Hof Leeuwarden, 14-05-2008, nr. 07/58

Arrest d.d. 14 mei 2008

Rolnummer 0700058

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

Fortis Corporate Insurance N.V.,

gevestigd te Amstelveen,

appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: gedaagde in de vrijwaring,

hierna te noemen: Fortis,

procureur: mr. J.V. van Ophem,

tegen

Sylvaphane Plastics B.V.,

gevestigd te Tolbert, gemeente Leek,

geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: eiseres in de vrijwaring,

hierna te noemen: Sylvaphane,

procureur: mr. J.B. Dijkema.

De inhoud van het door het hof op 23 mei 2007 gewezen arrest in het incident tot voeging wegens verknochtheid (ex art. 222 Rv) wordt hier overgenomen.

Het verdere procesverloop

De conclusie van de memorie van grieven luidt:

"(...) bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen tussen partijen gewezen op 30 maart 2006 en 7 september 2006 onder het rolnummer 243341 HA ZA 04-13134 te vernietigen en opnieuw rechtdoende geïntimeerde niet ontvankelijk te verklaren in haar vordering, althans aan geïntimeerde haar vordering alsnog te ontzeggen, met veroordeling van geïntimeerde tot terugbetaling van al datgene dat door of namens Fortis ter voldoening van de bestreden vonnissen tussen partijen gewezen aan Sylvaphane is voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der betaling tot de dag der algehele terugbetaling, een en ander met veroordeling van geïntimeerde in de proceskosten van beide instanties aan de zijde van Fortis gevallen, en het arrest ook op deze punten uitvoerbaar bij voorraad te verklaren."

Nadat het hof bij zijn eerdergenoemd arrest van 23 mei 2007 de voeging van deze zaak had uitgesproken met bij het hof aanhangige procedure van Sylvaphane tegen [betrokkene] (rolnummer 0600459) heeft Sylvaphane in de onderhavige zaak, onder overlegging van producties, een als zodanig aangeduide "memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, houdende wijziging van eis" genomen, met als conclusie:

"bij arrest uitvoerbaar bij voorraad,

In het principaal appel:

De vonnissen van de sector kanton van de rechtbank te Groningen, op 30 maart en

7 september 2006 onder zaak- en rolnummer 243341/HA Z 04-13134, zonodig met verbetering of aanvulling van gronden, te bekrachtigen;

In het incidenteel appel:

De vonnissen van de sector kanton van de rechtbank te Groningen, op 30 maart en

7 september 2006 onder zaak- en rolnummer 243341/HA Z 04-13134, ten aanzien van de toegewezen kosten te vernietigen, met instandhouding van de veroordeling dat Fortis aan Sylvaphane zal moeten voldoen al hetgeen waartoe Sylvaphane jegens [betrokkene] zal worden veroordeeld, en, opnieuw rechtdoende,

I. zal verklaren voor recht dat Fortis aan Sylvaphane dient te voldoen al haar kosten van

rechtsbijstand, gemaakt en nog te maken in de hoofdzaak tegen [betrokkene] en in de

vrijwaringsprocedures - waaronder begrepen de kosten gemaakt in de procedure tegen

AON -, zulks zowel in eerste aanleg als in hoger beroep en met inbegrip van de

buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand die door Sylvaphane zijn gemaakt en

mogelijk nog zullen worden gemaakt;

II.Fortis zal veroordelen tot betaling ter zake reeds nu te voldoen - bovenop de reeds door

Fortis gedane betalingen - een bedrag van EUR 23.069,65, te vermeerderen met de

wettelijke rente hierover vanaf de dag der verschuldigdheid daarvan tot aan die der

algehele voldoening.

Met veroordeling van Fortis in de kosten van het hoger beroep."

Fortis heeft een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen, waarvan de conclusie luidt:

"in principaal appel

(...) bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen tussen partijen gewezen op 30 maart 2006 en 7 september 2006 onder het rolnummer 243341 HA ZA 04-13134 te vernietigen en opnieuw rechtdoende geïntimeerde niet ontvankelijk te verklaren in haar vordering, althans aan geïntimeerde haar vordering alsnog te ontzeggen, met veroordeling van geïntimeerde tot terugbetaling van al datgene dat door of namens Fortis ter voldoening van de bestreden vonnissen tussen partijen gewezen aan Sylvaphane is voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der betaling tot de dag der algehele terugbetaling, een en ander met veroordeling van geïntimeerde in de proceskosten van beide instanties aan de zijde van Fortis gevallen, en het arrest ook op deze punten uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

in incidenteel appel

(...) bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, appellante niet ontvankelijk te verklaren in haar vordering, althans het vonnis van de sector kanton, locatie Groningen tussen partijen gewezen op 30 maart 2006 en 7 september 2006 onder het rolnummer 243341 HA ZA 04-13134 op het punt dat wordt ontsloten door de door Sylvaphane opgeworpen grief, te bekrachtigen, en voorts appellante te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties."

Ten slotte hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.

In de met deze zaak gevoegde procedure met rolnummer 0600459 tussen Sylvaphane, als appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel, en [betrokkene], als geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel, wordt heden eveneens arrest gewezen. Dit arrest zal aan de uitspraak in de onderhavige zaak worden gehecht.

De grieven

Door Fortis zijn in het principaal appel zeven grieven opgeworpen, terwijl Sylvaphane in het incidenteel appel één grief heeft voorgesteld.

De verdere beoordeling

In het principaal en het incidenteel appel

De feiten

1. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) weersproken, dan wel op grond van de overgelegde niet bestreden producties staat in dit geding het volgende vast.

1.1 [betrokkene] (hierna: [betrokkene]), zijnde een werknemer van Sylvaphane, is op 19 juni 2002 een arbeidsongeval overkomen, toen hij als bestuurder van een vorkheftruck op het bedrijfsterrein van Sylvaphane reed en de vorkheftruck tijdens het inrijden met de lepels tegen een ongeveer 10 mm hoog opstaand(e) randje/drempel/waterkering in de vloer van de opslagloods kwam. [betrokkene] had daaraan voorafgaand een aantal lasten in het bedrijf ondergebracht en reed ten tijde van het ongeval zonder lasten. [betrokkene] heeft Sylvaphane aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van het arbeidsongeval. [betrokkene] heeft Sylvaphane in de hoofdzaak gedagvaard voor de kantonrechter te Groningen en heeft gevorderd haar te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 10.000,-- bij wijze van voorschot op de door [betrokkene] geleden en te lijden (im)materiële schade, van een bedrag van

€ 1.823,80 ter zake van buitengerechtelijke kosten en van de overigens door [betrokkene] geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

1.2 Bij vonnis van 30 maart 2006 heeft de kantonrechter Sylvaphane veroordeeld tot vergoeding van de schade van [betrokkene], veroorzaakt door het hem op 19 juni 2002 overkomen ongeval op te maken bij staat alsmede tot betaling van de proces-kosten, voor zover aan de zijde van [betrokkene] gevallen. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. Sylvaphane is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Deze appelprocedure - welke met het onderhavige geding is gevoegd - is bij het hof ingeschreven onder rolnummer 0600459.

1.3 Tussen Sylvaphane en Fortis bestaat een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering. Van deze verzekering maken deel uit de polisvoorwaarden V 904, welke - voor zover hier van belang - luiden:

"(...) 3.3 Schade door motorrijtuigen

3.3.1 Niet gedekt zijn aanspraken tot vergoeding van schade veroorzaakt door of toegebracht met motorrijtuigen, behoudens het bepaalde in art. 3.3.3.

(...)

3.3.3 In afwijking van het bepaalde in 3.3.1 geldt het volgende:

3.3.3.1 De dekking blijft gelden ten aanzien van niet-kentekenplichtige motorrijtuigen, waaronder niet begrepen bromfietsen. Indien en voor zover het verzekeren van aansprakelijkheid ten aanzien van niet-kentekenplichtige motorrijtuigen ter plaatse en ten tijde van de schadeveroorzaking krachtens enige wet echter verplicht is, geeft deze verzekering slechts dekking voor het meerdere boven hetgeen aldus verzekerd dient te zijn, dan wel verzekerd is, indien dit de omvang van de verplichte verzekering overschrijdt."

1.4 De heftruck waarmee het ongeval heeft plaatsgevonden, is een niet-kentekenplichtig motorvoertuig in de zin van de Wet aansprakelijkheids-verzekering motorrijtuigen (WAM). Sylvaphane heeft in het kader van de WAM voor de heftruck een verplichte verzekering afgesloten (landmateriaalpolis), volgens welke verzekering schade van bestuurders conform art. 4 WAM van dekking zijn uitgesloten.

1.5 Ten tijde van het ongeval was AON Nederland C.V. (hierna: AON) de assurantietussenpersoon van Sylvaphane.

De vorderingen in vrijwaring en de beslissing in eerste aanleg

2. Sylvaphane heeft gevorderd Fortis en/of AON te veroordelen om aan Sylvaphane te betalen al datgene waartoe Sylvaphane jegens [betrokkene] mocht worden veroordeeld en Fortis en/of AON te veroordelen tot betaling van de door Sylvaphane gemaakte kosten van rechtsbijstand en voor recht te verklaren dat Fortis en/of AON gehouden zijn/is de kosten van rechtsbijstand van Sylvaphane te voldoen, kosten rechtens.

2.1 Sylvaphane heeft aan haar vordering tegen Fortis de stelling ten grondslag gelegd dat Fortis uit hoofde van de bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering de door Sylvaphane aan [betrokkene] in de hoofdzaak te betalen schade behoort te vergoeden. De (subsidiair ingestelde) vordering van Sylvaphane tegen AON vindt haar grondslag in de stelling dat AON jegens Sylvaphane wanprestatie heeft gepleegd dan wel onrechtmatig heeft gehandeld, nu AON het (gevaar van een) verzekeringshiaat voor Sylvaphane onderkennende, dit hiaat niet tijdig en adequaat heeft gedicht.

2.2 De kantonrechter heeft bij vonnis van 7 september 2006 waarvan beroep Fortis veroordeeld tot betaling aan Sylvaphane van al datgene waartoe Sylvaphane jegens [betrokkene] krachtens het vonnis in de hoofdzaak is veroordeeld, alsmede tot betaling aan Sylvaphane van een bedrag van € 9.819,35 vermeerderd met de wettelijke rente en van een bedrag van € 15.000,-- ter zake van het door Sylvaphane aan [betrokkene] betaalde voorschot, vermeerderd met wettelijke rente. Fortis is voorts veroordeeld in de proceskosten van Sylvaphane in de vrijwarings-zaak. Sylvaphane is veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van AON.

Voorts in het principaal appel

3. In grief 1 klaagt Fortis dat de kantonrechter in het vonnis van 30 maart 2006 ten onrechte heeft overwogen: "De uitleg van Fortis dat, nu er wel een verplichting tot WAM-verzekering van de heftruck bestaat, er geen enkele dekking onder de bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering bestaat voor 'verkeerssituaties' wordt niet gevolgd", en "Immers, uitgangspunt, ook volgens Fortis, is dat de bedrijfs-aansprakelijkheidsverzekering dekking biedt tenzij er dekking is of zou moeten zijn ingevolge de WAM of een andere (verplichte) verzekering. Vaststaat dat de WAM geen verplichting tot verzekering van (letsel)schade van de bestuurder van het verzekerde voertuig kent. Er is dan ook geen sprake van een situatie die 'aldus verzekerd dient te zijn'." Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter, luidende dat de schade onder de dekking van de bedrijfsaansprakelijkheids-verzekering valt. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4. Vast staat dat het ongeval met de vorkheftruck plaatsvond, toen de vorkheftruck tijdens het inrijden met de lepels tegen een ongeveer 10 mm hoog opstaand(e) randje/drempel/waterkering in de vloer van de opslagloods kwam. Eveneens staat vast dat [betrokkene] daaraan voorafgaand een aantal lasten elders in het bedrijf had ondergebracht en ten tijde van het ongeval zonder lasten reed. Bij de vorkheftruck gaat het om een motorvoertuig dat bijzonderlijk is ingericht om als werktuig te dienen voor andere verrichtingen dan de verplaatsing van personen of goederen over wegen en terreinen, waartoe hij mede is ingericht. De omstandigheid dat de schade, om welke het in casu gaat, is veroorzaakt door een vorkheftruck, en dat die schade is veroorzaakt, terwijl de vorkheftruck als werktuig werd gebruikt, staat op zich aan een eventueel oordeel dat de vorkheftruck ten tijde van het ongeval aan het verkeer deelnam, niet in de weg. Nu de vorkheftruck zich onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval op het bedrijfsterrein voortbewoog zonder dat sprake was van een uitvoeren van een manoeuvre, nam de vorkheftruck naar het oordeel van het hof deel aan het verkeer. Te beantwoorden is daarom de vraag, of de schade als in het verkeer veroorzaakt moet worden aangemerkt (vgl. Benelux-Gerechtshof 23 oktober 1984, NJ 1986, 458). Het hof is van oordeel dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord, aangezien - anders dan Fortis ingang tracht te doen vinden - de schade niet is veroorzaakt op een wijze die karakteristiek is voor schadeveroorzaking in het verkeer. De onderhavige schadeveroorzaking hangt immers onmiddellijk samen met de bijzondere inrichting van de vorkheftruck. Het gaat daarom bij het ongeval niet om de verwezenlijking van een 'verkeersrisico' maar om de verwezenlijking van een 'bedrijfsrisico'.

5. Het voorgaande laat geen andere conclusie toe dan dat de aansprakelijkheid van schade als de onderhavige niet valt onder de wettelijke verplichte omvang van de dekking van de verzekering als bedoeld in art. 2 lid 1 WAM.

Dit oordeel brengt met zich dat de onderhavige schade dekking vindt in de door Sylvaphane met Fortis gesloten bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering.

7. De grieven falen.

8. Met grief 3 keert Fortis zich tegen de door de kantonrechter gegeven uitleg van de verzekeringsvoorwaarden.

8.1 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen behoeft deze grief geen verdere behandeling.

8.2 De grief is tevergeefs voorgesteld.

9. In grief 4 bestrijdt Fortis het oordeel van de kantonrechter dat Fortis dient op te komen voor de door Sylvaphane gemaakte kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid en de kosten van rechtsbijstand in de procedure tegen [betrokkene]. Grief 6 klaagt dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat Sylvaphane in de vrijwaringsprocedure een zelfstandige vordering ter zake van de buiten-gerechtelijke kosten kan instellen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

10. Blijkens de toelichting op grief 4 is de daarin tegen het oordeel van de kanton-rechter gerichte klacht allereerst gegrond op de enkele stelling van Fortis dat de schade van [betrokkene] niet onder de dekking van de door Sylvaphane bij Fortis gesloten bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering valt.

Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen, houdt het standpunt van Fortis omtrent de uitsluiting van dekking van de onderhavige schade onder de bedrijfs-aansprakelijkheidsverzekering geen stand.

11. Fortis stelt zich op het standpunt dat in de vrijwaringsprocedure geen plaats is voor zelfstandige vorderingen ter zake van kosten ter vaststelling van aansprake-lijkheid, van de kosten van rechtsbijstand en van buitengerechtelijke kosten.

Naar 's hofs oordeel kan Fortis in dat standpunt niet gevolgd worden. Van een wettelijke belemmering voor het instellen van nevenvorderingen in een vrijwaringszaak is geen sprake. Bovendien wordt - ook voor de gedaagde in de vrijwaring - een doelmatige procesgang er doorgaans mee gediend wanneer ook andere vorderingen (dan de eis tot vrijwaring) in de vrijwaringzaak worden betrokken. Een vrijwaringzaak wordt na de dagvaarding afgewikkeld overeenkomstig de gewone regels omtrent het verloop van het geding. De eiser tot vrijwaring is dus ook bevoegd zijn eis te vermeerderen. Als die vermeerdering bestaat uit een andere vordering (dan de eis tot vrijwaring), kan de rechter deze slechts buiten behandeling houden indien zij in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Het enkele feit dat het om een andere vordering gaat, levert echter nog geen strijd met de eisen van een goede procesorde op. Het valt dan niet in te zien waarom een eis in de vrijwaringzaak die van meet af aan (al in de dagvaarding) meer omvat dan een eis tot vrijwaring, ontoelaatbaar zou zijn.

12. Het hiervoor overwogene laat onverlet dat Fortis in de vrijwaringzaak zich onder omstandigheden zal kunnen verzetten tegen een eis die meer dan een eis tot vrijwaring omvat, namelijk indien Sylvaphane misbruik maakt van haar processuele bevoegdheid, of anderszins in strijd met de eisen van een goede procesorde komt. Dat van dit laatste sprake is, is evenwel gesteld noch gebleken.

13. Kosten, gemoeid met de hoofdzaak en de vrijwaringszaak, moeten geacht worden te zijn veroorzaakt door de ten onrechte gedane weigering van Fortis om ter zake de onderhavige schade uit hoofde van de bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering dekking te verlenen. Fortis is naar 's hofs oordeel daarom in redelijkheid verplicht die kosten aan haar verzekerde Sylvaphane te vergoeden.

14. De grieven falen.

15. Grief 5 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 3.21 in het vonnis van 30 maart 2006, luidende: "Nu de voorwaarde waaronder de vordering jegens AON is ingesteld niet wordt vervuld, kan de bespreking daarvan achterwege blijven. Sylvaphane zal worden veroordeeld in de proceskosten van AON."

16. Hiervoor is in r.o. 10 reeds overwogen dat het standpunt van Fortis omtrent de uitsluiting van dekking van de onderhavige schade onder de bedrijfsaansprakelijk-heidsverzekering in rechte geen stand houdt. De door Sylvaphane tegen Fortis ingestelde vordering is derhalve toewijsbaar. De door Sylvaphane - subsidiair - ingestelde vordering tegen AON behoeft dan ook geen verdere bespreking.

17. Ook deze grief faalt.

18. Grief 7 luidt dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat is komen vast te staan dat de buitengerechtelijke kosten daadwerkelijk door Sylvaphane zijn betaald.

19. Het hof leest in de grief en in de daarop gegeven toelichting geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de rechtbank gemotiveerd verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissing op het punt van de door Sylvaphane gemaakte buitengerechtelijke kosten heeft overwogen en neemt die motivering over. Ter toelichting voegt het hof daar nog aan toe dat, anders dan Fortis kennelijk meent, de kantonrechter Fortis niet met het bewijs van de door haar gestelde feiten belast, maar de betwisting door Fortis van de door Sylvaphane gestelde betalingen onvoldoende onderbouwd heeft geacht. Het hof neemt het oordeel van de kantonrechter op dit punt over en maakt het tot het zijne.

20. De grief faalt.

Voorts in het incidenteel appel

21. De incidentele grief luidt dat de kantonrechter in de vonnissen van 30 maart 2006 en 7 september 2006 ten onrechte de van Fortis gevorderde kosten, gemaakt voorafgaand aan en in de vrijwaringsprocedure in het geschil met AON, heeft afgewezen.

22. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat de kosten die Sylvaphane stelt te hebben gemaakt om naast Fortis ook AON tot erkenning van aansprakelijkheid te bewegen, voor rekening van Sylvaphane dienen te blijven. Sylvaphane heeft immers een eigen afweging gemaakt om (ook) AON aansprakelijk te stellen en in rechte te betrekken. Een ter zake aan te wijzen direkt verband met de wanprestatie van Fortis ontbreekt.

23. De grief is tevergeefs voorgesteld.

Met betrekking tot de wijziging van eis

24. Sylvaphane heeft haar eis gewijzigd als hiervoor weergegeven. Tegen die wijziging van eis is door Fortis op zichzelf geen bezwaar gemaakt, zodat het hof recht zal doen op eis zoals die is gewijzigd.

25. Sylvaphane vordert bij wijze van wijziging van eis vergoeding door Fortis van

een nader aan [betrokkene] betaald voorschot ad € 10.000,-- alsmede een bedrag van

€ 13.069,65, vermeerderd met wettelijke rente. Laatstgenoemd bedrag is samen-gesteld uit de volgende bedragen: kosten van rechtsbijstand tot aan 1 juli 2007 ten bedrage van € 19.752,--, kosten verbonden aan het opstellen van de memorie van antwoord/grieven in de vrijwaring tot een bedrag van € 2.597,-- excl. BTW en de door Sylvaphane betaalde proceskosten van AON ten bedrage van € 540,--, waar-op in mindering strekt het reeds door Fortis betaalde bedrag aan kosten ad

€ 9.819,35.

26. Voor veroordeling van Fortis tot voldoening van het nader door Sylvaphane aan [betrokkene] betaalde voorschot ad € 10.000,-- acht het hof geen grond aanwezig.

Fortis is immers reeds bij het bestreden vonnis van 7 september 2006, welk vonnis zoals hierna zal blijken zal worden bekrachtigd, veroordeeld het schadebedrag aan Sylvaphane te voldoen, waartoe waartoe Sylvaphane op haar beurt is veroordeeld jegens [betrokkene], zij het dat bedoeld schadebedrag nog niet vaststaat en in een afzonderlijke procedure nog moeten worden vastgesteld.

27. Voor toewijzing van het bedrag van € 13.069,65 is evenmin plaats. De door Sylvaphane in dit bedrag opgevoerde kosten van rechtsbijstand, voor zover gemaakt na 30 maart 2006 - zijnde de datum van het vonnis waarin de aansprakelijkheid van Fortis is vastgesteld - betreffen immers de te liquideren proceskosten, welke volgens het Liquidatietarief rechtbanken en hoven zullen worden begroot.

28. De eis, zoals gewijzigd, zal derhalve worden afgewezen.

Slotsom

In het principaal en het incidenteel appel

29. Het falen van de grieven leidt ertoe dat de vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd. De in incidenteel appel gewijzigde eis van Sylvaphane zal worden afgewezen.

Fortis zal als de in het principaal appel in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in het principaal appel (1 procespunt volgens tarief II), terwijl de kosten van het incident tot voeging zullen worden gecompenseerd als na te melden.

Sylvaphane zal worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel (1 procespunt tarief II).

Beslissing

Het gerechtshof:

In het principaal en het incidenteel appel

bekrachtigt de beroepen vonnissen van 30 maart 2006, voor zover tussen partijen gewezen, en 7 september 2006, eveneens voor zover tussen partijen gewezen;

Voorts in het principaal appel

veroordeelt Fortis in de kosten van het geding en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Sylvaphane op € 248,-- aan verschotten en op € 894,-- aan salaris voor de procureur;

compenseert de kosten van het incident tot voeging aldus dat iedere partij de eigen kosten van dit incident draagt;

Voorts in het incidenteel appel

wijst de in appel gewijzigde eis af;

veroordeelt Sylvaphane in de kosten van het incidenteel appel en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Fortis op € 894,-- aan salaris voor de procureur;

In het principaal en het incidenteel appel

verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Breemhaar en Jongbloed, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 14 mei 2008 in bijzijn van de griffier.