HR, 01-04-2016, nr. 15/00530

[eiser] heeft ATAL op 31 augustus 2011 gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam. Na vermeerdering van eis bij repliek (onder 76, 77 en 82) heeft hij, enigszins verkort weergegeven, gevorderd:

(i) het besluit van ATAL van 4 februari 2011 tot zijn ontslag als bestuurder te vernietigen en

(ii) voor recht te verklaren dat ATAL door de schorsing en het ontslag van [eiser] en de interne en externe berichtgeving daarover onzorgvuldig en onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld, met veroordeling van ATAL tot vergoeding van de daardoor geleden schade, op te maken bij staat;

(iii) opheffing van de door ATAL gelegde beslagen;

(iv) ATAL te veroordelen tot betaling aan hem van € 1.076,89 aan schadevergoeding wegens door de beslagleggende deurwaarder aangerichte schade aan een slot van de woning,3.te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 15 november 2011;een en ander met nevenvorderingen.

ATAL heeft de vorderingen bestreden en op haar beurt een reconventionele vordering ingesteld, na vermindering tijdens de comparitie, strekkend tot veroordeling [eiser] tot betaling van € 1.857.316,68 aan schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 6 mei 2011, zulks met nevenvorderingen.4.

ATAL heeft aan haar vordering, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat sprake is van wanbeleid in de zin van art. 2:9 BW.5.

In cassatie zijn, als ik het goed zie, alleen nog van belang de reconventionele vorderingen.6.

De Rechtbank heeft in haar vonnis van 7 november 2012 overwogen dat:

- [eiser] als redelijk handelend bestuurder de lening aan STAT niet heeft kunnen verstrekken op de wijze zoals hij dat heeft gedaan en dat hem hiervan een ernstig verwijt kan worden gemaakt (rov. 4.20 met uitvoerige motivering);

- door ATAL onvoldoende is onderbouwd dat [eiser] als redelijk denkend bestuurder niet de afspraak met STAT had kunnen maken omtrent het doorbetalen van verzekeringsgelden (rov. 4.23);

- uit het voorgaande volgt dat “in ieder geval” de (gestelde) schade uit hoofde van de doorbetaalde verzekeringsgelden en de daarmee gepaard gaande advocatenkosten wordt afgewezen (rov. 4.24);

- door ATAL onvoldoende is gesteld om te concluderen of en in hoeverre de vordering van ATAL op STAT het gevolg is van het feit dat [eiser] in mei 2009 een lening ten bedrage van € 500.000 aan STAT heeft verstrekt zodat ook deze schadepost wordt afgewezen (rov. 4.26);

- de kosten door ATAL gemaakt voor het rapport van PwC ad € 58.771,12 wel voor vergoeding in aanmerking komen (rov. 4.27) en

- de hiervoor onder 2.1 genoemde conventionele vordering (iii) zal worden afgewezen (rov. 4.28).

De Rechtbank heeft vervolgens in conventie ATAL veroordeeld om aan [eiser] € 1.076,89 te betalen, vermeerderd met rente en proceskosten (en rente over die proceskosten) en in reconventie [eiser] om aan ATAL te betalen € 58.771,12, vermeerderd met rente, zulks met compensatie van de proceskosten.

ATAL heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 7 november 2012. De memorie van grieven bevat zeven grieven en concludeert tot vernietiging van dit vonnis voor zover het de afwijzing van de overige vorderingen in reconventie (en de compensatie van de proceskosten) betreft en na wijziging/vermindering van eis bij akte van 19 februari 2014 onder 28 en 29, om, opnieuw rechtdoende, [eiser] te veroordelen tot betaling van € 1.832.007,21 exclusief rente (zijnde de vordering van ATAL op STAT) en € 1.900.079,97 inclusief rente, vermeerderd met advocatenkosten ad € 68.072,76, zulks met nevenvorderingen.

[eiser] heeft de grieven bestreden en in incidenteel appel geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover het de afwijzing van zijn vorderingen (i) en (ii) betrof.

In zijn arrest van 30 september 2014 heeft het Hof, voor zover in cassatie nog van belang, overwogen:

“het besluit tot ontslag van [eiser]

(…)

Niet blijkt dat STAT in april 2009 al een (rekening-courant)schuld aan ATAL had, zoals [eiser] suggereert, en dat [eiser] namens ATAL alleen akkoord is gegaan met een verhoging daarvan en hij de raad van toezicht van ATAL daarvan op de hoogte heeft gesteld.

Bij akte overlegging producties tevens wijziging/vermindering van eis heeft ATAL onder verwijzing naar de als productie 32 daarbij overgelegde brief van de curator in het faillissement van 27 januari 2014 onderbouwd gesteld dat ATAL in de periode vanaf september 2008, toen zij voor STAT de declaraties bij de zorgverzekeraars indiende en incasseerde, globaal gesproken die gelden aan STAT doorbetaalde. Een en ander is af te leiden uit de bedragen vermeld in kolom C van het als productie 26 bij memorie van grieven overgelegde overzicht en het overzicht van de aan STAT betaalde bedragen, zoals vermeld in de voornoemde akte onder 14 en bijlage 2 van productie 30 bij die akte. [eiser] heeft, hoewel bij daartoe in de gelegenheid was, de juistheid van laatstgenoemd overzicht niet weersproken. De juistheid van de bedragen vermeld in kolom C van productie 26 bij memorie van grieven heeft [eiser] , hoewel hij er al geruime tijd mee bekend is (het overzicht is ook in eerste aanleg overgelegd), nimmer specifiek weersproken. De algemene betwisting door [eiser] van de juistheid van het als productie 26 overgelegde overzicht in noot 5 van de memorie van antwoord en de in noot 6 geponeerde algemene stelling dat ATAL "nooit op deugdelijke wijze verantwoording afgelegd (heeft) over de financiële verhouding tot STAT” is te ongespecificeerd om daaraan voor het onderhavige punt betekenis toe te kennen. ATAL ontving blijkens laatstgenoemd overzicht van de zorgverzekeraars ter zake van ingediende declaraties in genoemde periode ongeveer evenveel als zij aan STAT doorbetaalde. Vanaf april 2009 is hierin verandering opgetreden doordat [eiser] het besluit nam in te gaan op het verzoek van het bestuur van STAT om haar financieel te ondersteunen. Eerst vanaf april 2009 - tevens het moment waarop [eiser] enig bestuurder van ATAL werd – heeft STAT een schuld aan ATAL opgebouwd, oplopend tot om en nabij € 850.000,- eind 2009.

Hoewel van een betaling of lening van ATAL aan STAT van € 500.000,- ineens waarop vervolgens door STAT werd afgelost geen sprake [is] geweest, heeft ATAL aan STAT in de periode vanaf april 2009 tot eind 2009 feitelijk in totaal € 850.000,- ter beschikking gesteld door betaling van de volgende bedragen:

- in april 2009 : € 150.000,-

- in mei 2009 : € 150.000,-

- in juni 2009 : € 60.000,-

- in augustus 2009 : € 460.000,-

- in oktober 2009 : € 30.000,-.

(…)

Met zijn stelling dat er geen enkel bezwaar tegen bestond dat ATAL STAT zou financieren en dat ATAL daarbij zelfs belang zou hebben, miskent [eiser] dat hij de raad van toezicht van ATAL bij de afweging van de op het spel staande belangen had dienen te betrekken, vooral nu zijn besluit vergaande financiële consequenties kon hebben, die niet denkbeeldig waren nu STAT in een financieel moeilijke situatie verkeerde zoals in de brief van het bestuur van STAT van 15 april 2009 tot uitdrukking is gebracht. [eiser] had de raad van toezicht moeten informeren over de achtergrond en reden van het verzoek van STAT om kredietverlening en door hem is niet geconcretiseerd gesteld noch is gebleken dat dat is gebeurd.

Zoals de rechtbank onder 4.8 overweegt, zijn partijen het erover eens dat in de vergadering van het bestuur ( [eiser] ) en de raad van toezicht in mei 2010 is gesproken over de hoogte van de rekening-courantschuld van STAT aan ATAL en dat toen door de raad erop is aangedrongen dat deze schuld moest worden afgebouwd. Voor zover [eiser] heeft gesteld dat hij de rekening-courantschuld van STAT in 2010 ook daadwerkelijk heeft afgebouwd moet worden opgemerkt dat dat niet het geval is geweest. Ten onrechte meent [eiser] dat “terwijl de ontvangsten door ATAL van voor STAT gedeclareerde verrichtingen gewoon doorging” in 2010 “geen betalingen meer” aan STAT werden verricht. Uit de genoemde overzichten volgt dat ATAL ook na mei 2010 aan STAT betalingen van aanzienlijke omvang beeft gedaan en wel door betaling van:

- in juni 2010 : €600.000,-

- in november 2010 : €100.000,-

- in december 2010 : € 50.000,-,

dus in totaal € 750.000,-.

(…)

Mede tegen de achtergrond van het voorgaande staat als onvoldoende weersproken vast dat ATAL in 2010 nog extra € 750.000,- aan STAT heeft betaald, hoewel de raad van toezicht [eiser] had geadviseerd de schuld van STAT niet verder te doen oplopen.

(…)

de vordering van ATAL tot schadevergoeding

Met de grieven 2 en 3 in principaal appel keert ATAL zich tegen het oordeel van de rechtbank in 4.23 van het vonnis dat ATAL tegenover het gemotiveerde verweer van [eiser] van zijn keuze voor de met STAT gemaakte afspraak dat alle door ATAL voor STAT geïncasseerde verzekeringsgelden aan STAT zullen worden doorbetaald, haar stelling onvoldoende heeft onderbouwd dat [eiser] , zeker in het licht van de op dat moment reeds bestaande vergaande samenwerking tussen partijen en de voorgenomen fusie, als redelijk denkend bestuurder niet tot deze afspraak heeft kunnen komen.

Het hof is van oordeel dat deze grieven slagen. Daartoe overweegt het hof het volgende.

Op basis van de twee kostenstaten die ATAL als productie 28 bij memorie van grieven in het geding heeft gebracht kan een percentage worden vastgesteld van het aandeel van ATAL in de kostprijs voor de behandeling van respectievelijk een laboratorium- en een trombosepatiënt. ATAL heeft toegelicht dat de werkverdeling tussen partijen hierin bestond dat STAT bloed prikte bij patiënten en voor vervoer van de bloedmonsters naar het laboratorium van ATAL zorgdroeg en dat ATAL vervolgens de bloedmonsters onderzocht, diagnosticeerde, en een medisch advies opstelde dat werd doorgegeven aan artsen of patiënten. Een nadere uitwerking van deze stellingname is te vinden in de genoemde productie 28. Deze kostenstaten moeten klaarblijkelijk zo worden begrepen dat de kosten vermeld achter “Afname” door STAT werden gemaakt en de kosten achter “Analyse” voor rekening van ATAL kwamen, met een onderverdeling van kosten voor patiënten waarvan het bloed op de poli werd afgenomen en patiënten die thuis werden bezocht. Voor een bespreking van de kostenstaten heeft [eiser] verwezen naar een door hem opgestelde schriftelijke reactie die is overgelegd als productie 8 bij memorie van antwoord. Het hof leidt hieruit af dat hij betwist dat bij een zogenoemde laboratoriumpatiënt een doseerarts of doseermedewerkers betrokken zijn en dat analysekosten voor rekening van ATAL kunnen worden gebracht, omdat de analyse door STAT zelf in haar laboratorium werd gedaan op eigen apparatuur. Waar [eiser] stelt dat het werk van ATAL voornamelijk bestond uit het doorsturen van laboratoriumuitslagen en het factureren via automatische facturering, brengt een en ander mee dat van de in de kostenstaat opgevoerde kosten door [eiser] worden betwist de analysekosten ad € 0,38, het arbeidsloon doseermedewerker ad € 0,35 en arbeidsloon doseerarts ad € 0 44 alsmede de doseerbrieven ad € 0,25 en kosten TNT ad € 0,35. [eiser] heeft niet betwist dat de overige kosten, waaronder de overheadkosten, wel voor rekening van ATAL kwamen. Daarvan uitgaande is het voor rekening van ATAL te berekenen percentage van de kostprijs voor een thuispatiënt vast te stellen op (€ 3,02 : € 11,93 =) 25,3%. Het percentage van de kostprijs van de polipatiënt is hoger (omdat de kosten voor afname lager zijn) maar het hof zal dat buiten beschouwing laten omdat ATAL geen gegevens omtrent de verhouding tussen de aantallen beide categorieën patiënten heeft verstrekt.

Voor de trombosepatiënt geldt dat [eiser] naar het hof begrijpt betwist dat terzake van de analysekosten arbeidsloon voor doseermedewerkers (€ 0,35) en patiëntenadministratie (€ 0,60) en kosten van automatisering (€ 0,22) ten laste van ATAL komen. Nu [eiser] de overige kosten die voor rekening van ATAL kwamen niet tegenspreekt is het voor rekening van ATAL komende percentage van de kostprijs voor een thuispatiënt te berekenen (...) op (€ 3,48 : € 11,09=) 31,4%. Wat zojuist bij de kostprijs van de thuispatiënt is opgemerkt geldt mutatis mutandis voor het onderhavige kostenpercentage. Het hof concludeert op grond van het voorgaande dat voor de gehele linie van werkzaamheden ervan kan worden uitgegaan dat voor rekening van ATAL in elk geval (naar beneden afgerond) 25% van de kosten kwamen van de werkzaamheden die zij voor STAT bij de zorgverzekeraars declareerde.

Naar het oordeel van het hof zou een redelijk handelend bestuurder hebben bewerkstelligd dat een daarmee overeenkomend percentage van de ontvangen vergoedingen ten goede van ATAL zou zijn gekomen en is het [eiser] ernstig te verwijten dat hij, indien het juist is wat hij stelt, met STAT namens ATAL de afspraak heeft gemaakt om de van de zorgverzekeraars te ontvangen vergoeding integraal aan STAT door te betalen, dus in het geheel geen vergoeding daarvoor voor ATAL te bedingen. [eiser] heeft geen enkele plausibele reden voor zodanige afspraak aangevoerd. Voor zover hij zich hij zich erop beroept dat STAT werkzaamheden voor ATAL verrichtte en dat er, om btw-redenen, geen vorderingen over en weer werden ingediend die dan met elkaar werden verrekend, moet worden opgemerkt dat ook een dergelijke handelwijze is te kwalificeren als ernstig nalatig bestuurlijk optreden, omdat geen enkel inzicht bestond en door [eiser] is gegeven over de omvang van de vorderingen die met elkaar zijn verrekend. Uit de overgelegde stukken kan niet anders worden afgeleid dan dat, zeker vanaf 2010, lukraak betalingen door ATAL aan STAT zijn verricht, zonder enige onderbouwing. Hoewel de betalingen die in 2009 aan STAT zijn gedaan nog wel enigszins overeenstemmen met de geldbedragen die ATAL van de zorgverzekeraars ontving, is in 2010 ATAL overgegaan tot het overboeken naar STAT van ronde geldbedragen op willekeurige tijdstippen. [eiser] heeft niet toegelicht welke systematiek ten grondslag lag aan dit betalingsverkeer tussen ATAL en STAT. [eiser] kan er als bestuurder op worden aangesproken dat de financiële verhouding tussen ATAL en STAT volledig ondoorzichtig is geworden. Dat die situatie is ontstaan is hem als bestuurder persoonlijk ernstig te verwijten. [eiser] heeft onvoldoende redenen ter disculpatie voor zijn handelwijze aangevoerd. De omstandigheid dat ATAL en STAT op termijn bestuurlijk zouden fuseren, kan niet ter rechtvaardiging van de handelwijze van [eiser] worden aangevoerd, alleen al omdat gesteld noch gebleken is dat de beide instellingen hun zelfstandige positie zouden verliezen of financieel in elkaar zouden opgaan. Het gaat ook niet aan dat [eiser] de raad van toezicht van ATAL tegenwerpt dat deze pas ná zijn ontslag de mening heeft laten horen dat ATAL aanspraak zou hebben op een vergoeding voor verrichte werkzaamheden (memorie van antwoord pagina 4). [eiser] had hier zelf in het belang van ATAL moeten handelen.

Bij het voorgaande betrekt het hof het volgende. De rechtbank heeft geoordeeld dat [eiser] (tevens) ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door zonder de raad van toezicht van ATAL hierin te kennen aan STAT een lening te verstrekken die niet in het belang was van ATAL, die risicovol was en bovendien werd verstrekt in de wetenschap dat [eiser] ook zelf voordeel van het verstrekken van liquide middelen door ATAL aan STAT had omdat niet in te zien is dat STAT zonder die middelen in staat zou zijn geweest de declaratie van [eiser] van ongeveer € 260.000,- te voldoen en de lening van € 450.000,- aan [eiser] te verstrekken. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat de handelwijze van [eiser] ook op dit punt als wanbeleid in de zin van artikel 2:9 BW moet worden aangemerkt. Het hof verwijst voor een nadere motivering naar hetgeen hierboven hierover reeds is opgemerkt. Grief V in incidenteel appel faalt.

Met betrekking tot de vraag welke schade als gevolg van het door [eiser] gepleegde wanbeleid voor vergoeding in aanmerking komt, overweegt het hof als volgt. Deze is gelijk aan de ten onrechte aan STAT doorbetaalde bedragen zonder in aanmerking te nemen dat ATAL een vergoeding toekwam voor haar aandeel in de voor patiënten van STAT verrichte werkzaamheden die ATAL vanaf september 2008 bij verzekeraars in rekening heeft gebracht. Het in verband met het faillissement van STAT niet verhaalbare bedrag is aldus de schade waarvoor [eiser] aansprakelijk is.

De hiervoor bedoelde vergoeding die ATAL op de door haar aan STAT uitgekeerde bedragen had moeten inhouden moet als volgt worden berekend. Uit de door ATAL overgelegde overzichten volgt dat de totale omzet over de gehele periode (september 2008 tot en met 2011) € 2.983.143,59 heeft bedragen. Met de niet door de curator van STAT aanvaarde laatste correctie van ATAL zal het hof geen rekening houden. Als door [eiser] onvoldoende gemotiveerd bestreden zal het hof van de juistheid van voornoemd omzetcijfer uitgaan. Op het bedrag waarover het percentage van 25% dient te worden berekend dient in mindering te worden gebracht het bedrag van € 800.000,-. [eiser] heeft namelijk aangevoerd dat ATAL geen kosten heeft behoeven te maken over een post omzet van € 800.000,- omdat tot dat bedrag ter zake van zelfmeetpatiënten vergoedingen zijn ontvangen en die patiënten geheel door STAT werden getraind en begeleid en zelf hun stolling maten. De ter zake door ATAL ontvangen vergoedingen komen daarom geheel aan STAT toe. De te maken rekensom luidt dan als volgt. Het totaal bedrag aan door ATAL ontvangen vergoedingen is € 2.983.143,59. Verminderd met € 800.000,- is € 2.183.143,59. Een redelijk handelend bestuurder zou namens ATAL in elk geval een vergoeding voor het aandeel in de werkzaamheden hebben bedongen van 25% van € 2.183.143,59 is € 545.785,89. Aan STAT zou ATAL niet meer hebben moeten uitbetalen dan € 2.983.143,59 minus de haar toekomende vergoeding van € 545.785,89, dus: € 2.437.357,70. Aan STAT is feitelijk door ATAL uitbetaald € 1.208.458,- (zie het overzicht van de aan STAT betaalde bedragen, zoals vermeld in de voornoemde akte onder 14 en bijlage 2 van productie 30 bij die akte) en zij heeft voorts aan leningen/verhogingen van het rekening-courant aan STAT uitgekeerd € 1.600.000,- (de onder 3.5 en 3.8 genoemde bedragen van € 850.000,- en € 750.000,-). Derhalve is door ATAL aan STAT een bedrag van in totaal € 2.808.458,- en dus per saldo € 371.100,30 te veel uitgekeerd en zij kan dit bedrag als schade ontstaan door het wanbeleid van [eiser] ten titel van schadevergoeding van hem vorderen omdat dit bedrag door het faillissement van STAT niet meer zal worden uitgekeerd. Het hof zal [eiser] alsnog tot betaling van dit bedrag aan ATAL veroordelen, te vermeerderen met de door haar gevorderde wettelijke rente vanaf 6 mei 2011. Het door ATAL meer of anders gevorderde wordt afgewezen, meer in het bijzonder de in de vordering van ATAL verwerkte post contractuele rente van 6% over de in rekening-courant geboekte bedragen aangezien onvoldoende vast staat dat de geboekte bedragen zijn betaald uit hoofde van de in april/mei 2009 overeengekomen kredietverlening.

Het hof passeert het verweer van [eiser] dat ATAL feitelijk geen schade heeft geleden (haar schade zou “non-existent” zijn) omdat de financieringssystematiek in de zorg meebrengt dat zij een verhoging van het zogenoemde sluittarief zou kunnen vragen in 2011. [eiser] heeft namelijk niet onderbouwd of aannemelijk gemaakt dat de zorgverzekeraars bereid zouden zijn het sluittarief te verhogen om reden dat ATAL heeft nagelaten een reële vergoeding te bedingen voor verrichte prestaties aan STAT (welke werkzaamheid naar moet worden aangenomen reeds bij de zorgverzekeraar in rekening is gebracht). Evenmin doet ter zake het verweer van [eiser] dat als STAT haar verrichtingen zelf gedeclareerd zou hebben, zij haar eigen hogere sluittarief zou hebben kunnen hanteren. Nog daargelaten dat het [eiser] zelf is geweest die met de werkwijze heeft ingestemd om klaarblijkelijk het (lagere) sluittarief van ATAL te hanteren, heeft de omstandigheid dat dit is gebeurd niet tot schade bij ATAL geleid. Ten slotte is ongegrond de stelling van [eiser] dat ATAL het faillissement van STAT zelf teweeg heeft gebracht door STAT na het ontslag van [eiser] “af te knijpen” door geen gelden meer door te betalen. Dit verweer miskent dat ATAL ten tijde van het ontslag van [eiser] nog een vordering had op STAT.

Het door ATAL gevorderde bedrag aan advocaatkosten wordt afgewezen. ATAL stelt dat deze kosten betrekking hebben op het door STAT tegen ATAL gevoerde kort geding en dat dit kort geding zonder het door [eiser] gevoerde wanbeleid niet gevoerd was. Zij heeft echter onvoldoende toegelicht dat zij het kort geding heeft verloren door het door [eiser] gevoerde wanbeleid. Grief 4 in principaal appel faalt daarom.

(…)

Grief IV in incidenteel appel faalt, omdat de rechtbank de kosten van PWC terecht als een door [eiser] te vergoeden schadepost van ATAL heeft beschouwd. De inschakeling door ATAL van PWC was niet onnodig en [eiser] heeft zijn stelling dat die kosten excessief hoog zijn onvoldoende toegelicht.”

Het Hof heeft het bestreden vonnis in conventie en voor zover [eiser] in reconventie veroordeeld is tot betaling van € 58.771,12 bekrachtigd. Daarnaast heeft het Hof [eiser] in reconventie veroordeeld tot betaling van € 371.100,30 aan schadevergoeding, vermeerderd met rente en de proceskosten (en de rente daarover).

[eiser] heeft tijdig cassatieberoep doen bezorgen (57 pagina’s regelafstand 1). ATAL heeft het beroep bestreden en harerzijds incidenteel cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] nog heeft gerepliceerd (“tevens houdende dupliek”).

3. Inleiding

In cassatie wordt terecht niet langer bestreden dat het ontslag van [eiser] als bestuurder van ATAL de toets der kritiek (van art. 2:8 BW) ruimschoots kan doorstaan.7.Het gaat thans nog (slechts) om de vraag of [eiser] in zijn hoedanigheid van bestuurder ernstig verwijtbaar heeft gehandeld in de zin van art. 2:9 BW en zo ja, of ATAL ten gevolge hiervan schade heeft geleden en wat de omvang van die schade is.

Naar het oordeel van het Hof heeft [eiser] op twee punten in zijn hoedanigheid van bestuurder ernstig verwijtbaar gehandeld, namelijk:

(i) door met STAT namens ATAL de afspraak te maken om de van de zorgverzekeraars te ontvangen vergoeding integraal aan STAT door te betalen (rov. 3.26) en

(ii) door zonder de raad van toezicht hierin te kennen een lening aan STAT te verstrekken die a) niet in het belang van ATAL was, b) risicovol was en c) voordeel voor [eiser] persoonlijk opleverde (rov. 3.27).

De door het Hof toegewezen schade van € 371.100,30 is – in de redenering van het Hof – het gevolg van het onder (i) genoemde ernstig verwijtbare handelen.

Volgens de s.t. van mr. Alt onder 1.7 zou [eiser] thans “ridder te voet” geworden zijn, waarmee gezien hetgeen verder wordt aangevoerd kennelijk tot uitdrukking wordt gebracht dat hij financieel aan de grond is geraakt. Ik kan dat niet beoordelen, maar geheel onaannemelijk lijkt het me niet. Zo bezien, rijst de vraag of het erg nuttig is om de strijd voort te zetten over specifieke schadeposten die [eiser] mogelijk toch niet kan betalen. Het gaat hier evenwel om de soevereine vrijheid van partijen; rechtens doet het er niet toe.8.

Ook met betrekking tot de vragen die losstaan van het ontslag – de aansprakelijkheidsvraag en de omvang van de schade – heeft het Hof veel werk van de zaak gemaakt. Het Hof zag zich geconfronteerd met een – vriendelijk uitgedrukt – gefragmenteerd en niet steeds even helder debat over de (hoogte van) de schade. Belangrijke kwesties zijn niet goed uit de verf gekomen en de indruk bestaat dat beide partijen hier en daar evasieve stellingen etaleren (dus om de hete brij heendraaien). Dat betekent dat op onderdelen een ander oordeel dan waartoe het Hof is gekomen wellicht mogelijk was geweest. Dat geldt vooral voor de problematiek van de kostenallocatie. Maar die enkele omstandigheid is onvoldoende voor cassatie.

Ik wil ook niet verhelen op een enkel door het principale middel aangekaart punt te hebben geaarzeld. Hierna wordt uiteengezet dat en waarom die klachten m.i. falen. De kern is dat ze in essentie een feitelijke herbeoordeling vragen waarvoor in cassatie evenwel geen plaats is. Voor het overige mislukken veel klachten omdat ze berusten op een verkeerde lezing van het bestreden arrest en/of op een verkeerde dan wel gekleurde weergave van de stellingen van één of beide partijen. Het was wellicht denkbaar geweest om sommige klachten welwillender te lezen. Ik zag en zie daartoe evenwel geen aanleiding. Maar mogelijk denkt Uw Raad daar evenwel anders over.

4. Bespreking van de klachten van het principale middel (pagina 13 e.v.)4.1 De omvangrijke cassatiedagvaarding waaiert uit in vijf niet bijzonder heldere onderdelen, die op hun beurt uiteenvallen in talloze subonderdelen, waarin herhaaldelijk (nagenoeg) dezelfde klachten worden geformuleerd. Uit dit alles kunnen twee kernverwijten aan het adres van het Hof worden gedestilleerd: één over het criterium ‘ernstig verwijt’ dat het Hof heeft aangelegd en één over het financieringssysteem van ATAL/STAT en de gevolgen die dat heeft voor de schadevergoedingsvordering van ATAL.

Bestuurdersaansprakelijkheid

Het is vaste rechtspraak dat voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van art. 2:9 BW vereist is dat de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Bij de beoordeling van de vraag of van een ernstig verwijt sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval worden meegewogen.9.De beoordeling moet voorts plaatsvinden naar het moment waarop het litigieuze handelen of nalaten plaatsvond.10.

In het arrest Staleman/Van der Ven11.heeft de Hoge Raad dit als volgt nader uitgewerkt:

“Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.”

De cassatiedagvaarding bepleit op een aantal plaatsen dat met ‘ernstig verwijt’ hetzelfde wordt bedoeld als met ‘opzet of bewuste roekeloosheid’ in de zin van art. 7:661 BW12.en dat dus steeds nodig is dat de bestuurder zich bewust is geweest van de ernstige verwijtbaarheid van zijn handeling of gedraging.13.14.Volgens het middel zou het Hof dit hebben miskend.

Deze klacht vindt haar Waterloo reeds in deze vaste rechtspraak. Er is geen goede grond om aan te nemen dat de Hoge Raad met “ernstig verwijt” iets anders heeft bedoeld dan wat daarmee in bestendige jurisprudentie tot uitdrukking wordt gebracht. Zou de Hoge Raad voor het anker van opzet of bewuste roekeloosheid hebben willen gaan liggen dan zou dat ongetwijfeld in (recente) arresten zijn overwogen. Toch wil ik hiermee niet volstaan.

In de MvAII Inv. bij (thans) art. 7:661 BW is te lezen dat tussen de formulering “ernstig verwijt” en “opzet of bewuste roekeloosheid zoals genoemd in art. 1639da BW” “in wezen geen verschil bestaat”.15.Helemaal duidelijk is het betoog niet. Niet alleen omdat niet uit de verf komt waarop deze “in wezen” gelijkschakeling is gebaseerd, maar ook omdat het betoog lijkt te leunen op twee met name genoemde arresten van de Hoge Raad.16.Deze bieden daarvoor evenwel geen steun. In de eerste plaats en vooral omdat daarin niets wordt overwogen in te trant van de MvAII. Maar ook omdat “een ernstig verwijt” bezwaarlijk opzet en tevens bewuste roekeloosheid kan inhouden.17.

Strik heeft er op gewezen dat de Hoge Raad ten aanzien van de artikelen 7:661 en 6:170 BW heeft geoordeeld dat de invoering van de terminologie ‘opzet of bewuste roekeloosheid’ geen inhoudelijke verandering heeft gebracht ten opzichte van ‘ernstige verwijtbaarheid’.18.

Hiertegenover staat dat de Hoge Raad in het kader van art. 6:170 lid 3 BW heeft overwogen dat met de invoering van het nieuwe BW de eis van een ‘ernstig verwijt’ is verscherpt tot de eis van opzet of bewuste roekeloosheid.19.

Duidelijk is in ieder geval dat de Hoge Raad met betrekking tot art. 2:9 BW ook na de invoering van het huidige BW heeft vastgehouden aan het begrip ‘ernstig verwijt’20.en – (in ieder geval) in dat kader – kennelijk van oordeel is dat er een verschil bestaat tussen dit begrip enerzijds en opzet of bewuste roekeloosheid anderzijds. Heel illustratief is in dat verband het arrest M/Prickartz qq waarin wordt overwogen:

“3.2 (…) In de tweede plaats wordt terecht aangevoerd dat, indien moet worden aangenomen dat M. het kasgeld zelf onder zich had, hij als bestuurder van M. BV alleen aansprakelijk is voor het verdwijnen van dat geld in geval van ernstige verwijtbaarheid. Voorzover moet worden aangenomen dat aan M. als werknemer van M. BV wordt verweten dat het kasgeld is verdwenen, voert het onderdeel terecht aan dat M. in beginsel jegens zijn werkgeefster daarvoor slechts aansprakelijk is in geval van opzet of bewuste roekeloosheid.”21.

De Hoge Raad maakt in het onder 4.7.1 geciteerde arrest uitdrukkelijk een onderscheid tussen beide begrippen.22.In zijn aan het arrest voorafgaande conclusie maakt ook mijn geëerde ambtsvoorganger Hartkamp onderscheid tussen beide begrippen.23.

Verschillende ambtgenoten, onder wie de in het ondernemingsrecht zeer geverseerde A-G Timmerman, hebben betoogd dat een onderscheid als hiervoor vermeld wel degelijk bestaat. A-G Timmerman schreef er dit over24.

“3.8 In rov. 3.2 overweegt het hof dat PWS haar vordering heeft gebaseerd op art. 7:661 BW en dit betekent dat haar vordering zich beperkt tot die schade die zij heeft geleden als gevolg van opzet of bewuste roekeloosheid van [eiser] in de uitoefening van zijn functie. Verder overweegt het hof dat uit het feit dat [eiser] statutair bestuurder is, volgt dat ook rekening moet worden gehouden met de maatstaf van art. 2:9 BW, dat de bestuurder alleen aansprakelijk is wanneer hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Uit rov. 3.10 blijkt m.i. dat het hof van oordeel is dat de vordering van PWS die op art. 7:661 is gebaseerd toegewezen dient te worden. Het hof oordeelt namelijk dat [eiser] opzettelijk, althans bewust roekeloos, alsmede in strijd met het goed werknemerschap (art. 7:611 BW) en de arbeidsovereenkomst heeft gehandeld. Dat het hof vervolgens aanneemt dat [eiser] aansprakelijk is omdat dit handelen ernstig verwijtbaar is, voegt hieraan niets toe en doet eraan ook niets af. Of het handelen van [eiser] ook volgens andere, lichtere, maatstaven dan opzet of bewuste roekeloosheid niet door de beugel kan, is voor de toewijzing van de op art. 7:661 BW gebaseerde vordering niet meer relevant. De klachten hebben geen belang.”25.

In zijn conclusie voor het arrest Skipper/Jaarsma gaat ook mijn toenmalige ambtgenoot Huydecoper ervan uit dat een onderscheid bestaat tussen beide begrippen.26.

Van belang is nog dat de tekst van art. 2:9 BW – anders dan bijvoorbeeld art. 7:661 BW – een objectiverend element bevat. Het moet gaan om een onbehoorlijke vervulling van zijn taak door de bestuurder. Van een bestuurder mag daarbij worden verwacht dat hij op zijn taak berekend is en dat hij deze nauwgezet vervult. Mist de bestuurder het inzicht of de bekwaamheid die verwacht mag worden, dan is dat geen rechtvaardigingsgrond.27.Hiermee verhoudt zich niet de stelling dat van aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW pas sprake kan zijn als sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van de bestuurder, in die zin dat de bestuurder zich bewust is geweest van de ernstige verwijtbaarheid van zijn handeling of gedraging. Daarbij komt dat in het kader van de externe bestuurdersaansprakelijkheid met betrekking tot het begrip ‘ernstig verwijt’ door de Hoge Raad de zinsnede ‘wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen’ wordt gebruikt.28.Dit is ook moeilijk te rijmen met een vereiste van ‘opzet of bewuste roekeloosheid’.

De doctrine is enigszins verdeeld over de vraag of ‘opzet of bewuste roekeloosheid’ hetzelfde is (of moet zijn) als ‘ernstige verwijtbaarheid’. De daarin besproken argumenten zijn goeddeels in het voorgaande al aan de orde gekomen. Als ik het goed zie dan meent Maeijer dat het geen “beduidend materieel verschil” mag maken of iemand wordt aangesproken als bestuurder of als werknemer.29.Voor zover we “beduidend” zouden moeten wegstrepen (maar waarom eigenlijk), vermag ik niet in te zien waarom zo’n onderscheid ongewenst zou zijn. Uitzonderingen daargelaten is de taak en de verantwoordelijkheid van een bestuurder een andere en ook een zwaardere dan die van een werknemer.30.Dit komt veelal ook tot uitdrukking in een hogere beloning.

Voor zover Maeijer bedoelt te zeggen dat een bestuurder een zwaardere aansprakelijkheid krachtens art. 2:9 BW zou kunnen ontlopen door in dienst te treden bij de vennootschap, berust die opvatting op een misverstand. In die situatie kan betrokkene immers in beide hoedanigheden worden aangesproken.31.

Voor het overige volsta ik op dit punt met een verwijzing naar de voor- en tegenstanders.32.

Ik veroorloof mij bij dit alles nog kort te verwijlen. De laatste tijd worden we geconfronteerd met allerlei schandalen die grote ondernemingen (bijna) tot de ondergang hebben gedoemd. Voor een deel gaat het – kort gezegd – om geknoei, voor een ander deel is sprake van afspraken die de onderlinge concurrentie regelen of beïnvloeden.33.Wanneer we acht slaan op de reacties van allerlei toezichthoudende en andere overheidsinstanties dan gaat het in de ogen van de bevoegde overheidsinstanties in beide gevallen kennelijk – bijna per definitie – om hoogst schandelijk gedrag van “de onderneming” wat blijkbaar de rechtvaardiging is voor niet zelden mega boetes.

Ik denk al langer – en heb dat ook al eens eerder geschreven – dat “we” aldus op de verkeerde weg zijn. Veel te gemakkelijk wordt een verkeerde (en soms ronduit schandelijke) handelwijze van één of meer onverantwoordelijke figuren binnen een onderneming gezien als slechtheid van de onderneming zelf wat dan weer als een vrijbrief fungeert om (gelukkig niet steeds) boetes van astronomische omvang op te leggen of heel ver gaande aansprakelijkheden aan te nemen. De gevolgen daarvan voor (het voortbestaan van) de onderneming, de werkgelegenheid (werknemers en anderen die worden getroffen door massa ontslagen), aandeelhouders (vaak pensioenfondsen) en zo meer worden zonder omhaal van woorden (en, naar het lijkt, niet zelden zonder dat deze überhaupt zijn verdisconteerd) op de koop toegenomen.

Ook los van boetes als zojuist genoemd, is de vraag of het recht wel steeds erg adequaat op dergelijk handelen reageert. Zonder dat thans verder uit te werken, kan ik me niet aan de indruk onttrekken dat bij het ontwikkelen van het (aansprakelijkheids)recht veel te weinig aandacht wordt besteed aan de gevolgen van het varen van deze of gene koers.34.De gevolgen kunnen (en zullen) groot zijn.35.

Bij deze stand van zaken is er m.i. geen enkele aanleiding om de toch al strenge maatstaf van art. 2:9 BW, die meebrengt dat niet spoedig aansprakelijkheid van een bestuurder bestaat, verder te verscherpen, des dat nog minder spoedig aansprakelijkheid kan worden aangenomen. Integendeel: in het licht van het voorafgaande is juist wenselijk (en m.i. ook nodig) om eerder aansprakelijkheid van de betrokken bestuurders aan te nemen.36.

Ter vermijding van misverstand: ik bepleit zeker niet dat bestuurders aansprakelijk (zouden) moeten zijn voor alles wat in de door hen geleide onderneming misgaat. Met name zou dat ook niet het geval moeten zijn voor louter retrospectief bezien verkeerde beleidskeuzes.37.Maar het zou buitengewoon ongelukkig zijn wanneer bestuurders de dans zouden kunnen ontspringen in gevallen waarin “hun” onderneming te gronde wordt gericht of ernstig wordt geraakt door – kort gezegd – misstanden waarvan zij op de hoogte waren of behoorden te zijn. Wanneer de samenleving meent dat bepaalde handelingen tot deze categorie behoren (zoals afspraken op het stuk der mededinging) dan vallen zij m.i. onder dergelijke misstanden. Het is in het algemeen38.maatschappelijk niet aanvaardbaar dat een onderneming in moeilijkheden kan komen door dergelijke misstanden en dat de bestuurders hun handen in onschuld kunnen wassen en voort kunnen gaan met het incasseren van verhoudingsgewijs soms buitensporige vergoedingen.

Bij dit alles valt nog te bedenken dat werknemers zelf al spoedig aansprakelijk zijn jegens derden. De “gewone” maatstaf van art. 6:162 BW is daarvoor voldoende.39.

In het licht van al het voorafgaande acht ik de klachten die scharnieren om de gedachte dat beide hier besproken begrippen gelijk zijn ongegrond. Het gaat hier met name om onderdeel 2.1.2, maar hetzelfde lot treft de rechtsklachten verwoord in de onderdelen 2.1.2-1, 2.1.2-3 en 2.1.2-6. Voor zover deze onderdelen nog meer of andere klachten behelzen, komen deze hierna aan de orde.

De afzonderlijke onderdelen

Onderdeel 2.1 klaagt dat het Hof:

- heeft miskend dat van belang zijn de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s en de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de hem verweten beslissingen of gedragingen;

- een onjuiste, want te lichte, maatstaf heeft aangelegd voor het begrip ‘ernstig verwijt’;

- heeft miskend dat het begrip gelijk gesteld moet worden met ‘opzet of bewuste roekoeloosheid’;

- zich schuldig heeft gemaakt aan ‘hind sight bias’;

- een onbegrijpelijke verwijzing maakt in de laatste volzin van rov. 3.27 en

- op onjuiste, onvolledige en betwiste gegevens heeft berekend dat 25% van de omzet had moeten worden ingehouden.40.

Met uitzondering van de klacht over de laatste volzin van rov. 3.27 worden deze klachten in de daaropvolgende onderdelen nader uitgewerkt, zodat ik ze in dat laatste kader zal bespreken. De klacht over de laatste volzin van rov. 3.27 is gericht tegen een niet geen dragende overweging zodat [eiser] daarbij belang mist.

Onderdeel 2.1.1 richt zich met een motiveringsklacht tegen rov. 3.25 en bevat, voor zover begrijpelijk, de volgende klachten. Het Hof heeft miskend dat [eiser] de kostenstaten (productie 28 bij memorie van grieven) als geheel gemotiveerd heeft betwist en heeft gesteld dat de kosten hooguit 5% kunnen bedragen. [eiser] heeft in de MvA/MvG punt 130 onder b concrete kostenposten betwist en onduidelijk is wat het Hof hiermee heeft gedaan. Het totaal van de kostenstaten is niet duidelijk (MvA/MvG punt 130 onder e). Het berekenen van een kostprijs was in de periode dat dit speelde ook nog niet gebruikelijk. Dit was ook niet nodig. [eiser] heeft bovendien aandacht gevraagd voor de voordelen die ATAL heeft gehad (productie 8 MvA/MvG).

Het onderdeel geeft een gekleurde voorstelling van zaken. Op zich is juist dat in de mva/mvg onder 133 een kostenpercentage van 5 wordt genoemd, maar iedere onderbouwing ontbreekt, zoals ter plaatse trouwens wordt onderkend. Bovendien is de bewering niet eenvoudig te begrijpen in het licht van hetgeen terstond hierop volgt: over kostprijsberekening zijn “de gedachten van deskundigen nog lang niet uitgekristalliseerd” (onder 134). ’s Hofs oordeel dat de bestrijding van [eiser] niet voldoet, is daarmee zeker niet onbegrijpelijk.

Daar komt nog bij dat het onderdeel geen voldoende specifieke klacht behelst tegen ’s Hofs oordeel dat [eiser] “de overige kosten” niet heeft bestreden.41.Voor zover het onderdeel klachten ventileert rond het thema dat destijds geen concrete afspraken over de kosten waren gemaakt, ziet het eraan voorbij dat het Hof niet in andere zin heeft geoordeeld. Uit de mvg onder 59 blijkt duidelijk dat partijen op dit punt niet van mening verschillen. Bij die stand van zaken kon ATAL moeilijk anders dan die kosten zelf berekenen; dat is dan ook de basis van prod. 28 bij de mvg (niet eenvoudig te vinden bij gebreke van tabbladen).

De klachten ten aanzien van de kostprijs voor de behandeling van een trombose patiënt (p. 18, voorlaatste alinea) voldoen niet aan de vereisten van art. 407 lid 2 Rv, nu een vindplaats van deze stellingen ontbreekt.42.

De kosten voor een “zelfmeetpatiënt” zijn door het Hof van het schadebedrag afgetrokken juist omdat deze kosten volledig door STAT zijn gedragen,43.zodat de klacht (cassatiedagvaarding, blz. 18 derde alinea en p. 19 bovenaan) dat het Hof heeft miskend dat deze kosten voor rekening van STAT kwamen feitelijke grondslag mist.

Het verwijt dat het Hof geen aandacht heeft besteed aan de door [eiser] genoemde voordelen voor ATAL (blz. 19, 2e volle alinea) voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen. Op zich is juist dat [eiser] aan het slot van de nauwelijks te vinden en niet genummerde prod. 8 bij mva/mvg verwijlt bij het niet corrigeren voor pretense voordelen. In welk kader dat gebeurt en waarom dat juridisch relevant zou zijn, wordt in het geheel niet uitgelegd en is zonder nadere toelichting ook niet in te zien. Met name is niet aangevoerd, laat staan aannemelijk gemaakt, dat deze beweerde voordelen enig verband houden met de door hem gemaakte afspraak. Het Hof behoefde aan deze stellingen dan ook geen verdere aandacht te besteden, eens te minder omdat zij niet voorkomen in het processtuk zelf en het er evenmin specifiek naar verwijst (in elk geval wordt van zodanige verwijzing geen bron genoemd).

Voor zover het onderdeel klachten bevat ten aanzien van ’s Hofs oordeel dat [eiser] op dit punt een ernstig verwijt valt te maken, is het gericht tegen rov. 3.26 e.v. en komt dit bij de bespreking van de tegen die overweging gerichte onderdelen aan de orde. Het raakt rov. 3.25 in ieder geval niet. Bovendien is, uitgaande van ’s Hofs tevergeefs bestreden oordeel over de aanzienlijke schade van ATAL, niet plausibel dat [eiser] niet ten minste behoorde te begrijpen dat zijn handelwijze er volstrekt niet mee door kon.

Uit het voorafgaande volgt dat ’s Hofs oordeel dat de “afslag” 25% had moeten bedragen tevergeefs wordt bestreden. Daarom is ’s Hofs oordeel dat het [eiser] ernstig te verwijten valt dat hij in plaats van dat percentage een vergoeding van 0% is overeengekomen niet onbegrijpelijk. De in onderdeel 2.1.2-1 opgenomen motiveringsklacht (bladzijde 23 cassatiedagvaarding, vierde alinea) strandt daarom.

De resterende klachten van het onderdeel (p. 23 onderaan - p. 26 cassatiedagvaarding) betogen in de kern dat [eiser] als bestuurder ervan uitging en ook mocht gaan dat de “afslag” om en nabij de 5% lag. [eiser] mocht hiervan uitgaan, omdat hij zich hierbij heeft gebaseerd op overleg met en advies van de controller en de accountant. Het Hof zou dit hebben miskend.

De stelling dat [eiser] ervan uit mocht gaan dat de afslag om en nabij de 5% lag, is in de punten 10 – 12 van de memorie van antwoord, de punten 34-36 van de inleidende dagvaarding en punt 36 van de conclusie van antwoord in reconventie, waarnaar de cassatiedagvaarding verwijst, niet terug te vinden. Daar wordt wel gesteld dat de kosten voor ATAL te verwaarlozen waren (hetgeen blijkens het voorgaande in rechte als onjuist is aangemerkt), maar niet dat [eiser] op het moment waarop hij de afspraak maakte van dit percentage uitging en uit mocht gaan. Evenmin worden de accountant en de controller genoemd.

Met enige goede wil kunnen dergelijke stellingen wel gelezen worden in het betoog van [eiser] op pagina 13 en 14 van productie 24 bij conclusie van antwoord in reconventie (waarop het onderdeel eveneens beroep doet). Het Hof behoefde evenwel niet te gaan grasduinen in de talloze producties van [eiser] om dergelijke – naar hij thans blijkbaar meent: essentiële – stellingen te gaan zoeken. Dat [eiser] in de punten 10 -12 van de memorie van antwoord in algemene zin naar deze productie verwijst, doet daaraan niet af. Als [eiser] deze stelling werkelijk essentieel vond, had hij deze in de processtukken moeten etaleren (waarbij hij ter onderbouwing vervolgens wel naar de producties had kunnen verwijzen). Bovendien zijn de stellingen waarom geen 5% meer in rekening werd gebracht zonder nadere toelichting niet goed begrijpelijk. Als reden wordt genoemd: dan zou BTW moeten worden berekend. Waarom dat prohibitief was, komt niet uit de verf en is zonder nadere toelichting ook niet duidelijk. Een bestuurder die met zo’n advies wordt geconfronteerd (als het al is gegeven) zal ten minste door moeten vragen en het antwoord op de vragen in zijn uiteenzetting in rechte moeten verwerken.

Bij dit alles komt nog dat de klachten uitentreuren verwijlen bij allerlei beweerdelijk geponeerde stellingen, maar geen acht slaan op hetgeen het Hof daaromtrent heeft overwogen. Met name in rov. 3.25 is het Hof op een aantal stellingen expliciet ingegaan. Het onderdeel vergt derhalve te veel zelfwerkzaamheid van de cassatierechter en miskent dat het op de weg van de cassatiebezorger ligt om heldere en duidelijke klachten te formuleren die to the point zijn en waarvan niet eerst door de cassatierechter en de wederpartij grote delen moeten worden weggestreept omdat ze berusten op een gebrekkige lezing van het bestreden arrest. Dat geldt al helemaal bij klachten van een omvang en toegankelijkheid van de door het middel voorgedragen klachten.

Onderdeel 2.1.2-2 is eveneens gestoeld op de als essentieel aangemerkte stelling dat het Hof had moeten meewegen dat [eiser] , mede op basis van het advies van deskundigen, uit mocht gaan van een afslag van hooguit 5%. Het brengt niets nieuws te berde. Van wijsheid achteraf kan bezwaarlijk worden gesproken als kosten van een omvang als door het Hof genoemd niet in rekening zijn gebracht, maar wel hadden moeten worden gebracht. De stelling dat de betalingen werden gedaan door de controller (voetnoot 67) vermeldt geen vindplaats en doet daarom niet ter zake.

Onderdeel 2.1.2-3 klaagt – kort gezegd – dat het Hof in rov. 3.25 – 3.29 heeft miskend dat vanwege de financieringssystematiek de kostenallocatie tussen ATAL en STAT van ondergeschikt belang is en dat het Hof derhalve niet had kunnen oordelen dat op dit punt [eiser] een ernstig verwijt valt te maken.

Nog daargelaten dat de niet bijster heldere klachten kennelijk een nieuwe feitelijke beoordeling voorstaan – waarvoor in cassatie evenwel geen plaats is – zien ze eraan voorbij dat:

(i) het Hof – in cassatie op zich terecht niet bestreden44.– heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat ATAL en STAT op termijn bestuurlijk zouden fuseren niet als rechtvaardiging van de handelwijze van [eiser] kan dienen, nu de beide instellingen financieel niet in elkaar zouden opgaan (zie hierna bij de bespreking van onderdeel 2.1.3-4) en zo voeg ik toe in elk geval nog niet waren opgegaan;

(ii) zelfs als de bij ATAL als gevolg van het handelen van [eiser] ontstane tekorten in het jaar daarop door de zorgverzekeraars worden aangevuld en ATAL dus geen schade heeft geleden, zulks niet afdoet aan het oordeel van het Hof dat [eiser] ter zake een ernstig verwijt kan worden gemaakt. In het geval zijn handelen geen schade zou hebben berokkend, zou ’s Hofs oordeel voor [eiser] evenwel geen financiële gevolgen hebben gehad, wat het Hof blijkens rov. 3.28 niet heeft miskend.

Onderdeel 2.1.2-4 waaiert uit in een reeks klachten die zich richten tegen rov. 3.26: in 2010 is een ondoorzichtige situatie ontstaan en dit levert een ernstig verwijt op. Dat oordeel wordt als onbegrijpelijk aan de kaak gesteld, nu de situatie in 2010 wel duidelijk was. Het Hof zou bovendien buiten de grenzen van de rechtsstrijd zijn getreden.

Het onderdeel berust op een onbegrijpelijke lezing van de stellingen waarop het beroep doet en mislukt reeds daarom. Het gaat bovendien voorbij aan het verwijt dat het Hof [eiser] in rov. 3.26 maakt. Het Hof overweegt immers dat er geen enkel inzicht bestond in de omvang van deze onderlinge vorderingen (hetgeen met elkaar is verrekend) en dat er bovendien vanaf 2010 lukkraak betalingen zijn gedaan.

Ook als juist zou zijn dat in 2010 duidelijk was wat de omvang was van de rekening-courant, dat de raad van toezicht [eiser] in 2010 heeft gevraagd om de betalingen aan STAT terug te brengen tot het hoognodige en dat dit ook is gebeurd45.raakt dat de overwegingen van het Hof niet. Dat zou wellicht anders hebben kunnen zijn als [eiser] in feitelijke instanties zou hebben gesteld en onderbouwd dat de betalingen in 2010 de bedragen waren die STAT minimaal nodig had, maar een vindplaats voor een dergelijke stelling ontbreekt.

Het Hof treedt met rov. 3.26 ook niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd. De (ondoorzichtigheid van de) financiële verhoudingen tussen STAT en ATAL maakten immers wel degelijk onderdeel uit van de rechtsstrijd, zoals reeds blijkt uit de omstandigheid dat het Hof met de bestreden overweging reageert op een – in die overweging ook genoemd – verweer van [eiser] .

Voor zover onderdeel 2.1.2-5 (in feitelijke zin) al begrijpelijk is, behoeft het geen afzonderlijke bespreking omdat het in essentie in herhalingen valt.

Volgens onderdeel 2.1.2-6 (uitgesmeerd over 4 pagina’s) had het Hof in rov. 3.27 niet tot het oordeel kunnen komen dat [eiser] ten aanzien van de daar geschetste handelwijze (het verstrekken van een risicovolle lening die niet in het belang van ATAL was) een ernstig verwijt valt te maken.

Dit onderdeel loopt m.i. reeds stuk op de omstandigheid dat ’s Hofs oordeel dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen met betrekking tot deze lening geen gevolgen heeft voor de omvang van het toegewezen schadebedrag of voor enige andere vordering van ATAL zodat niet valt in te zien welk belang [eiser] bij deze klacht heeft. Ik veroorloof me hieraan toe te voegen dat toch wel een beetje opmerkelijk is dat [eiser] in drie instanties meent te moeten volhouden dat het buiten de raad van toezicht om verstrekken van een lening die niet belang is van ATAL (waarvan in cassatie moet worden uitgegaan nu rov. 3.3 niet is bestreden) geen ernstig verwijt oplevert. Alleen al deze omstandigheid kan het verwijt dat het Hof [eiser] maakt dragen. Dat geldt eens te meer nu in cassatie vaststaat dat hij bij deze lening ook een eigen belang had; zie de vaststaande feiten hiervoor vermeld onder 1.11.

Te allen overvloede bespreek ik de in dit onderdeel genoemde klachten voor zover in het voorafgaande niet reeds behandeld. Het betoog dat de lening in de rekening courant is verwerkt en dat deze rekening-courant door de raad van toezicht is goedgekeurd, zou hooguit van belang kunnen zijn als uit de goedgekeurde stukken bleek dat sprake was van een lening. Op een dergelijke stelling wordt evenwel geen beroep gedaan en in de – overigens tardieve – stellingen van mr. Keuchenius bij pleidooi in appel blijkt daarvan ook niets.46.In het licht van de onder 1.9 geciteerde brief kan [eiser] redelijkerwijs zijn handen niet in onschuld wassen door te betogen dat hij het risicovolle karakter van de lening niet kende.

Voor zover nodig blijkt ook uit de brief van STAT van 15 april 2009,47.waarop het onderdeel in ander verband beroep doet, dat de reden waarom een lening wordt gevraagd, niet alleen is dat sprake is van “liquiditeitsproblemen”, maar ook dat zij de door WFG aangeleverde bestanden blijkbaar niet op “correcte wijze” kon “uitlezen”. Anders ook dan [eiser] wil doen geloven, staat in deze brief dat de gevraagde looptijd “vooralsnog” 6 maanden is. Onderaan de brief staat: “akkoord” met een krabbel die allicht van [eiser] is. Nu dit alles ruimschoots het verwijt dat het Hof hem maakt, kan dragen, is niet nodig om in te gaan op hetgeen het onderdeel verder te berde brengt, wat daar verder ook van zij.

Onderdeel 2.1.3-1 strekt ten betoge dat dat het Hof niet uitdrukkelijk de in het arrest Staleman/Van de Ven48.genoemde omstandigheden zou hebben verdisconteerd; dat geldt zijns inziens met name voor de aard van de door de onderneming uitgeoefende activiteiten en de daaraan verbonden risico’s.

Waarom deze eerste omstandigheid het Hof tot een ander oordeel zou hebben moeten leiden, komt niet uit de verf. Waar het de tweede omstandigheid betreft, valt het middel opnieuw in herhalingen zodat het geen verdere bespreking behoeft.

De onderdelen 2.1.3-2 en 2.1.3-3 bevatten geen nieuwe klachten. Het eerste onderdeel laboreert andermaal aan de misvatting dat de “raad van bestuur” kennis zou hebben genomen van de “risicoloze lening”; zoals al aangegeven blijkt dat uit niets.

Onderdeel 2.1.3-4 betoogt dat ’s Hofs oordeel in rov. 3.26 dat de aanstaande fusie niet ter rechtvaardiging van de handelwijze van [eiser] kan worden aangevoerd omdat gesteld noch gebleken is dat de beide instellingen hun zelfstandige positie zouden verliezen of financieel in elkaar zouden opgaan, rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is.

Hetgeen in het onderdeel naar voren wordt gebracht, gaat voorbij aan wat het Hof overweegt. Dat er, zoals [eiser] heeft aangevoerd49.en ATAL niet heeft bestreden,50.een (bestuurlijke) vervlechting en vergaande samenwerking gaande was moge zo zijn, maar dat doet er niet aan af dat de beide instellingen financieel niet in elkaar zouden opgaan zodat de handelwijze van [eiser] hierdoor niet gerechtvaardigd kan worden.51.De opvatting van [eiser] dat de omstandigheid dat een (vergaande) samenwerking/vervlechting bestaat/werd beoogd en dat financiële tekorten/winsten in het daaropvolgende jaar in beginsel door derden worden gecompenseerd, betekent, indien juist, niet dat een bestuurder de financiën van beide stichtingen naar eigen goeddunken – en zonder deugdelijke administratie – door elkaar kan laten lopen. Een tegengesteld oordeel kan slechts de stoot geven tot chaos en creëert bijkans onoverkomelijke moeilijkheden, onder meer voor accountants.

Anders dan onderdeel 2.1.4 lijkt te menen, kan rov. 3.26 moeilijk anders begrepen worden dan aldus dat het Hof ervan uitgaat dat het handelen van [eiser] als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt, tenzij blijkt dat er voor zijn handelen een rechtvaardiging bestond. Het is dan aan [eiser] om dit laatste te stellen en bij betwisting te bewijzen. Dat het Hof gedoeld heeft op de disculpatiemogelijkheid van art. 2:9 tweede volzin BW kan niet worden afgeleid uit (alleen) het gebruik van het woord ‘disculpatie’; het ligt bovendien erg weinig voor de hand. Daarmee faalt ook deze klacht.

Onderdeel 2.1.5 voert aan dat het Hof zich in een aantal met name genoemde rechtsoverwegingen heeft bezondigd aan ‘hindsight bias’. De meeste kwesties kwamen al aan de orde.

De klacht over het verband tussen de declaraties en de lening voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen. De in rov. 3.28 genoemde omstandigheid dat STAT failliet is gegaan, is in de overwegingen van het Hof niet relevant voor de vraag of [eiser] een ernstig verwijt valt te maken, maar ziet op de schade. Ook deze klachten falen.

Schadevergoeding (blz. 43 e.v.)

Onderdeel 2.2 is kennelijk een aanloop op hetgeen volgt. Het verwoordt in een notendop waar de schoen voor [eiser] wringt. Het vat de klachten als volgt samen:

“Rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt is onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd het oordeel van het hof in r.o. 3.25, 3.28 t.m 3.30 en het dictum waarin het hof oordeelt dat [eiser] een afslag van 25% had moeten toepassen (r.o. 3.25 laatste volzin), dat hem daarvoor een ernstig verwijt kan worden gemaakt (3.26) en vervolgens ten aanzien van de schadevergoeding in 3.28 oordeelt dat die gelijk is aan die 25% voor het gedeelte dat door het faillissement van STAT oninbaar is gebleken en waarbij in r.o. 3.29 het hof op basis van de cijfers in r.o. 3.25 aan het rekenen slaat en in 3.30 de verweren van [eiser] omtrent de afwezigheid van schade en het eigen schuldverweer verwerpt. Dit om navolgende, ook in onderling verband te lezen redenen.”

De onderdelen 2.2.1 en 2.2.2 vertolken geen zelfstandige klachten. Voor zover de hierna te behandelen onderdelen opnieuw de problematiek van het ernstig verwijt aan de orde stellen, ga ik er alleen op in wanneer iets nieuws te berde wordt gebracht.

Onderdeel 2.2.2-1 is gebaseerd op de gedachte dat ATAL zou hebben erkend dat te weinig berekende kosten in het volgende jaar kunnen worden berekend. Die gedachte is gegrond op het citaat van de mvg onder 76. (Zorgvuldige) lezing van die passage wijst uit dat daar niet staat wat mr. Alt meent. ATAL erkent slechts dat “wellicht nog een stukje voor restitutie in aanmerking komt” (cursiveringen toegevoegd). Hetgeen het onderdeel verder te berde brengt is, voor zover al begrijpelijk, irrelevant.

Voor zover onderdeel 2.2.2-2 voortbouwt op de zojuist ongefundeerd bevonden klacht, is het geen beter lot beschoren. Voor het overige betoogt het dat [eiser] de door ATAL gestelde schade voldoende heeft bestreden.

Niet helemaal duidelijk is waarop met deze bestrijding wordt gedoeld. [eiser] kan daarbij bezwaarlijk het oog hebben op de inleidende dagvaarding. Ik neem aan dat wordt gerefereerd aan het exposé in de mva/mvg onder 4-12. Daarvan uitgaande, mislukt de klacht. In rov. 30 wordt overwogen dat [eiser] heeft aangevoerd dat de schade “feitelijk” nihil zou zijn omdat ATAL in 2011 verhoging van het sluittarief zou kunnen vragen. Volgens het Hof heeft [eiser] zijn stellingen onvoldoende onderbouwd op het punt dat zorgverzekeraars zo’n verhoging in de gegeven omstandigheden zouden hebben aanvaard. Voor zover aan de uiteenzettingen in de mvg onder 4 -12 al een touw valt vast te knopen, behelzen ze niets begrijpelijks wat het Hof op het hier besproken punt tot andere gedachten had moeten of zelfs maar kunnen brengen.

Onderdeel 2.2.3-3 zet te hoog in met de bewering dat ATAL “de financieringssystematiek” zou hebben erkend. Mrs. Heering en Dekker wijzen er terecht op dat dit niet zo is (s.t. onder 4.34). Weliswaar is die ontkenning in mijn ogen ontoereikend,52.want in geen enkel opzicht onderbouwd, maar dat is niet het fundament waarop de klacht is gebaseerd.

Voor zover onderdeel 2.2.2-4 al begrijpelijk is, is het in essentie een herhaling van zetten.

Voor zover onderdeel 2.2.2-5 tot uitdrukking probeert te brengen dat de omstandigheid dat de financiële positie van ATAL niet in geding is, betekent dat er geen schade is, is het onbegrijpelijk. Voor het overige gaat het om een novum; in elk geval wordt niet onthuld waar hetgeen in de tweede alinea wordt aangevoerd in feitelijke aanleg te berde is gebracht. Dat geldt ook voor de schadebeperkingsplicht, nog daargelaten dat die stelling andermaal is gebaseerd op de veronderstelling dat ATAL in opvolgende jaren vergoed had kunnen krijgen wat zij eerder tekort gekomen is.

Na een onbegrijpelijke uiteenzetting betoogt onderdeel 2.2.3 (en in feite ook onderdeel 2.2.8 op p. 52 en 53) dat het Hof heeft miskend dat de door ATAL gestelde schade het gevolg is van het faillissement van STAT dat is veroorzaakt door het afknijpen van STAT door ATAL, althans dat ’s Hofs oordeel op dit punt onvoldoende is gemotiveerd. Ook deze klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. omdat niet wordt aangegeven wat er op ’s Hofs dienaangaande aan het slot van rov. 3.30 gegeven motivering valt af te dingen.

Uitgaande van ’s Hofs op zich niet bestreden oordeel is ook duidelijk waarom geen sprake is van eigen schuld zoals onderdeel 2.8 meent.

Onderdeel 2.2.4 begint met een novum: bij een niet commerciële instelling is niet alles wat had kunnen worden gedeclareerd schade. Ten overvloede: als dat in haar algemeenheid al juist is, had het op de weg van [eiser] gelegen om in feitelijke aanleg uiteen te zetten welk deel dan geen schade is. Op een dergelijke uiteenzetting wordt evenwel geen beroep gedaan. Voor het overige valt het onderdeel andermaal in herhalingen.

Onderdeel 2.2.5 berust opnieuw op een gebrekkige lezing van rov. 3.30. Anders dan de ponens meent, heeft het Hof in rov. 3.30 niet geoordeeld dat het verweer dat ATAL geen schade heeft geleden wordt gepasseerd (lees: niet opgaat), maar heeft ’s Hofs oordeel betrekking op dit verweer gekoppeld aan het sluittarief; dat staat heel duidelijk in de eerste volzin. In dat kader doet hetgeen het onderdeel in drie pagina’s schildert niet ter zake. Dat [eiser] zijn laptop heeft moeten inleveren, is geen rechtvaardiging voor lange irrelevante uiteenzettingen.

Onderdeel 2.2.6 ontbreekt. Onderdeel 2.2.7 brengt wederom niets nieuws. Bovendien ziet het eraan voorbij dat de mva/mvg onder 10, waarop beroep wordt gedaan, slechts betrekking heeft op de (kosten van?) declareren, terwijl het Hof mede het oog heeft op andere kosten, zo blijkt uit rov. 3.25 waarin wordt verwezen naar prod. 28 bij mvg. Ik heb deze productie bekeken en daarbij geconstateerd dat het om veel meer gaat dan de zojuist bedoelde kosten. Volledigheidshalve zij daarbij gememoreerd dat het Hof een aantal van de door ATAL opgevoerde kosten naar aanleiding van het verweer van [eiser] heeft weggestreept; zie eveneens rov. 3.25.

In onderdeel 2.2.8 is er, los van hetgeen onder 4.52 al werd besproken, niets nieuws onder de zon.

Kosten PWC

Onderdeel 2.3 vuurt pijlen af tegen rov. 3.33, die betrekking heeft op de kosten van PWC. Onderdeel 2.3.1 bevat geen zelfstandige klacht. Bovendien gaat het uit van de onjuiste veronderstelling dat indien [eiser] geen ernstig verwijt valt te maken, de kosten voor het rapport van PwC niet voor vergoeding in aanmerking komen. Blijkens rov. 4.27 van het vonnis van 7 november 2012 van de Rechtbank – welk oordeel het Hof blijkens rov. 3.33 onderschrijft – is de toewijzing van de kosten PWC immers kennelijk gebaseerd op zowel het (naar in cassatie moet worden aangenomen) rechtmatig gegeven ontslag als op het wanbeleid. Dat zijn beide zelfstandige gronden die de inschakeling van PWC, in de redenering van het Hof, rechtvaardigen.

Volgens onderdeel 2.3.2 is rov. 3.33 “in het geheel niet” gemotiveerd. Dat is niet juist. Rov. 3.33 kan moeilijk anders worden begrepen dan aldus dat het Hof het oordeel van de Rechtbank overneemt.

Ten overvloede: het Hof behoefde niet in te gaan op de in het onderdeel genoemde stellingen dat a) het rapport onnodig was omdat [eiser] bereid was mee te werken, b) er volledige openheid van zaken is gegeven en c) er bovendien niets nieuws uit het rapport is gekomen. Zelfs als wordt uitgegaan van de juistheid van deze stellingen, maakt dat ’s Hofs oordeel niet ongemotiveerd. Door overneming van het oordeel in prima is op deze stellingen gerespondeerd, met uitzondering van laatst genoemde stelling (c). Dat ATAL in de gegeven omstandigheden niet enkel wilde afgaan op de inlichtingen die van [eiser] werden verkregen, ligt voor de hand. Dat achteraf niets nieuws uit het rapport is gekomen, brengt nog niet mee dat het inschakelen van PWC onnodig was,53.daargelaten of dat wel juist is.54.

Onderdeel 2.4 bouwt voort op de eerdere klachten en wordt in hun val meegezogen.

Klachten over het ontslag

Onder 3 werd reeds vermeld dat [eiser] berust in ’s Hofs oordeel over het ontslag. Nochtans smijt het middel uit met een reeks klachten daarover omdat hij “niet wenst” dat een aantal oordelen bij vernietiging en verwijzing komt vast te staan.

De klachten behoeven geen bespreking, reeds niet omdat deze conclusie niet tot vernietiging strekt. Het enige element dat hiervoor bij de behandeling van de klachten werd gebruikt uit ’s Hofs overwegingen nopens het ontslag wordt in cassatie niet bestreden.

Ten overvloede: zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, is niet duidelijk waarom de aangekaarte kwesties van belang zouden kunnen zijn voor de schadeomvang.