2. De raadsman heeft betoogd dat het onder 2 tenlastegelegde leidt aan nietigheid, ook na de toegelaten wijziging daarvan in hoger beroep, aangezien het de verdachte onduidelijk is waartegen hij zich heeft te verweren.

Het hof verwerpt dit verweer, aangezien de tenlastelegging voldoet aan de eisen die artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering daaraan stelt. Met name is voldoende duidelijk - een en ander volgens de steller der tenlastelegging - wie deel uitmaakten van de organisatie, welke oogmerken de organisatie had en welke deelnemingshandelingen verdachte worden verweten.

Blijkens het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep wist de verdachte ook waartegen hij zich had te verweren.

3. Voorts heeft de raadsman betoogd dat de tenlastelegging ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde aan nietigheid leidt aangezien deze innerlijk tegenstrijdig zou zijn waar niet-ambtelijke omkoping als oogmerk van de organisatie wordt genoemd.

Het hof kan de raadsman hierin niet volgen. Binnen het tenlastegelegde samenwerkingsverband is heel goed denkbaar dat de ene deelnemer de andere betalingen doet die de ontvangende deelnemer verzwijgt tegenover zijn werkgever. Indien zulke betalingen op of als basis van onderlinge samenwerking over en weer worden gedaan, kan zowel de actieve als de passieve niet-ambtelijke omkoping als oogmerk van de organisatie worden aangemerkt.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

A. Redelijke termijn

De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging omdat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is overschreden.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt. De vervolging van verdachte is aangevangen op 19 mei 1998 met het doen van de vorderingen tot opening van het gerechtelijk vooronderzoek en tot het verkrijgen van een verlof tot huiszoeking. 25 mei 1998, de dag van huiszoeking bij en tevens de dag van aanhouding en inverzekeringstelling van verdachte, heeft als beginpunt van de op de redelijkheid te beoordelen termijn te gelden. Van belang zijn voorts de navolgende data. Het gerechtelijk vooronderzoek is op 26 mei 1999 gesloten. Op 5 februari 1999 is een rechtshulpverzoek aan Zwitserland uitgegaan. Eerst na 18 juli 2000 konden de op basis daarvan inbeslaggenomen documenten aan de Nederlandse justitie worden overhandigd, aangezien op die dag het Zwitserse Bundesgericht het beroep van verdachte tegen de uitvoering van het rechtshulpverzoek definitief had verworpen. De zaak tegen verdachte is inhoudelijk behandeld op de terechtzittingen van 6, 8 en 16 november 2000, waarna de rechtbank op 30 november 2000 vonnis heeft gewezen. De vertraging in de eerste aanleg is in het bijzonder toe te schrijven aan de proceshouding van verdachte. Dat namens verdachte tussentijds is aangedrongen op spoed bij de afhandeling van de zaak doet niet af aan de toerekening van de vertraging aan verdachte.

Op de dag dat het vonnis is gewezen is namens verdachte hoger beroep ingesteld. Het dossier is op 13 augustus 2001 bij het hof binnengekomen, terwijl de behandeling in hoger beroep is aangevangen op 14 januari 2003 en heden arrest wordt gewezen. Vastgesteld kan worden dat zowel de inzending van stukken, als de totale duur van de berechting in tweede instantie langer heeft geduurd dan de in het arrest van 3 oktober 2000 van de Hoge Raad (NJ 2000, 721) aangegeven termijnen.

Voorop gesteld zij dat in dit geval sprake is van een complexe zaak met een directe samenhang met omvangrijke en zo mogelijk meer complexe zaken tegen andere verdachten, in het bijzonder S. en A., welke samenhang ook onmiskenbaar blijkt uit het verhandelde op de terechtzittingen in hoger beroep. Op begrijpelijke en te billijken proceseconomische gronden is in hoger beroep dan ook gestreefd naar gelijktijdige behandeling van de bij het gerechtshof aanhangige zaken in het kader van het zogeheten Clickfondsonderzoek, waarbij het hof vaststelt dat de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep voortvarend is geweest.

Het hof is van oordeel dat genoemde factoren in aanmerking genomen geen sprake is van schending van verdachtes recht op een behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn, zowel voor wat betreft de tussenliggende perioden als de duur van de vervolging in haar geheel.

B. Termijn van vervolging na kennisgeving verdere vervolging

De raadsman van verdachte heeft voorts aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat de rechtbank ten onrechte bij beschikking van 25 april 2000 het openbaar ministerie andermaal een termijn van zes weken heeft gegund voor het uitbrengen van een dagvaarding. Aangezien tegen die beslissing geen rechtsmiddel voor de verdachte openstond, kan de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep geen beroep doen op omstandigheden die eerder aan de ter zake bevoegde rechter zijn of hadden kunnen worden voorgelegd. Eveneens faalt het subsidiaire verweer, inhoudende dat het openbaar ministerie in strijd met de beginselen van een goede procesorde heeft gehandeld door gebruik te maken van de mogelijkheid om andermaal een nieuwe termijn te vorderen dan wel van de aldus verkregen termijn gebruik te maken. Geen rechtsregel staat eraan in de weg dat het openbaar ministerie gebruik maakt van de wegen die de wet hem biedt, waarbij het hof tevens in aanmerking neemt dat geen rechtsregel verbiedt om ten tweede male een nieuwe termijn te vragen, ook niet nadat eerst ter terechtzitting in eerste aanleg is gebleken dat de reeds eerder bepaalde termijn was verstreken. Bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel behoren te leiden, zijn niet aannemelijk geworden.

C. Onzorgvuldig optreden officier van justitie

Voorts heeft de raadsman van verdachte de niet-ontvankelijkheid bepleit van het openbaar ministerie doordat de officier van justitie, mr. De Graaff, medio 1999 in een gesprek met een functionaris van verdachtes toenmalige werkgeefster melding zou hebben gemaakt van de inhoud van de in Zwitserland in beslag genomen stukken, terwijl die stukken eerst na de beslissing van 18 juli 2000 van het Zwitserse Bundesgericht konden worden vrijgegeven. Het hof leidt uit de door de raadsman overgelegde kopie van het e-mailbericht van 10 augustus 1999 van M. H. aan H. W. af, dat H. inderdaad een gesprek met een officier van justitie heeft gehad en dat de door de raadsman bedoelde mededelingen zijn gedaan. Het hof is van oordeel dat de officier van justitie aldus onzorgvuldig jegens verdachte heeft gehandeld door diens werkgeefster te informeren over feiten die niet bleken uit de justitie op dat moment ter beschikking staande documenten, waarbij in het midden kan blijven of het de officier van justitie zou hebben vrijgestaan zodanige mededelingen te doen indien die stukken toen deel uitmaakten van de processtukken. Deze onzorgvuldigheid raakt verdachtes belangen en heeft zich voorgedaan in het kader van het onderzoek naar de feiten waarvoor verdachte thans terechtstaat. Echter, niet kan worden gezegd dat verdachte door deze onzorgvuldigheid rechtstreeks is benadeeld in zijn procespositie in de strafzaak, zodat van een door de raadsman bepleite niet-ontvankelijkheid geen sprake kan zijn. Wel ziet het hof in deze onzorgvuldigheid aanleiding de op te leggen straf te matigen als na te melden. De overige door de raadsman gewraakte uitlatingen van de officier van justitie blijkens het genoemde e-mailbericht acht het hof onschuldig van aard, daar deze immers slechts betreffen door de officier van justitie uitgesproken vermoedens aangaande verschillende facetten van de processuele afwikkeling van de strafzaak.

D. Rechtsmacht, dubbele strafbaarheid en extraterritoriale draagwijdte delictsomschrijving 328 ter Wetboek van Strafvordering

D.I. Ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde

Ter terechtzitting in hoger beroep is door de raadsman aangevoerd dat - kort gezegd - de draagwijdte van artikel 328 ter van het Wetboek van Strafrecht, in het bijzonder gezien de daarin gebezigde begrippen 'goede trouw', 'publieke moraal' en 'openbare orde', beperkt is tot de Nederlandse rechtssfeer, zodat artikel 5, eerste lid onder 2e, van het Wetboek van Strafrecht geen grondslag kan bieden aan toepassing van dit wetsartikel op de Nederlander die zich buiten Nederland schuldig maakt aan de in eerstgenoemd wetsartikel bedoelde misdrijven. Het hof begrijpt dit betoog als een beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging ter zake van hetgeen de verdachte onder 1 ten aanzien van de plaatsaanduiding 'Londen en/of elders in Groot-Brittannië' is tenlastegelegd, wegens het ontbreken van de in artikel 5, eerste lid onder 2e, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde dubbele strafbaarheid.

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe het volgende.

1. In het rapport van de Commissie Mulder van 24 maart 1964, dat als bijlage is gevoegd bij de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat tot invoeging van artikel 328 ter in het Wetboek van Strafrecht heeft geleid (Kamerstuk TK 1965-1966, 8437, nr. 4, p. 15 en 16), wordt onder meer het volgende opgemerkt:

Het verzwijgen van de gift of belofte tegenover de principaal - waarop het aankomt - moet in strijd zijn met de goede trouw. De bedoeling van deze clausule is tweeërlei. In de eerste plaats valt daardoor buiten de werking van de strafbepaling het aannemen en aanbieden van onbeduidende min of meer gebruikelijke fooien, relatiegeschenken en dergelijke. (...) In de tweede plaats moet rekening worden gehouden met bepaalde met name in sommige vreemde landen bestaande handelsgebruiken met betrekking tot het doen van giften aan bepaalde met uitvoering belaste personen. Niet onder alle omstandigheden zal mogen worden gevergd, dat men zich in het economisch verkeer met personen uit die landen afkomstig onthoudt van het doen van aldaar usantiële giften en beloften.

In aansluiting hierop wordt het volgende opgemerkt:

Of de Nederlander voor in het buitenland gepleegde omkoping strafbaar is zal afhangen van de vraag of in het land waar het feit is begaan de corruptie strafbaar is.

Het hof begrijpt deze laatste opmerking in de gegeven context aldus dat daarmee slechts gedoeld kon zijn op de strafbaarheid in het licht van artikel 5, eerste lid onder 2e, van het Wetboek van Strafrecht.

Deze opvattingen van de Commissie Mulder, die gezien het karakter van de Memorie van Toelichting kennelijk geacht moeten worden te zijn overgenomen door de Minister van Justitie, zijn tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de beide kamers van de Staten-Generaal onweersproken gebleven.

Op grond van het bovenstaande en gelet op de omstandigheid dat de Commissie Mulder voorafgaand aan het concipiëren van haar (door de regering grotendeels overgenomen) voorstel 'heeft getracht enig inzicht te krijgen in de strafbepalingen betreffende niet-ambtelijke omkoping, die in een aantal Westerse landen van kracht zijn' (te weten: de Bondsrepubliek Duitsland, Oostenrijk, Zweden, Zwitserland, Groot-Brittannië, Frankrijk en de staat New York) en zij blijkens haar rapport ook ten dele aansluiting heeft gezocht bij enkele opvattingen die aan de Angelsaksische, Franse en Zwitserse bepalingen ten grondslag liggen, is het hof - anders dan de raadsman - van oordeel dat niet kan worden aangenomen dat de in artikel 328 ter van het Wetboek van Strafrecht bedoelde misdrijven volgens de destijds geldende maatstaven zodanig verbonden waren met de Nederlandse rechtsorde dat het er reeds op voorhand voor gehouden moest worden dat een Nederlander die deze feiten in het buitenland beging - ondanks hetgeen in artikel 5, eerste lid onder 2e, van het Wetboek van Strafrecht is bepaald - buiten het bereik van dit wetsartikel zou vallen. De omstandigheid dat de Commissie Mulder als uitgangspunten voor de voorgestelde strafbepaling begrippen als 'publieke moraal' en 'openbare orde' noemde (p. 11), doet hier niet aan af, reeds omdat zij daarmee niet volstond en er daarnaast (p. 12) op wees

dat naar het oordeel van de Commissie de wenselijkheid van een strafbepaling te meer spreekt, waar in de twee belangrijkste landen van de Europese Economische Gemeenschap - Frankrijk en de Bondsrepubliek Duitsland - een strafrechtelijk verbod van omkoping bestaat, dat mede dient ter handhaving van de regels van de economische mededinging. Bij de ontwikkeling van de Europese integratie zal Nederland in dit opzicht bezwaarlijk kunnen achterblijven.

In de Memorie van Toelichting wordt die opvatting door de minister van Justitie uitdrukkelijk onderschreven. Voorts wordt hier het volgende aan toegevoegd:

Het ontbreken in één land van de Gemeenschap van een strafbepaling tegen de in andere landen strafbaar gestelde omkoping zou een vertroebeling van de concurrentie-verhoudingen ten gevolge kunnen hebben.

2. In de Nota naar aanleiding van het Verslag (Kamerstuk TK 1999-2000, 26 469, nr. 5, p. 8) bij het wetsvoorstel dat onder meer heeft geleid tot invoeging van de artikelen 178a en 364a in het Wetboek van Strafrecht, heeft de Minister van Justitie in verband met 'besprekingen in internationaal verband omtrent de strafbaarstelling van corruptie in de particuliere sector', voor zover hier van belang, het volgende opgemerkt:

(B)esprekingen binnen de Raad van Europa en de Europese Unie (hebben) inmiddels geresulteerd in concrete bepalingen met betrekking tot deze vormen van corruptie. Voor wat betreft de Raad van Europa zijn deze bepalingen opgenomen in het (...) Verdrag inzake de strafrechtelijke bestrijding van corruptie (ETS 173). (...)

Binnen de Europese Unie is de afgelopen tijd eveneens vrij intensief gesproken over corruptie in de particuliere sector. (...) Uiteindelijk is op 22 december 1998 een gemeenschappelijk optreden betreffende corruptie in de particuliere sector totstandgekomen, door de Raad aangenomen op basis van Artikel K.3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie (PbEG 1998, L 358). Ofschoon in dit gemeenschappelijk optreden op aandringen van Nederland wordt erkend dat maatregelen ter voorkoming van corruptie niet minder belangrijk zijn dan repressieve maatregelen, bevat het instrument evenals het verdrag van de Raad van Europa bepalingen inzake de strafbaarstelling van actieve en passieve corruptie in de particuliere sector. In lijn met de Nederlandse inzet ten tijde van de onderhandelingen geven deze bepalingen evenmin aanleiding tot aanpassing van artikel 328ter Sr.

3. Blijkens het hiervoor onder 2 bedoelde 'Gemeenschappelijk optreden' van 22 december 1998 hebben de lidstaten zich ertoe verbonden zodanige maatregelen te nemen dat zowel passieve als actieve corruptie in de privésector strafbaar wordt gesteld. 'Deze maatregelen betreffen', aldus de artikelen 2 en 3 van voornoemd document, 'ten minste die gedragingen welke de concurrentie althans binnen de gemeenschappelijke markt vervalsen of zouden kunnen vervalsen, en tot gevolg hebben of zouden kunnen hebben dat aan derden economische schade wordt toegebracht, doordat een overeenkomst op onzuivere wijze wordt gegund of op onzuivere wijze wordt uitgevoerd'. Artikel 7 van dit 'Gemeenschappelijk optreden' luidt voorts, voor zover hier van belang, als volgt:

1. Elke lidstaat neemt de nodige maatregelen tot vestiging van zijn rechtsmacht ten aanzien van de in de artikelen 2 en 3 bedoelde strafbare feiten wanneer deze gepleegd zijn

a) geheel of gedeeltelijk op zijn grondgebied; of

b) door een van zijn onderdanen, op voorwaarde dat het recht van die lidstaat kan voorschrijven dat de gedraging ook strafbaar moet zijn in het land waar zij plaatsvindt; of

c) ten voordele van een in de privésector actieve rechtspersoon met hoofdkantoor op het grondgebied van die lidstaat.

2. Een lidstaat kan besluiten dat hij niet of slechts in specifieke gevallen of omstandigheden zal overgaan tot toepassing van de rechtsmachtregel van

- lid 1, onder b),

- lid 1, onder c).

3. De lidstaten stellen het secretariaat-generaal van de Raad in kennis van hun besluit

ten aanzien van lid 2, in voorkomend geval met vermelding van de specifieke gevallen waarin het besluit van toepassing is.

4. (...)

4. Waar de Minister van Justitie, zoals hiervoor onder 2 bleek, van oordeel was dat artikel 328 ter van het Wetboek van Strafrecht in het licht van de zo-even onder 3 weergegeven bepalingen geen aanpassing behoeft en dat standpunt - gezien het verdere verloop van de parlementaire behandeling van het onder 2 bedoelde wetsvoorstel - geen aanleiding gaf tot een nadere gedachtewisseling op dit punt, terwijl door de Nederlandse regering evenmin gebruik is gemaakt van de uitzonderingsmogelijkheid die is vermeld in artikel 7, tweede lid, van het eerdergenoemde 'Gemeenschappelijk optreden', moet het er - het vorenstaande in onderling verband overziend - voor gehouden worden dat de latere rechtsontwikkelingen niet tot wijziging nopen van de hiervoor onder 1 bereikte slotsom. Voorts valt, anders dan de raadsman heeft gesteld, niet in te zien dat de op 1 januari 1967 in werking getreden wijziging van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 en de Wet op de loonbelasting 1964 (beperking aftrekbare kosten ter zake van criminele activiteiten), Staatsblad 1996 nr. 657, tot een andere zienswijze dwingt. Het hof is derhalve van oordeel dat artikel 328 ter van het Wetboek van Strafrecht in beginsel toepasselijk is op een Nederlander die zich buiten Nederland aan de in dat wetsartikel bedoelde misdrijven schuldig heeft gemaakt, mits althans voldaan is aan het in artikel 5, eerste lid onder 2e, van het Wetboek van Strafrecht neergelegde vereiste van dubbele strafbaarheid. De opvatting van de raadsman volgens welke de in de delictsomschrijvingen van artikel 328 ter gebezigde termen zodanig met de Nederlandse rechtsorde zijn verbonden dat dubbele strafbaarheid op voorhand is uitgesloten, vindt geen steun in het recht.

Dit geldt met name ook voor het bestanddeel 'verzwijgen in strijd met de goede trouw'. Daar doet niet aan af dat niet is uit te sluiten dat de inhoud van de goede trouw bij de uitvoering van de dienstbetrekking of van de overeenkomst tot lastgeving van land tot land enigszins kan verschillen. Die verschillen zijn pas relevant indien de verweten gedraging in het ene land wel in strijd is met bindende regels of de goede trouw en in het andere land niet.

5. Gelet op het bepaalde in de Britse Prevention of Corruption Act 1906 is het hof ten aanzien van het in de onderhavige zaak onder 1 tenlastegelegde misdrijf van oordeel dat in Groot-Brittannië op dit feit, voor zover het in Groot-Brittannië is gepleegd, straf is gesteld. Het bepaalde in artikel 5, eerste lid onder 2e, van het Wetboek van Strafrecht biedt derhalve geen grond voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging van verdachte ter zake van dit feit.

D.II. Ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde

Ter terechtzitting in hoger beroep is door de raadsman aangevoerd dat op het onder 2 tenlastegelegde misdrijf in Groot-Brittannië geen straf is gesteld voor zover dit feit aldaar is gepleegd, zodat het openbaar ministerie in zoverre niet ontvankelijk moet worden verklaard aangezien niet voldaan is aan het door artikel 5, eerste lid onder 2e, van het Wetboek van Strafrecht gestelde vereiste van - kort gezegd - dubbele strafbaarheid.

Gelet op hetgeen in de Britse Criminal Law Act 1977 is bepaald met betrekking tot 'the offence of conspiracy' kan het hof de zienswijze van de raadsman op dit punt niet volgen.

Ook ten aanzien van het tweede tenlastegelegde feit geldt daarom dat het in artikel 5, eerste lid onder 2e, van het Wetboek van Strafrecht bepaalde geen grond oplevert om het openbaar ministerie niet ontvankelijk te verklaren in zijn vervolging van verdachte. Om die reden verwerpt het hof het verweer.

Voor zover door de raadsman tevens is aangevoerd dat hetgeen onder 2 ten laste is gelegd in Zwitserland niet strafbaar is gesteld voor zover het feit aldaar is gepleegd, zal het hof het betoog van de raadsman onbesproken laten, aangezien het hof ten aanzien van dat onderdeel van de tenlastelegging tot vrijspraak komt en verdachte mitsdien geen belang heeft bij beantwoording.

E. Vormverzuimen en onregelmatigheden

De raadsman heeft zich aangesloten bij het in deel 1 van de pleitnotities van de raadsman van de medeverdachte E.J. S., mr. R.A. Fibbe, op pagina 6 tot en met 16 gestelde onder het kopje 'Vormverzuimen en onregelmatigheden'.

Het hof is van oordeel dat hetgeen aldaar door mr. Fibbe is aangevoerd uitsluitend betrekking heeft op de zaak van de verdachte S., zodat het verweer in de onderhavige zaak vruchteloos is opgeworpen.

Bewijslevering

De bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat

- ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde -

hij op tijdstippen in de periode van 1 oktober 1994 tot en met 25 mei 1998 te Londen telkens anders dan als ambtenaar, werkzaam zijnde in dienstbetrekking bij C. te Londen, Groot-Brittannië, naar aanleiding van hetgeen hij, verdachte, in zijn betrekking heeft gedaan, te weten het verstrekken van inlichtingen en/of informatie verband houdende met effectentransacties, al dan niet verricht door O. te Amsterdam en/of C. te Londen, aan E.J. S., geldbedragen, te weten fl. 250.000,- op of omstreeks 4 of 5 oktober 1995 overgeboekt naar een bankrekening bij Rahn en Bodmer met de accountnaam Wladimir I en fl. 300.000,- op of omstreeks 11 april 1996 overgeboekt naar een bankrekening bij Rahn en Bodmer met de accountnaam Wladimir I en andere bedragen, heeft aangenomen en dit aannemen telkens in strijd met de goede trouw heeft verzwegen tegenover zijn werkgever;

- ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde -

hij in de periode 1 januari 1993 tot en met 25 mei 1998 te Amsterdam en het Verenigd Koninkrijk heeft deelgenomen aan een organisatie die werd gevormd door verdachte en/of E.J. S. en/of F. en/of K. en/of C. en/of L. en/of M.J.M. K. en/of J.J. R. en/of P.H. A. en/of H.T.P.M. van de K. en/of R. van Z., welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten niet-ambtelijke omkoping, waarbij de deelneming bestond uit het verstrekken van inlichtingen en/of informatie verband houdende met effectentransacties, al dan niet verricht door O. te Amsterdam en/of C. te Londen.

Hetgeen onder 1 en 2 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.

Bijzondere overweging met betrekking tot gegeven vrijspraak

De onder 1 bewezenverklaarde betalingen zijn alle gedaan nadat, zo is aannemelijk geworden, verdachte feitelijk de werkzaamheden bij O. had beëindigd. Nu de tenlastelegging niet ziet op de belofte van een betaling, maar slechts ziet op de feitelijke betalingen welke zijn verzwegen, dient verdachte te worden vrijgesproken van verzwijging tegenover O.

Nadere bewijsoverwegingen

Ten aanzien van feit 1

1. Verdachte heeft, onder verwijzing naar een door hem aan A. gezonden e-mailbericht van 18 februari 2003, - zakelijk weergegeven - betoogd, dat hij de door hem van S. ontvangen bedragen, zoals in de agenda's van S. vermeld, niet heeft ontvangen als gift en evenmin als gevolg van een belofte in de zin van artikel 328ter van het Wetboek van Strafrecht, doch dat die betalingen - kort gezegd - voortvloeiden uit koerswinsten, die door een informele beleggingsclub, waarvan A., S. en hij lid waren, bij effectentransacties waren gerealiseerd. A. en hij leverden - aldus verdachte - de ideeën voor transacties, waarna die vervolgens per telefoon aan S. werden doorgegeven. S. was volkomen vrij al dan niet actie te ondernemen op basis van deze ideeën. S. was de penningmeester van de informele beleggingsclub. De winsten en verliezen, die zouden worden gemaakt, zouden door de deelnemers evenredig worden gedeeld. S. financierde de transacties en in geval van gerealiseerde koerswinst was S. de overige twee leden geld schuldig, terwijl in geval van gerealiseerd koersverlies die twee leden geld schuldig waren aan S. De saldi van deze bedragen werden willekeurig uitgekeerd.

Het hof kan verdachte niet volgen in zijn betoog dat een informele beleggingsclub als door hem gesteld daadwerkelijk heeft bestaan.

Uit het verhandelde ter terechtzitting is immers het volgende gebleken:

Verdachte kende A. uit de periode dat zij beiden als trader werkzaam waren bij O. te Amsterdam. In die tijd heeft hij S. in contact gebracht met A. Verdachte is op 1 september 1994 bij O. vertrokken (zijn dienstverband eindigde per 1 oktober 1994), waarna hij op 1 oktober 1994 als trader bij C. (hierna te noemen: C.) te Londen is gaan werken. A. bleef ook nadien werken bij O. In het kader van hun werkzaamheden als traders onderhielden verdachte en A. meermalen dagelijks telefonisch contact en bespraken zij op grond van de door hen tijdens hun werk als trader verworven inzichten in de markt mogelijke transacties. Zij spraken daarbij dikwijls tevens over aan S. te suggereren transacties. Zo zij dergelijke suggesties hadden, gaf een van hen - zonder dat zij hun werkgeefster daarvan op de hoogte stelden - die telefonisch door aan S. Het was aan S. die suggesties al dan niet te volgen en, zo hij die volgde, dat te doen op de wijze die hem goeddunkte.

Indien S. de door A. en/of verdachte aldus onder zijn aandacht gebrachte mogelijke transacties daadwerkelijk verrichtte, dan deed hij dat niet voor zich privé, maar als vermogensbeheerder ten behoeve van een van de door hem beheerde vennootschappen als C., L. of K. Aldus kwam het risico van de transacties voor de vennootschappen waarvoor S. als vermogensbeheerder handelde, viel de koerswinst en/of het koersverlies in die vennootschappen en ging van het vermogen daarvan deel uitmaken, en mitsdien niet van de gestelde beleggingsclub. Verdachte noch A. was hiervan op de hoogte. Verdachte noch A. was op enige wijze gerechtigd tot het vermogen van die vennootschappen en evenmin stonden zij tot die vennootschappen in enige contractuele relatie. S. hield aantekening bij in zijn agenda's van aldus verrichte transacties en saldeerde de behaalde koerswinsten en/of -verliezen, waarna hij op willekeurige tijdstippen aan verdachte en/of A. overeenkomstig een tevoren afgesproken verdeelsleutel bedragen betaalde die gerelateerd waren aan het behaalde positieve resultaat.

Met het vorenstaande is de lezing waarin de gestelde beleggingsclub daadwerkelijk enige belegging heeft gedaan niet te verenigen. De door S. voldane geldbedragen kunnen derhalve niet worden aangemerkt als uitkeringen van door de beleggingsclub behaalde resultaten. Nu de beleggingsresultaten feitelijk door de eerdergenoemde vennootschappen werden behaald en S. optrad als vermogensbeheerder van die vennootschappen, is het hof van oordeel dat het in de gegeven omstandigheden ging om betalingen door S. aan verdachte en/of A. in verband met de door genoemde vennootschappen per saldo behaalde winsten, die het gevolg waren van door verdachte en/of A. aan S. verstrekte inlichtingen en/of informatie. De door de verdediging gehuldigde opvatting volgens welke aan de ene kant expertise is ingebracht en aan de andere kant kapitaal, is niet verenigbaar met de door het hof vastgestelde feiten. Evenmin is aannemelijk geworden dat verdachte feitelijk beleggingsrisico heeft gelopen.

2. Waar het bestaan van een 'beleggingsclubje' niet aannemelijk is geworden, is het hof van oordeel dat de gelden die verdachte in ontvangst heeft genomen, moeten worden aangemerkt als giften die hij in strijd met de goede trouw heeft verzwegen tegenover zijn werkgeefster. Immers, verdachte - destijds als aandelenhandelaar werkzaam bij C. te Londen - ontving deze geldbedragen naar aanleiding van inlichtingen en/of informatie over effectentransacties die hij had gegeven aan S., directeur van F. (verder te noemen: F.) dat een vaste relatie van C. was. Aldus oefende hij tijdens zijn werkzaamheden voor C. ten eigen bate een goed betaalde nevenfunctie in dezelfde branche uit. De extra inkomsten die hij op die manier verwierf waren dusdanig ongebruikelijk dat hij deze tegenover zijn werkgeefster niet geheim kon houden zonder daarmee in strijd te handelen met de goede trouw, in de zin zoals dit begrip wordt gebezigd in artikel 328 ter van het Wetboek van Strafrecht.

Ten aanzien van feit 2

Uit de gebezigde bewijsmiddelen leidt het hof af dat de kern van de criminele organisatie bestond uit S. en de in de bewezenverklaring met name genoemde rechtspersonen. Om deze kern heen zat een netwerk van effectenhandelaren en beleggingsdeskundigen die al dan niet rechtstreeks toegang hadden tot verschillende effectenbeurzen, waartoe verdachte en A. behoorden. S. kocht van de deelnemers waaronder verdachte en A. inlichtingen en adviezen die kennelijk het reguliere advieswerk van deze handelaren te buiten ging, aangezien voor deze inlichtingen en adviezen niet de gebruikelijke commissiegelden door de bedrijven waar de handelaren werkzaam waren in rekening werden gebracht. Integendeel, de hoogte van de betalingen en de wijze waarop de deelnemers, waaronder verdachte, persoonlijk werden betaald, alsmede de verzwijging van die betalingen aan de onderscheiden werkgevers van die deelnemers, maakt dat deze betalingen te kwalificeren zijn als niet-ambtelijke omkoping, zoals ook hiervoor ten aanzien van verdachte bewezen is verklaard. De inlichtingen en adviezen stelden S. in de gelegenheid in de bewezenverklaarde periode veelvuldig lucratieve effectentransacties, waarvan niet kan worden bewezen dat zij als zodanig irregulier waren, te verrichten via het brokerbedrijf van S., F. te Londen, waarbij de winsten vielen bij een van de andere genoemde rechtspersonen. Niet alle deelnemers kenden elkaar naar alle waarschijnlijkheid als zodanig. Niettemin moet ook verdachte zich gerealiseerd hebben dat het samenwerkingsverband niet tot hemzelf, S. en A. beperkt kon zijn, al was het maar omdat voor de uitvoering van de transacties en de betalingen aan de deelnemers rechtspersonen en anderen betrokken moeten zijn geweest. Verdachte heeft met A., S. en anderen gedurende de bewezenverklaarde periode de integriteit van de effectenhandel bedreigd. Door het vrijwel dagelijks onderling overleg met A. en S. kon S. zich een informatiepositie verwerven die zich niet verdraagt met de - ook in die periode - algemeen aanvaarde gedragsregels voor effectenhandelaren.

Strafbaarheid van de feiten

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het bewezenverklaarde levert op

- ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde:

anders dan als ambtenaar, werkzaam zijnde in dienstbetrekking, naar aanleiding van hetgeen hij in zijn betrekking heeft gedaan, aannemen van een gift en dit aannemen in strijd met de goede trouw verzwijgen tegenover zijn werkgever, meermalen gepleegd;

- ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde:

deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straf

De rechtbank heeft de verdachte voor het onder 1 en 2 tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar en met aftrek van voorarrest en voorts tot een geldboete van

NLG 400.000, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door hechtenis voor de duur van 1 jaar.

Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.

De advocaten-generaal hebben gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 en 2 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar en met aftrek van voorarrest en voorts tot een geldboete van € 225.000,-, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door hechtenis voor de duur van 1 jaar.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon en de draagkracht van de verdachte; het hof heeft daarbij tevens acht geslagen op het voorlichtingsrapport van de reclassering van 6 februari 2003, opgemaakt door A. Gerrits.

De verdachte, werkzaam als effectenhandelaar bij C. te Londen, heeft bij herhaling de ontvangst van aanzienlijke geldbedragen die hij in ruil voor door hem verstrekte inlichtingen en/of informatie met betrekking tot effectentransacties - die hij uit hoofde van zijn dienstbetrekking kon verschaffen - niet gemeld aan zijn werkgeefster. Door aldus te handelen heeft hij inbreuk gemaakt op de integriteit en openheid die in een dienstbetrekking voorop dienen te staan. Verdachte handelde hierbij louter uit financieel gewin. Deze omkoping vond gedurende een langere periode en in een dusdanig stelselmatig verband plaats dat de verdachte zich tevens schuldig heeft gemaakt aan deelneming aan een misdadige organisatie, met bedoelde niet-ambtelijke omkoping als oogmerk. Aldus is ernstige inbreuk gemaakt op de integriteit die in de effectenbranche voorop dient te staan.

Op deze ernstige feiten dient in beginsel te worden gereageerd met een gevangenisstraf van aanzienlijke duur, waarbij het hof de door de advocaten-generaal geëiste duur daarvan in beginsel passend acht. Tevens is een geldboete van een aanzienlijke omvang op zijn plaats.

Ten voordele van de verdachte heeft het hof bij het bepalen van de straf rekening gehouden met het gegeven dat de vervolging ingrijpende gevolgen voor de verdachte heeft meegebracht, nu hij onder meer zijn baan is kwijtgeraakt, veelvuldig in de publiciteit is gekomen en ten gevolge van een veroordeling nauwelijks perspectieven heeft om in de hem bekende effectenbranche werkzaam te zijn. Voorts is de verdachte blijkens een hem betreffend uittreksel uit het Algemeen Documentatieregister van de Justitiële Documentatiedienst van 27 november 2002 niet eerder veroordeeld en is sprake van oude feiten. Daarnaast moet de onzorgvuldige wijze waarop het openbaar ministerie verdachtes werkgeefster inlichtingen heeft verschaft tot strafvermindering leiden.

Gelet op het vorenstaande acht het hof het passend de op te leggen gevangenisstraf te beperken tot een periode van 9 maanden, waarvan 3 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar.

Ten aanzien van het onvoorwaardelijk op te leggen gedeelte van de gevangenisstraf - te weten 6 maanden - ziet het hof aanleiding in plaats hiervan onbetaalde arbeid ten algemenen nutte voor de duur van 240 uren op te leggen, mede gelet op het aanbod van de verdachte daartoe.

Ten aanzien van de op te leggen geldboete overweegt het hof dat uit de in het dossier aanwezige stukken blijkt dat de verdachte door de bewezenverklaarde handelingen aanzienlijk voordeel heeft genoten, zodat een geldboete, van na te noemen hoogte - ook alle overige omstandigheden in aanmerking genomen -, passend en geboden is.

Het hof heeft - voorzover van belang - zich daarbij rekenschap gegeven dat cumulatie van hoofdstraffen eerst voor feiten begaan na 27 januari 1995 mogelijk is.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straffen zijn gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 22b (oud), 23, 24, 24c, 57, 140 (oud) en 328ter van het Wetboek van strafrecht.

Beslissing

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep - voorzover in hoger beroep aan de orde - en doet in zoverre opnieuw recht.

Verklaart wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan zoals hierboven in de rubriek bewijslevering omschreven.

Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 1 en 2 meer of anders is ten laste gelegd en spreekt hem daarvan vrij.

Verklaart dat het bewezenverklaarde de hierboven vermelde strafbare feiten oplevert.

Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar en ook de verdachte daarvoor strafbaar.

Veroordeelt de verdachte, in plaats van tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 6 (ZES) MAANDEN, tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte voor de duur van 240 (TWEEHONDERDVEERTIG) UREN, bestaande uit administratieve, verzorgende, onderhouds- of schoonmaakwerkzaamheden.

Bepaalt dat deze arbeid aangevangen moet worden binnen 3 (DRIE) MAANDEN nadat dit arrest onherroepelijk is geworden.

Bepaalt de termijn binnen welke deze arbeid na aanvang dient te worden verricht op 12 (TWAALF) MAANDEN.

Bepaalt dat de tijd die de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis heeft doorgebracht in mindering wordt gebracht op het te verrichten aantal uren onbetaalde arbeid.

Bepaalt de maatstaf op twee uren voor iedere in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebrachte dag.

Veroordeelt de verdachte voorts tot een gevangenisstraf voor de tijd van 3 (DRIE) MAANDEN met bepaling dat deze gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de veroordeelde zich vóór het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Stelt de proeftijd vast op 2 (TWEE) JAREN.

Veroordeelt de verdachte voorts tot een geldboete van € 125.000,-(HONDERDVIJFENTWINTIGDUIZEND EURO), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door hechtenis voor de tijd van 1 (ÉÉN) JAAR.

Dit arrest is gewezen door de vierde meervoudige strafkamer van het gerechtshof te Amsterdam, tevens belast met berechting van economische delicten, waarin zitting hadden mrs. Wiewel, Verspyck Mijnssen en De Winter, in tegenwoordigheid van mr. Peters als griffier en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 4 april 2003.