HR, 22-12-2009, nr. 09/00207

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1.

Op 19 mei 2005 heeft de dokterassistente van huisarts [verweerder] bij [eiseres] een wrat, die zich op haar rechter enkel bevond, aangestipt met een wattenstaafje met stikstof. Hierna is in de betreffende ‘regio’ een blaar ontstaan, die zich heeft ontwikkeld tot een brandblaar.

Op 20 mei 2005 heeft [eiseres] telefonisch contact opgenomen met de doktersassistente. Deze heeft haar geadviseerd de blaar ongemoeid te laten.

De volgende dag is [eiseres] naar de spoedeisende hulp van ‘het ziekenhuis’ gegaan. Daar is de brandblaar geopend.

Op 6 oktober 2006 heeft [eiseres] [verweerder] gedagvaard voor de Rechtbank's‑Gravenhage, sector kanton, locatie Leiden. Zij heeft gevorderd [verweerder] te veroordelen aan haar € 1.850 te betalen, te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten van € 1.380.

Naar het oordeel van de Rechtbank heeft [eiseres] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat (de assistente van)2. [verweerder] onzorgvuldig heeft gehandeld.

[Eiseres] heeft beroep ingesteld. In appèl heeft zij — in de weergave van rov. 3 van 's Hofs eindarrest — aangevoerd dat de doktersassistente op 19 mei 2005 onjuist heeft gehandeld door niet alleen de wrat maar ook het gebied rond de wrat met stikstof te raken. Volgens [eiseres] is het aanstippen van de wrat met een zodanig grote hoeveelheid stikstof gepaard gegaan dat een veel te groot gebied als gevolg daarvan is veranderd in een (brand)blaar. Ook heeft de doktersassistente op 20 mei 2005 het verkeerde advies gegeven om de blaar met rust te laten.

Aan het slot van de mvg (blz. 8 onder 15) heeft [eiseres] het volgende bewijsaanbod gedaan (in de toelichting op het middel onder 9 gedeeltelijk geciteerd):

Na een op 4 juli 2007 gehouden comparitie heeft het Hof het bestreden vonnis bij arrest van 23 september 2008 bekrachtigd. Het Hof veronderstelt dat [eiseres] [verweerder] aansprakelijk houdt voor het handelen van zijn assistente op de voet van art. 7:446 en 7:453 jo. 6:76 BW.

Het Hof neemt in rov. 5 tot uitgangspunt dat getoetst moet worden of de doktersassistente de zorg heeft betracht die een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in dezelfde omstandigheden zou hebben betracht. Het acht in dat verband het volgende van belang:

Het Hof vervolgt zijn gedachtegang aldus:

Ten aanzien van [eiseres]’ verwijt dat de assistente een onjuist advies heeft gegeven (om de blaar met rust te laten) overweegt het Hof dat [eiseres] niet heeft aangegeven wat het gevolg is geweest van het — in haar ogen — onjuiste advies. Gesteld noch gebleken is dat door het advies een verergering van de klachten is opgetreden, dan wel dat door de vertraging van een dag haar schade is vergroot. Dit betekent dat, zelfs indien moet worden aangenomen dat het advies onjuist was en dat dit als een tekortschieten moet worden aangemerkt, het causaal verband tussen het advies en de schade ontbreekt en dat dit aan toekennen van schadevergoeding in de weg staat (rov. 7).

In rov. 9 overweegt het Hof ten overvloede dat, zelfs als het zou zijn toegekomen aan het toekennen van een schadevergoeding, dat slechts voor een zeer gering deel zou zijn gebeurd.

[Eiseres] heeft — tijdig — cassatieberoep ingesteld tegen het tussen- en het eindarrest. Tegen [verweerder] is verstek verleend. [Eiseres] heeft een stuk getiteld schriftelijke toelichting doen inleveren.

Het Hof heeft — in cassatie niet bestreden — geoordeeld dat [eiseres] [verweerder] aansprakelijk acht voor een fout van zijn assistente. Voor zover de klachten zien op een verwijt van [verweerder] doen ze niet ter zake omdat dit niet aan de vordering ten grondslag lag.

Middel 1 is gericht tegen rov. 5 en 6 en het dictum. Het luidt als volgt:

Deze klacht wordt, naar ik begrijp, in de toelichting (nader) uitgewerkt in subklachten. De alinea's 2 – 9 bevatten geen (begrijpelijke) klachten. Alinea 8 vermeldt de stellingen die [eiseres] in hoger beroep heeft aangevoerd ter adstructie van haar betoog dat de doktersassistente haar onjuist heeft behandeld.3. In alinea 9 wordt het door [eiseres] in hoger beroep gedane bewijsaanbod (ten dele) weergegeven.

De klacht in alinea 10 keert zich tegen rov. 6, naar ik begrijp, met name de passage dat niet betwist is dat het ontstaan van een brandblaar een complicatie is die zich kan voordoen en dat (dit betekent dat) de enkele omstandigheid dat een brandblaar is ontstaan niet noodzakelijkerwijs behoeft te betekenen dat de doktersassistente bij haar behandeling niet de in rov. 5 geformuleerde maatstaf heeft veronachtzaamd. Dit oordeel zou onjuist, althans onbegrijpelijk zijn nu het Hof — zo begrijp ik de klacht — bij het toepassen van genoemde maatstaf heeft geabstraheerd van de concrete omstandigheden van het geval. Mr Duijsens verwoordt dat aldus dat (het feit dat) ‘een blaar’ een complicatie kan zijn, bijvoorbeeld als het gaat om een kleine blaar, niet uitsluit dat een blaar van grote omvang, zoals in deze zaak (‘deze blaar’), een bewijsmiddel kan zijn van schending van de zorgplicht door de behandelaar, zodat de vraag die het Hof te beoordelen had moet worden getoetst ‘aan de hand van deze omstandigheden in het bijzonder en niet een brandblaar in het algemeen’.

Aan deze klacht valt geen goede zin toe te kennen. In het betoog lopen op onnavolgbare wijze de (inhoud van?) de zorgplicht en het bewijzen daarvan dooreen.

Voor zover de klacht erop neerkomt dat het Hof in het hier relevante juridische kader heeft volstaan met een abstract oordeel en geen acht heeft geslagen op de gestelde concrete omstandigheden van het geval (in welk verband alleen wordt gewezen op ‘een grote blaar’) mislukt zij. 's Hofs inderdaad niet helemaal duidelijke oordeel is in elk geval in zoverre helder dat wordt onderkend dat sprake is van een grote blaar (het Hof spreekt van ‘brandblaar’). Dat het Hof daarop het oog heeft, blijkt ook uit de omstandigheid dat in dit verband wordt gesproken van een complicatie. Hetgeen daarop volgt, bouwt vanzelfsprekend op deze feitelijke gang van zaken voort.

Uitgaande van 's Hofs oordeel dat het ontstaan van een brandblaar, geparafraseerd weergegeven, een ook bij zorgvuldig handelen normaal voorkomende complicatie is, is niet onbegrijpelijk dat een brandblaar op zich nog niet wijst op een tekortkoming van de assistente.

In alinea 11 wordt geklaagd dat het passeren van het door [eiseres] gedane bewijsaanbod onjuist, althans onbegrijpelijk is; althans dat het Hof een verboden prognose heeft gemaakt ten aanzien van de uitkomst van het te leveren bewijs. De klacht doet daartoe een beroep op HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270 DA.

In alinea 12 wordt aan deze klacht toegevoegd dat het door [eiseres] gedane bewijsaanbod, zeker in het licht van de zojuist genoemde uitspraak, voldoende concreet was, waar het de namen omvat van de getuigen en daarnaast omschrijft welk recht of feit (zoals bedoeld in de art. 149 en 150 Rv) zij zouden kunnen ‘bewijzen’.

In de onder 4.4.1 genoemde zaak had eiseres tot cassatie in hoger beroep aangeboden om bepaalde personen waarvan zij reeds schriftelijke verklaringen in het geding had gebracht, als getuigen te doen horen. Het Hof passeerde dat bewijsaanbod als te vaag en overwoog daartoe dat niet was aangegeven op welk punt de getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij reeds in hun schriftelijke verklaringen hadden gedaan. Uw Raad overwoog in rov. 3.6:

De klacht faalt reeds op de onder 3 genoemde gronden nu het bewijsaanbod slechts ziet op een fout van [verweerder], terwijl in confesso is dat hij hooguit aansprakelijk zou kunnen zijn voor een door zijn assistente gemaakte fout.

Ten overvloede: in cassatie is het bewijsaanbod uitsluitend nog van belang voor zover het betreft het aanbod te bewijzen dat [eiseres] onjuist is behandeld omdat 's Hofs oordeel in rov. 7 met betrekking tot het (onjuiste) advies niets aan de blaar te doen in cassatie niet wordt bestreden.

Voor zover het bewijsaanbod ziet op de verklaring van [eiseres] doet het niet ter zake omdat zij niet heeft gesteld dat zij — naar het Hof in cassatie niet bestreden heeft geoordeeld — heeft gezien dat de assistente op een te ruim gebied stikstof heeft aangebracht. Daarmee brengt het Hof tot uitdrukking dat een eventuele verklaring van [eiseres] buiten haar eigen feitelijke stellingen ligt. Dat is geen verboden bewijsprognose. Onder dergelijke omstandigheden behoeft nadere toelichting wat [eiseres] voor nuttigs zou kunnen verklaren.

Nu evenmin is gesteld dat de man van [eiseres] bij de litigieuze (kleine) ingreep aanwezig was, behoeft eveneens nadere toelichting waarom hij iets ter zake dienends zou kunnen verklaren. Dat is evenmin een verboden bewijsprognose. Het is ook niet in strijd met de onder 4.5 geciteerde regel. Ook onderdeel 15 strandt hierop.

Als de verklaring van [eiseres]’ medisch adviseur al van enig belang zou kunnen zijn, dan hooguit als deskundige. Volgens vaste rechtspraak is de feitenrechter niet ge-houden deskundigenbericht in te winnen.

Voor zover onderdeel 13 de medisch adviseur als getuige naar voren schuift, mislukt het op dezelfde grond.

Met betrekking tot [eiseres] en haar man komt hier nog het volgende bij. Art. 163 Rv. bepaalt dat een getuigenverklaring slechts als bewijs kan dienen voor zover zij betrekking heeft op aan de getuige uit eigen waarneming bekende feiten.5. Een aanbod te bewijzen dat de persoon in kwestie ‘onjuist is behandeld’, kan mijns inziens niet worden aangemerkt als een aanbod te bewijzen dat bepaalde feiten zich hebben voorgedaan. Voor het antwoord op de vraag of een bepaalde behandeling juist dan wel onjuist is, is namelijk (mede) een juridische kwalificatie van bepaalde feiten vereist. Dit behoort tot de taak van de rechter. Het bewijsaanbod kan derhalve slechts inhouden het leveren van bewijs dat bepaalde feiten zich hebben voorgedaan, die de rechter vervolgens mee moet nemen in zijn (juridische) beoordeling. In het hiervoor geciteerde arrest wordt geoordeeld dat van een partij die in hoger beroep bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mag worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft. Dit is niet gebeurd. Ook daarop loopt de klacht stuk.

Alinea 13 meent dat het Hof het standpunt van [eiseres]’ medisch adviseur ten onrechte heeft weggewuifd omdat ‘dit advies niet gebaseerd is op bestudering van de wond in de tijd dat de wond nog een wond was’. Naast de hiervoor al behandelde klacht strekt het, als ik het goed zie, ten betoge dat onjuist is dat [eiseres] door overlegging van de verklaring van deze adviseur niet aan haar stelplicht heeft voldaan.

Deze klacht mist feitelijke grondslag nu het Hof het bewijsaanbod onvoldoende concreet acht. Het Hof heeft zich niet (expliciet) uitgelaten over de betekenis van de verklaring van de medisch adviseur van [eiseres]. Ten overvloede teken ik daarbij aan dat in 's Hofs arrest besloten ligt waarom deze verklaring onvoldoende is in het licht van het — blijkens rov. 5 in fine met een verklaring van, naar het Hof klaarblijkelijk meent, een deskundige onderbouwde — verweer van [verweerder].

Nog meer ten overvloede: de klacht geeft niet aan waar de litigieuze verklaring is te vinden. Kennelijk wordt gedoeld op een van de vele producties bij de mvg (waaraan een zeer summiere verklaring is gehecht). Het is juist dat de medisch adviseur daarin aangeeft dat de assistente tekort is geschoten. Hij baseert dat oordeel op ‘laatstgenoemde registratie’. Niet helemaal duidelijk is waarop hij daarbij het oog heeft. Vermoedelijk op de ‘zwart wit versie van de buitenzijde van de rechtervoet van cliënte’. Hoe dat zij, Z.E.G. gaat in zijn verklaring met geen woord in op het met de verklaring van een deskundige onderbouwde verweer van [verweerder]; zie onder 4.12. Daarom is de stelling van [eiseres], die alleen op de hier genoemde verklaring is gebaseerd, onvoldoende uitgewerkt in het licht van het door het Hof in rov. 5 besproken verweer van [verweerder]. Van een eventuele verwijzing valt daarom m.i. geen heil voor [eiseres] te verwachten.

Alinea 14 doet, voor zover al begrijpelijk, een vruchteloze poging het feitenrelaas aan te vullen. Daarvoor is in cassatie evenwel geen plaats.

Voor zover wordt verondersteld dat het Hof zou hebben geoordeeld dat (alleen) een partijgetuigenis van [eiseres] zonder belang is, mist het feitelijke grondslag.

Alinea 16 veronderstelt dat het Hof heeft geoordeeld dat in het door [eiseres] gedane aanbod tot getuigenbewijs de doktersassistente niet is begrepen. In dat geval zou het zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zijn oordeel ten aanzien van stelplicht en bewijsaanbod onbegrijpelijk. Ter toelichting wordt erop gewezen dat uit de woorden ‘onder andere’ in het bewijsaanbod voortvloeit dat [eiseres] niet als enige getuigen wilde horen zichzelf, haar echtgenoot en haar medisch adviseur, ‘terwijl er voorts ook geen plicht is tot het noemen van de namen van de getuigen’.6.

Deze klacht faalt omdat:

Ten overvloede merk ik op dat de verwijzing naar HR 6 april 2001, NJ 2002, 385 HJS niet opgaat in het licht van het al genoemde arrest van 9 juli 2004. Daarin heeft Uw Raad overwogen dat in hoger beroep van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mag worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, ‘wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen’. De rechtsklacht die de algemene stelling propageert dat er (ook in hoger beroep) geen plicht is tot het noemen van de namen van getuigen, is in dat arrest onjuist bevonden.

Onderdeel 17 behelst geen zelfstandige klacht.

Met betrekking tot de zaak ten gronde merk ik nog het volgende op. Het gaat om een beweerdelijk gemaakte medische fout die betrekkelijk beperkte schade zou hebben berokkend. (De advocaat van) [eiseres] heeft er in eerste aanleg voor gekozen om een onbegrijpelijke dagvaarding te produceren waarbij het aan de zelfwerkzaamheid van de rechter wordt overgelaten om op basis van de aangehechte producties goede zin aan de vordering te geven. Tegen die achtergrond bezien, is onbegrijpelijk dat zij in appèl rept van ‘haar stellingen, waarmede [in prima, A-G] uitgebreid is beargumenteerd dat en waarom geïntimeerde onzorgvuldig heeft gehandeld’ (mvg onder 10). Ook in appèl is het betoog van [eiseres] niet gemakkelijk te volgen. Een duidelijke uiteenzetting van hetgeen de assistente verkeerd zou hebben gedaan en waarom het verweer daartegen van [verweerder] geen hout snijdt ([eiseres] rept een en andermaal niet van de assistente maar van geïntimeerde) ontbreekt.

Bovendien is de feitelijke gang van zaken mij niet helemaal duidelijk. In de procesmap van mr Duijsens bevindt zich een aantal in prima overgelegde stukken met bovenop een brief van [eiseres]. Het gaat hier om een brief met 8 producties. In haar vonnis spreekt de Rechtbank van overlegging van zes producties. Daartegen is in appèl niet opgekomen. De tweede volzin van § 7 van de mvg (met name het tussen haakjes geplaatste woordje ‘deels’) lijkt een bevestiging van het feit dat de zich in de procesmap bevindende stukken niet alle zijn overgelegd in prima. Immers zijn de stukken van eerstgenoemd stapeltje gelijk aan die gehecht aan de mvg. Nu het hier gaat om een verstekzaak kan dus niet worden beoordeeld welke stellingen wanneer zijn aangevoerd.

Ik wil niet verhelen dat het Hof welwillender voor [eiseres] had kunnen zijn. Gehouden was het daartoe, gelet op het voorafgaande, niet. Daarbij valt, voor zover nodig, nog te bedenken dat zowel in eerste als in tweede aanleg een comparitie heeft plaatsgevonden. Beide rechters hebben deze zaak daarmee bepaaldelijk aandacht geschonken.

Volledigheidshalve ga ik nog heel kort in op de klachten tegen 's Hofs obiter dictum in rov. 9.

De §§ 18–21 van de toelichting op het tweede middel behelzen geen klacht(en).

Alinea 22 ziet op 's Hofs oordeel omtrent de immateriële schade. De inleidende dagvaarding neemt niet de moeite enig bedrag daarvoor te noemen, laat staan dat een begin van een onderbouwing is te vinden. Voor ‘de schade’ wordt verwezen naar een brief van [eiseres], die als prod. 3 is bijgevoegd. Deze brief noemt slechts een aantal bedragen, gekoppeld aan concrete posten, enkele posten zonder bedragen en een niet goed thuis te brengen eindbedrag waarmee [eiseres] ‘vrede’ zou hebben. Dit bedrag waarmee [eiseres] tevreden zou zijn, is — zonder enige (nadere) toelichting — het door mr Duijsens gevorderde bedrag voor de totale (materiële en vermoedelijk ook immateriële) schade.

Nu niet wordt bestreden 's Hofs oordeel dat de materiële schade is vergoed door de verzekeraar van [eiseres] doen de klachten in alinea 23 — en mogelijk ook 25 en 26 — daaromtrent niet ter zake.

De klacht in § 24 over het missen van onstoffelijk voordeel is te vaag omdat niet wordt aangegeven waar [eiseres] dergelijke schade heeft gevorderd.

Aan alinea 25 is geen touw vast te knopen.

Tegen 's Hofs tussenarrest is geen klacht gericht. In dat beroep kan [eiseres] dus niet worden ontvangen.

De conclusie strekt tot:

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal