Hof Amsterdam (OK), 23-01-2009, nr. 200.010.995/1 OK

Verzoekster Managing Good Consultants B.V. (hierna MGC te noemen) heeft bij op 4 augustus 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht — zakelijk weergegeven —

Trial heeft bij op 9 oktober 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht — zakelijk weergegeven — MGC niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans het verzoek af te wijzen en MGC te veroordelen in de kosten van het geding.

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 23 oktober 2008, alwaar de advocaten de standpunten van partijen nader hebben toegelicht aan de hand van — aan de Ondernemingskamer overgelegde — pleitnotities en onder overlegging van — op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden — nadere producties.

Trial exploiteert een onderneming die zich bezighoudt met de ontwikkeling en productie van snacks. Zij had tot 21 maart 2007 twee dochtervennootschappen waarvan zij alle aandelen hield en waarvan zij bestuurder is, Snack en Distributie (hierna tezamen met Trial de Trial Groep te noemen). Het belangrijkste product van de Trial Groep is bekend onder de — op naam van Snack geregistreerde — merknaam ‘[merknaam]’.

[naam bestuurder] is oprichter en enig bestuurder van Trial. [naam bestuurder] houdt 51% van het geplaatste kapitaal van Trial; de overige 49% zijn in handen van MGC. MGC heeft die aandelen op 24 oktober 1989 voor NLG 500.000 verworven. Enig aandeelhouder van MGC is [betrokkene 1] (hierna [betrokkene 1] te noemen), die in het verleden adviesdiensten verleende aan Trial en [naam bestuurder].

Eveneens op 24 oktober 1989 is tussen enerzijds MGC en anderzijds Trial en [naam bestuurder] een overeenkomst gesloten waarbij MGC aan Trial de optie heeft verleend om haar aandelen tegen een volgens een vastgelegde formule berekende prijs van haar te kopen. Deze optie liep af op 23 oktober 1994. De overeenkomst hield voorts de verplichting voor Trial in om op 23 oktober 1994 de nog niet van MGC gekochte aandelen te kopen tegen een volgens een vastgelegde formule berekende prijs, mits Trial daarvoor de financiering zou kunnen verkrijgen. MGC heeft zich beroepen op laatstgenoemd beletsel teneinde de door Trial onderscheidenlijk [naam bestuurder] gewenste uitoefening van de optie — tegen NLG 1 miljoen — af te houden.

Op 10 januari 1995 heeft Trial alle door haar gehouden aandelen in Snack overgedragen aan Distributie en vervolgens alle door Trial gehouden aandelen in Distributie voor NLG 700.000 verkocht en geleverd aan Pensioen, een vennootschap waarvan [naam bestuurder] enige bestuurder en enig aandeelhouder is. MGC heeft deze transacties, zodra zij daarvan kennis had gekregen, in rechte bestreden. Bij vonnis van de Rechtbank te Rotterdam van 20 juli 2000, bekrachtigd bij arrest van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage van 25 juni 2002, is geoordeeld dat voornoemde aandelenoverdrachten onrechtmatig waren jegens MGC omdat de prijs aanzienlijk onder de marktwaarde lag en zijn Trial en [naam bestuurder] hoofdelijk veroordeeld de aandelenoverdrachten ongedaan te maken en de — bij staat op te maken — schade als gevolg van het onrechtmatig handelen aan MGC te vergoeden. De ongedaanmaking van de transacties heeft plaatsgevonden op 27 juli 2000. Daardoor werd de in 2.1 vermelde groepsstructuur hersteld.

Op 20 december 2000 heeft Trial MGC gedagvaard en nakoming van de optieovereenkomst en subsidiair schadevergoeding gevorderd. Deze vorderingen zijn door de Rechtbank te 's‑Gravenhage afgewezen bij vonnis van 23 januari 2002.

Bij brief van 11 oktober 2002 heeft MGC haar aandelen in Trial aan [naam bestuurder] aangeboden voor NLG 4 miljoen, te vermeerderen met de door MGC geleden schade, en voorts een bod van NLG 5 miljoen op de aandelen van [naam bestuurder] gedaan onder diverse bezwarende voorwaarden, waaronder een schadevergoeding van ten minste NLG 1 miljoen. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt.

Op 20 oktober 2003 heeft MGC de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Trial, welk verzoek bij beschikking van de Ondernemingskamer van 23 januari 2004 is toegewezen. Bij haar beschikking van 16 februari 2006 heeft de Ondernemingskamer — voor zover hier van belang — verstaan dat sprake is geweest van wanbeleid van Trial — onder meer omdat Trial de aandelen in haar dochtervennootschappen heeft overgedragen aan Pensioen — en bij wijze van voorziening [naam bestuurder]— voor een periode van (aanvankelijk) zes maanden vanaf de datum van de voormelde beschikking — geschorst als bestuurder van Trial en mr. [betrokkene 2] (hierna [betrokkene 2]) benoemd tot bestuurder van Trial, zulks eveneens voor voormelde periode van (aanvankelijk) zes maanden. Bij de beschikkingen van 7 augustus 2006 en 13 december 2006 is de geldingsduur van de getroffen voorzieningen met respectievelijk vier en twee maanden verlengd. Bij haar beschikking van 14 februari 2007 heeft de Ondernemingskamer overwogen dat niet langer sprake is van wanbeleid van Trial en — voor zover hier van belang — een verzoek van MGC tot (verdere) verlenging van de geldingsduur van de getroffen voorzieningen afgewezen.

Op 11 augustus 2006 hebben R.A.J. Ernst en R.J. Jonk van BDO CampsObers Corporate Finance B.V. (hierna BDO te noemen) op verzoek van [betrokkene 2] de waarde van de aandelen in Trial vastgesteld, en wel op € 2,5 miljoen.

Op 21 maart 2007 heeft Trial de aandelen in Distributie voor € 950.000 verkocht en geleverd aan Pensioen en heeft Trial vervolgens de aandelen in Snack voor € 1,25 miljoen verkocht en geleverd aan Distributie. Op 20 maart 2007 had de algemene vergadering van aandeelhouders van Trial, met de tegenstem van MGC, deze verkopen en leveringen reeds goedgekeurd en besloten dat BDO zal worden verzocht de waarde van de dochtervennootschappen vast te stellen en dat indien deze waarde hoger is dan de door het bestuur van Trial vastgestelde prijs van € 2,2 miljoen (€ 950.000 plus € 1,25 miljoen), het verschil zal moeten worden bijbetaald. Op 13 juni 2007 heeft [naam 2] de waarde van de aandelen van Snack en Distributie per 31 december 2006 vastgesteld op € 3.227.000. De koopsom voor de aandelen is door Pensioen voldaan, maar vervolgens heeft Trial uit de aldus verkregen middelen € 2,9 miljoen geleend aan Distributie (€ 1,9 miljoen) en Snack (€ 1 miljoen).

Na de algemene vergadering van aandeelhouders van 14 juni 2007 hebben partijen nog enige maanden onderhandeld over de verkoop door MGC van haar 49%-belang in Trial aan [naam bestuurder], maar deze onderhandelingen hebben niet tot overeenstemming geleid.

Op 26 november 2007 heeft [naam bestuurder] op grond van artikel 2:336 BW een geschillenprocedure bij de Rechtbank te Rotterdam aanhangig gemaakt en gevorderd dat MGC haar aandelen in Trial overdraagt aan [naam bestuurder].

[betrokkene 2] heeft op 21 november 2006 met betrekking tot zijn bevindingen als bestuurder van Trial onder meer gerapporteerd:

[betrokkene 2] heeft, ‘overwegende dat [betrokkene 1] heeft aangegeven zijn vennootschap MGC (…) te verkopen en daarmee de blokkeringsregels van de statuten van Trial te omzeilen en dus [naam bestuurder] eventueel opzadelen met een hem onwelgevallige aandeelhouder,’ onder meer de aanbeveling gedaan ‘[naam bestuurder] toestemming (te) geven de aandelen te ‘verhangen’ tegen uiteraard de juiste prijs, teneinde de continuïteit van de onderneming te waarborgen c.q. niet verder in gevaar te brengen.’

Naar de opvatting van MGC zijn er gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid van Trial. MGC heeft, samengevat, ter motivering daarvan aangevoerd dat

De Ondernemingskamer zal hierna achtereenvolgens de hiervoor in 3.1 opgesomde bezwaren beoordelen.

Met betrekking tot het in 3.1 onder (i) genoemde bezwaar heeft Trial in haar verweerschrift aangevoerd dat de verhanging van de dochtervennootschappen enkel tot doel had om te voorkomen dat een onwelgevallige derde invloed zou krijgen op de dochtervennootschappen. Trial heeft in dat verband onweersproken gesteld dat [betrokkene 1] pogingen onderneemt om zijn aandelen in MGC te verkopen en over te dragen aan een derde en dat hij aldus tracht de blokkeringsregeling van Trial te omzeilen. De Ondernemingskamer overweegt dat het uitgangspunt in het vennootschapsrecht is dat het bestuur van de vennootschap bevoegd is om te besluiten tot verkoop en levering van de activa van de vennootschap en om — na goedkeuring door de algemene vergadering van aandeelhouders — dit besluit vervolgens uit te voeren. De Ondernemingskamer is van oordeel dat Trial in redelijkheid mocht veronderstellen dat de continuïteit van haar onderneming ernstig zou worden bedreigd door een nieuwe aandeelhouder, vooral omdat — zoals door Trial in haar verweerschrift onweersproken is gesteld — de beoogde kopers concurrenten van de Trial Groep zijn en zij hoofdzakelijk of uitsluitend geïnteresseerd zijn in één of twee producten van de Trial Groep en zij de onderneming mogelijk uiteindelijk zullen trachten te liquideren. De Ondernemingskamer neemt hierbij in aanmerking dat [betrokkene 2] op 21 november 2006 aan de Ondernemingskamer heeft geadviseerd om [naam bestuurder] toestemming te geven om de aandelen van de dochtervennootschappen te ‘verhangen’ ter bescherming tegen een mogelijke verkoop van het belang van [betrokkene 1] aan een onwelgevallige aandeelhouder. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is het te billijken dat Trial, gelet op het vorenstaande, er bij haar handelen van uit ging dat het toetreden van een nieuwe aandeelhouder waarschijnlijk in strijd zou zijn met het vennootschappelijke belang van Trial en dat MGC haar aandeelhoudersbelang boven het vennootschappelijke belang van Trial stelde. [naam bestuurder] heeft aldus met de (middellijke) verkoop door Trial van Distributie en Snack aan het door hem beheerste Pensioen een — geoorloofde — (beschermings)maatregel getroffen tegen een dreigende inmenging van een nieuwe onwelgevallige aandeelhouder, teneinde de continuïteit van de onderneming en de belangen van de daarbij betrokkenen te waarborgen. [naam bestuurder] heeft hiermee gehandeld conform het hierboven genoemde advies van [betrokkene 2]. De Ondernemingskamer overweegt ten slotte dat blijkens de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van Trial van 20 maart 2007 het besluit van het bestuur van Trial om de dochtervennootschappen te verkopen door de algemene vergadering is goedgekeurd. Lettend op dit alles is de Ondernemingskamer van oordeel dat er geen redenen zijn om te oordelen dat Trial niet mocht overgaan tot de verkoop en levering van de aandelen in de dochtervennootschappen. Mitsdien treft het hier opgeworpen bezwaar geen doel.

Ten aanzien van het in 3.1 onder (ii) vermelde bezwaar van MGC dat de verkoop van de aandelen in de dochtervennootschappen heeft plaatsgevonden tegen een te lage prijs, stelt de Ondernemingskamer voorop — in het verlengde van hetgeen is overwogen in 3.3 — dat het in beginsel aan het bestuur is om te besluiten over de hoogte van de koopprijs. De Ondernemingskamer stelt vast dat het bestuur van Trial heeft besloten om de door het bestuur vastgestelde koopprijs te laten toetsen door een onafhankelijke deskundige en dat er bij een waardebepaling die hoger zou zijn dan de door het bestuur vastgestelde prijs een nabetaling zou plaatsvinden. De algemene vergadering van aandeelhouders van Trial heeft deze procedure op 20 maart 2007 goedgekeurd. Blijkens het verzoekschrift van MGC heeft de aangewezen deskundige een hogere koopprijs vastgesteld en heeft de aanpassing van de prijs ook daadwerkelijk plaatsgevonden. De Ondernemingskamer merkt daarbij nog op dat de deskundige niet door [naam bestuurder] zelf is uitgekozen, maar dat het de deskundige betreft die eerder door [betrokkene 2] werd ingeschakeld. Voorts overweegt de Ondernemingskamer dat MGC blijkens het waarderingsrapport door de deskundige in de gelegenheid is gesteld om ten aanzien van de (concept)waardebepaling commentaar te leveren en dat MGC van deze mogelijkheid gebruik heeft gemaakt. Gelet op deze onafhankelijke toets en de daaropvolgende prijscorrectie heeft de vaststelling van de koopprijs naar het oordeel van de Ondernemingskamer op een zorgvuldige wijze plaatsgevonden en kan in het bestek van de onderhavige procedure dus niet worden aangenomen dat [naam bestuurder] zichzelf door de vaststelling van een te lage prijs heeft bevoordeeld. Aan dit oordeel doet niet af dat MGC in haar verzoekschrift berekeningen heeft vermeld die tot een hogere waardering van Trial leiden en dat MGC melding heeft gemaakt van geïnteresseerde partijen die mogelijk bereid waren een hogere prijs te betalen. Dit bezwaar van MGC kan daarom evenmin stand houden. Zo MGC de juistheid van de overdrachtsprijzen verder in rechte wil betwisten, betreft zulks dan een geschil van zuiver vermogensrechtelijke aard dat hier verder niet in de beschouwing kan worden betrokken.

Met betrekking tot het in 3.1 onder (iii) genoemde bezwaar dat de koopsom voor de aandelen van de dochtervennootschappen door Pensioen verschuldigd is gebleven, althans dat (een groot deel van) de uit de voldoening daarvan verkregen middelen zijn vastgelegd door uitlenen daarvan aan Distributie en Snack, stelt de Ondernemingskamer ook hier voorop — in het verlengde van hetgeen is overwogen in 3.3 en 3.4 — dat het in beginsel aan het bestuur is om te besluiten over de voorwaarden van de aandelentransactie. Met Trial is de Ondernemingskamer van oordeel dat in het onderhavige geval niet kan worden gesproken van een wijze van financiering die geen zakelijke grondslag heeft of die onredelijk is voor Trial. De Ondernemingskamer overweegt hierover het volgende. De koopsom is door Pensioen aan Trial voldaan en vervolgens is door Trial aan Pensioen (althans aan haar dochtervennootschappen Distributie en Snack) een bedrag van € 2,9 miljoen teruggeleend. Met Pensioen is een rente — 12 maands Euribor vermeerderd met 1% — overeengekomen. De advocaat van Trial heeft ter terechtzitting onweersproken gesteld dat de rente maandelijks aan Trial wordt voldaan. Gelet op hetgeen door de advocaat van Trial ter terechtzitting is gesteld en in de jaarrekening van Trial over 2007 is vermeld (en wat door MGC onvoldoende gemotiveerd is betwist), kan worden aangenomen dat ten aanzien van de lening zekerheden zijn gevestigd. Een deel van de lening (€ 1 miljoen) is direct opeisbaar en een deel (€ 1,9 miljoen) is opeisbaar met een opzegtermijn van twaalf maanden. Tot slot heeft MGC niet aannemelijk gemaakt dat er een reëel gevaar is dat de lening niet zal worden afgelost of dat de renteverplichtingen niet zullen worden nagekomen. De Ondernemingskamer concludeert op grond hiervan dat ook de voorwaarden van de aandelentransactie geen reden opleveren om te twijfelen aan een juist beleid van Trial. MGC heeft voorts in haar verzoekschrift opgemerkt dat het verschuldigd blijven van de koopsom ten onrechte niet aan de algemene vergadering van aandeelhouders ter stemming is voorgelegd. De Ondernemingskamer overweegt hierover dat het verschuldigd blijven van de koopsom niet een onderwerp is dat afzonderlijk ter goedkeuring aan de algemene vergadering van aandeelhouders had moeten voorgelegd, maar dat het wel op de weg van [naam bestuurder] had gelegen om de algemene vergadering van aandeelhouders hierover in het kader van de besluitvorming over de verhanging te informeren. Alhoewel deze gang van zaken op zichzelf geen juiste is, is hij niet een dusdanige inbreuk op de rechten van MGC dat dit twijfel aan een juist beleid kan rechtvaardigen. Mitsdien treffen ook de hier opgeworpen bezwaren geen doel.

Met betrekking tot het in 3.1 onder (iv) genoemde bezwaar van MGC dat [naam bestuurder] als bestuurder van Trial bij de verkoop van de dochtervennootschappen een tegenstrijdig belang had en daarom Trial niet had mogen vertegenwoordigen overweegt de Ondernemingskamer dat [naam bestuurder] inderdaad een tegenstrijdig belang had, maar dat hij blijkens de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 20 maart 2007 is aangewezen om Trial te vertegenwoordigen en dat Trial derhalve in dat opzicht rechtsgeldig is vertegenwoordigd. Dat ook naar de inhoud van de in die hoedanigheid door [naam bestuurder] verrichte handelingen zijn te billijken volgt reeds uit het vorenoverwogene. Ook dit bezwaar treft derhalve geen doel.

De slotsom van dit alles is dat hetgeen door MGC naar voren is gebracht noch afzonderlijk noch in onderlinge samenhang beschouwd gegronde redenen oplevert voor twijfel aan de juistheid van het beleid van Trial, zodat het verzoek van MGC voor zover het strekt tot het bevelen van een onderzoek, dient te worden afgewezen. Dat brengt reeds op zichzelf mee dat zulks ook geldt voor het verzoek, voor zover het strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, waarbij in het midden kan blijven of een veroordeling tot het terugleveren van de aandelen in de dochtervennootschappen en tot het ontslag van [naam bestuurder] als bestuurder als onmiddellijke voorziening kan worden aangemerkt en of de Ondernemingskamer bevoegd is om de bij de Rechtbank te Rotterdam aanhangige geschillenprocedure te schorsen. Tot slot wordt het verzoek tot het treffen van voorzieningen na gebleken wanbeleid afgewezen, reeds op de grond dat zulk een verzoek in deze fase van de procedure niet aan de orde kan zijn.

MGC zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek van MGC B.V. af;

veroordeelt MGC B.V. in de kosten van het geding, deze aan de zijde van Trial B.V. tot op heden begroot op € 2.985;

verklaart deze beschikking wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.