Hof Leeuwarden, 31-05-2006, nr. 0500406

Beschikking d.d. 31 mei 2006

Rekestnummers 0500406

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Beschikking in de zaak van

1. de Ondernemingsraad van Arriva Openbaar Vervoer NV,

gevestigd te Heerenveen,

hierna te noemen: de ondernemingsraad,

appellant,

procureur mr P. Sieswerda,

advocaat mr A. Joosten,

en

2. de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging FNV Bondgenoten,

gevestigd te Amsterdam,

hierna te noemen: FNV Bondgenoten,

appellante,

procureur mr P. Sieswerda,

advocaat mr R. van der Stege,

en

3. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid CNV Bedrijvenbond,

gevestigd te Houten,

appellante;

hierna te noemen: CNV Bedrijvenbond,

procureur mr P. Tuinman,

advocaat mr L.J.M. van Westerlaak,

tegen

de naamloze vennootschap Arriva Openbaar Vervoer NV,

gevestigd te Heerenveen,

hierna te noemen: Arriva,

geïntimeerde,

procureur mr J.V. van Ophem,

advocaat mr P.H.E. Voûte.

Het geding in eerste aanleg

Bij beschikking van 11 augustus 2005 heeft de rechtbank te Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen (hierna te noemen: de kantonrechter)

- in conventie, Arriva ontvankelijk verklaard in haar inleidend verzoek en aan Arriva, overeenkomstig dat inleidend verzoek, vervangende toestemming verleend als bedoeld in artikel 27 lid 4 van de WOR voor de invoering per 9 januari 2005 van de huidige dienstregeling, alsmede

- in reconventie, FNV Bondgenoten ontvankelijk verklaard in het door haar gedane (zelfstandig) verzoek en dit verzoek alsmede het (zelfstandig) verzoek van de ondernemingsraad afgewezen.

Het geding in hoger beroep

Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 5 oktober 2005, hebben de ondernemingsraad en FNV Bondgenoten hoger beroep ingesteld van de beschikking van 11 augustus 2005 van de kantonrechter en verzocht deze beschikking te vernietigen en opnieuw beslissende:

primair

- in conventie, Arriva alsnog niet ontvankelijk te verklaren in haar inleidend verzoek aan de kantonrechter tot het verlenen van vervangende instemming als bedoeld in artikel 27 lid 4 WOR voor de invoering per 9 januari 2005 van de huidige werktijdenregeling, alsmede

- in reconventie, Arriva alsnog te verplichten zich te onthouden van handelingen die strekken tot uitvoering of toepassing van de werktijdenregeling van 9 januari 2005 vanaf vier weken na de door het gerechtshof in deze te wijzen beschikking, op verbeurte van een dwangsom van euro 5.000,- voor elke dag dat Arriva dit verbod overtreedt;

en subsidiair

- in conventie, Arriva geen vervangende instemming als bedoeld in artikel 27 lid 4 WOR te verlenen voor de invoering per 9 januari 2005 van de huidige werktijdenregeling, alsmede

- in reconventie, Arriva te verplichten zich te onthouden van handelingen die strekken tot uitvoering of toepassing van de werktijdenregeling van 9 januari 2005 vanaf vier weken na de door het gerechtshof in deze te wijzen beschikking, op verbeurte van een dwangsom van euro 5.000,- voor elke dag dat Arriva dit verbod overtreedt;

en tot slot, Arriva te veroordelen in de kosten in beide instanties.

Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 7 oktober 2005, heeft CNV Bedrijvenbond, voor zover hier van belang (onder II), beroep ingesteld van de beschikking van 11 augustus 2005 van de kantonrechter en verzocht deze beschikking te vernietigen en opnieuw beslissende:

primair

- Arriva alsnog niet ontvankelijk te verklaren in haar inleidend verzoek aan de kantonrechter tot het verlenen van vervangende instemming als bedoeld in artikel 27 lid 4 WOR voor de invoering per 9 januari 2005 van de huidige werktijdenregeling, alsmede

- in reconventie, Arriva alsnog te verplichten zich te onthouden van handelingen die strekken tot uitvoering of toepassing van de werktijdenregeling van 9 januari 2005 vanaf vier weken na de door het gerechtshof in deze te wijzen beschikking, op verbeurte van een dwangsom van euro 5.000,- voor elke dag dat Arriva dit verbod overtreedt;

en subsidiair

- Arriva geen vervangende instemming als bedoeld in artikel 27 lid 4 WOR te verlenen voor de invoering per 9 januari 2005 van de huidige werktijdenregeling, alsmede

- in reconventie, Arriva te verplichten zich te onthouden van handelingen die strekken tot uitvoering of toepassing van de werktijdenregeling van 9 januari 2005 vanaf vier weken na de door het gerechtshof in deze te wijzen beschikking, op verbeurte van een dwangsom van euro 5.000,- voor elke dag dat Arriva dit verbod overtreedt;

kosten rechtens.

Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 25 november 2005, heeft Arriva het beroepschrift van de ondernemingsraad en FNV Bondgenoten bestreden en verzocht de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen althans toestemming als bedoeld in artikel 27 lid 4 WOR voor de huidige werktijdenregeling te verlenen.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken van het geding.

Ter zitting van 8 februari 2006 is de zaak behandeld.

De beoordeling

1. Bij (tussen)beschikking van 21 december 2005 heeft het hof, voor zover hier van belang, overwogen dat ook CNV Bedrijvenbond als partij (en wel als appellante) dient te worden aangemerkt in het hoger beroep tegen de beschikking van de kantonrechter van 11 augustus 2005 waarbij de kantonrechter Arriva vervangende toestemming heeft verleend als bedoeld in artikel 27 lid 4 van de Wet op de Ondernemingsraden (hierna: WOR) voor de invoering per 9 januari 2005 van de huidige dienstregeling.

De vaststaande feiten

2. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1 van de beroepen beschikking, welke is aangehecht, is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.

Kort samengevat gaat het in deze procedure om het volgende.

2.1. Arriva heeft de ondernemingsraad verzocht om in te stemmen met een nieuwe werktijdregeling Bij brief van 26 november 2004 heeft de ondernemingsraad Arriva bericht niet in te stemmen met de nieuwe werktijdregeling.

2.2. Arriva had bij afzonderlijk verzoek van 28 mei 2004 de ondernemingsraad reeds verzocht in te stemmen met nieuwe uniforme op- en afstaptijden en bruto/nettopauzes, alsmede met de invoering van de Hastus rules, waarmee wordt gedoeld op de invoering van een software-applicatie waarin de regels omtrent werktijden en pauzes en verdere bedrijfsregelingen zodanig zijn ingevoerd dat daarmee (concept)dienstregelingen en dienstroosters kunnen worden opgesteld.

De ondernemingsraad heeft daarmee bij brief van 2 september 2004 voorwaardelijk ingestemd.

2.3. Na de weigering tot instemming met de werktijdregeling heeft Arriva zich tot de kantonrechter gewend op voet van artikel 27 lid 4 WOR teneinde (vervangende) toestemming te verkrijgen. Daaraan voorafgaand heeft Arriva haar dienstregelingen en werktijdregelingen aangepast met behulp van de Hastus rules en deze daadwerkelijk ingevoerd op 9 januari 2005.

2.4. De kantonrechter heeft Arriva de gevraagde (vervangende) toestemming verleend. In geding is of dat terecht is geschied en zo neen, of Arriva moet worden bevolen af te zien van verdere toepassing van deze dienstregelingen en werktijdregelingen.

3. In hoger beroep staat voorts, in aanvulling op hetgeen de kantonrechter heeft vastgesteld, vast dat bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst voor het openbaar vervoer (hierna: de CAO) algemeen verbindend zijn verklaard (bijvoegsel staatscourant 10-12-2004, nr 239).

De ontvankelijkheid van Arriva in het inleidend verzoek

4. FNV Bondgenoten en CNV Bedrijvenbond hebben in hoger beroep - wederom - aangevoerd dat Arriva niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar verzoek aan de kantonrechter tot het verkrijgen van (vervangende) toestemming voor het nemen van het besluit betreffende de werktijdenregeling. Zij voeren daartoe aan dat in artikel 19 lid 2 CAO is overeengekomen dat een dienstrooster/werktijdenregeling niet van kracht wordt dan nadat de ondernemingsraad daarmee heeft ingestemd en dat aldus, door gebruikmaking van de daartoe in artikel 32 lid 1 WOR geboden bevoegdheid, aan de ondernemingsraad een bovenwettelijk overeenstemmingsrecht is toegekend ten aanzien van de werktijdregeling.

5. Ingevolge het bepaalde in artikel 27 lid 1 aanhef en onder b van de WOR behoeft de ondernemer de instemming van de ondernemingsraad voor elk door hem voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van een werktijd- of vakantieregeling.

6. Op grond van lid 3 van voornoemd artikel is deze instemming niet vereist voor zover de betrokken aangelegenheid voor de onderneming reeds inhoudelijk is geregeld in een collectieve arbeidsovereenkomst of in een regeling van arbeidsvoorwaarden vastgesteld door een publiekrechtelijk orgaan.

7. In lid 4 van voornoemd artikel is voorts bepaald dat de ondernemer, die voor het voorgenomen besluit geen instemming van de ondernemingsraad heeft verkregen, de kantonrechter toestemming kan vragen om het besluit te nemen. De kantonrechter geeft slechts toestemming indien de beslissing van de ondernemingsraad om geen instemming te verlenen onredelijk is, of het voorgenomen besluit van de ondernemer gevergd wordt door zwaarwegende bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen.

8. In artikel 32 lid 1 WOR is tot slot, voor zover hier van belang, bepaald dat bij collectieve arbeidsovereenkomst of regeling van arbeidsvoorwaarden vastgesteld door een publiekrechtelijk orgaan aan de ondernemingsraad of aan de ondernemingsraden van de bij die overeenkomst of die regeling betrokken onderneming of ondernemingen verdere bevoegdheden dan in deze wet genoemd kunnen worden toegekend. Met betrekking tot de bij overeenkomst toegekende verdere bevoegdheden aan de ondernemingsraad, is in lid 4 van artikel 32 WOR bepaald dat wanneer het daarbij gaat om een aan de ondernemingsraad gegeven recht op advies of instemming over andere voorgenomen besluiten dan genoemd in de artikelen 25 onderscheidenlijk 27, de artikelen 26 onderscheidenlijk 27, vierde tot en met zesde lid, van overeenkomstige toepassing zijn.

9. In geschil is - zakelijk weergegeven - of in artikel 19 lid 2 CAO waarin is opgenomen dat een dienstrooster/werktijdregeling niet van kracht wordt dan nadat de ondernemingsraad daarmee heeft ingestemd, aan de ondernemingsraad een bovenwettelijk overeenstemmingsrecht is toegekend ten aanzien van de werktijdregeling.

10. Het hof stelt voorop dat bij de uitleg van een CAO-bepaling de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst en een eventuele schriftelijke toelichting daarop, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op een grammaticale uitleg van de tekst van de betrokken bepaling, maar op het vaststellen van de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen van de CAO, waarbij, naast de taalkundige betekenis, ook dient te worden acht geslagen op de kenbare ratio, strekking en systematiek van de regeling waartoe de bepaling behoort, en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe verschillende, op zichzelf mogelijke, tekstinterpretaties zouden leiden (de ''CAO-maatstaf'', zie HR 20 februari 2004, NJ 2005/493).

11. Anders dan FNV Bondgenoten en CNV Bedrijvenbond ingang willen doen vinden, is het hof van oordeel dat in artikel 19 lid 2 CAO waarin wordt gesproken over "instemming van de ondernemingsraad" mede bezien in het licht van de in artikel 19 lid 8 onder c CAO bepaalde "overeenstemming" tussen ondernemingsraad en werkgever, aan de ondernemingsraad ten aanzien van de werktijdregeling geen bovenwettelijke bevoegdheid (te weten een overeenstemmingsrecht dat volgens de vakbonden zwaarder is dan een instemmingsrecht en dat ook niet via de vervangende toestemming van de kantonrechter is te omzeilen) is toegekend.

12. Een dergelijke - door FNV Bondgenoten en CNV Bedrijvenbond bepleite - uitleg ligt gezien de bewoordingen niet voor de hand nu zowel in artikel 19 lid 2 van de CAO als in artikel 27 lid 1 aanhef en sub b van de WOR wordt gesproken over "instemmen".

13. Voorts past de door FNV Bondgenoten en CNV Bedrijvenbond voorgestane uitleg naar het oordeel van het hof niet in het systeem van de WOR zoals hiervoor beschreven in rechtsoverweging 8. In de systematiek van de WOR wordt er immers zowel in artikel 27 lid 4 WOR voor wat betreft het instemmingsrecht van de ondernemingsraad betreffende de in lid 1 genoemde aangelegenheden (zoals een werktijdregeling) als in artikel 32 lid 4 WOR voor wat betreft een in een CAO aan de ondernemingsraad toegekend instemmingsrecht ten aanzien van, andere dan in artikel 27 lid 1 WOR bedoelde aangelegenheden, vanuit gegaan dat de kantonrechter op het daartoe strekkende verzoek van de ondernemer toestemming kan geven tot het nemen van het besluit (wanneer de beslissing van de ondernemingsraad om zijn instemming aan dat voorgenomen besluit te onthouden onredelijk is).

14. Het hof merkt hierbij op dat, gezien de bewoordingen en de systematiek van artikel 27 WOR, meer voor de hand ligt dat de partijen bij de CAO met het opnemen van artikel 19 lid 2 van de CAO nadrukkelijk hebben willen aangeven dat, hoewel in de verdere leden van artikel 19 van de CAO reeds (een aantal) inhoudelijke bepalingen betreffende de werktijdregeling is opgenomen en artikel 27 lid 3 WOR bepaalt dat de in lid 1 voorgeschreven instemming van de ondernemingsraad niet vereist is voor zover de desbetreffende aangelegenheid reeds inhoudelijk is geregeld in een collectieve arbeidsovereenkomst, de instemming van de ondernemingsraad vereist blijft voor het van kracht worden van een werktijdregeling. Het belang van de partijen bij de CAO bij het opnemen in artikel 19 lid 2 van de CAO dat de instemming van de ondernemingsraad vereist is, is er dan in gelegen om discussie over de al dan niet toepasselijkheid van artikel 27 lid 1 WOR, in het licht van artikel 19 CAO en artikel 27 lid 3 WOR (dat bepaalt dat geen instemming van de ondernemingsraad is vereist als een CAO terzake reeds een inhoudelijke regeling bevat) te voorkomen.

15. In dit verband merkt het hof voorts op dat de in artikel 19 lid 8 van de CAO vooropgestelde "overeenstemming" - als ook de in artikel 19 lid 8 sub c van de CAO opgenomen verwijzing naar de terzake in de WOR voorgeschreven procedure - gezien de opbouw van het artikel en de bewoordingen van sub a en sub b is bedoeld voor overleg over het opstellen van dienstroosters en voor de oplossing van een geschil tussen de werkgever en de ondernemingsraad daarover en niet (in de eerste plaats) voor overleg over een werktijdregeling.

16. Het hof onderschrijft dan ook het oordeel van de kantonrechter dat de bewoordingen in artikel 19 lid 2 CAO feitelijk neerkomen op een herhaling van artikel 27 lid 1 WOR.

17. Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter Arriva dan ook terecht ontvangen in haar inleidend verzoek om (vervangende) toestemming te geven voor het besluit van Arriva tot invoering van de -op basis van de Hastus rules tot stand gebrachte- nieuwe werktijdregeling per 9 januari 2005.

18. Grief 1 faalt.

De toestemming als bedoeld in artikel 27 lid 4 WOR

19. Het hof zal thans - op de voet van het bepaalde in artikel 27 lid 4 WOR - beoordelen of de beslissing van de ondernemingsraad om geen instemming te geven aan het voorgenomen besluit van de ondernemer onredelijk is dan wel of het voorgenomen besluit van de ondernemer gevergd wordt door zwaarwegende bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen. Wanneer een van deze beide situaties zich voordoet, kan (vervangende) toestemming worden gegeven voor het nemen van het besluit tot invoering van voornoemde werktijdregeling per 9 januari 2005.

De redelijkheidstoets

20. Bij de vraag of de beslissing van de ondernemingsraad om geen instemming te verlenen aan het voorgenomen besluit om de - op basis van de Hastus rules tot stand gebrachte - nieuwe werktijdregeling per 9 januari 2005 in te voeren onredelijk is, dient de rechter de argumenten van de ondernemingsraad en Arriva tegen elkaar af te wegen. Ingeval de argumenten van Arriva niet duidelijk zwaarder wegen, kan niet worden gezegd dat de beslissing van de ondernemingsraad om niet in te stemmen met de werktijdregeling onredelijk is en kan de rechter niet om die reden aan Arriva (vervangende) toestemming verlenen voor het nemen van dat besluit.

21. Het hof merkt hierbij op dat het niet alleen aankomt op een beoordeling c.q. toetsing van deze werktijdregeling aan de Arbeidstijdenwet en artikel 19 van de CAO in die zin dat - kort gezegd - het onthouden van instemming onredelijk is wanneer de werktijdregeling aan de Arbeidstijdenwet en de CAO voldoet en dat iedere (geringe) schending van de Arbeidstijdenwet en de CAO het onthouden van instemming rechtvaardigt.

22. Werktijdregelingen hebben immers ook een economische, organisatorische en sociale dimensie, waarvan de beoordeling het belang van het goed functioneren van de onderneming in al haar doelstellingen raakt en die niet steeds in wetten en reglementen is vastgelegd. Ook op dat vlak liggende bezwaren van de ondernemingsraad (zijnde de werknemers) mogen worden meegewogen bij de beoordeling van de vraag of de ondernemingsraad al dan niet onredelijk handelt door zijn instemming aan de werktijdregeling te onthouden.

23. Bij de beoordeling van de vraag of de beslissing van de ondernemingsraad om niet in te stemmen met de nieuwe werktijdregeling per 9 januari 2005 onredelijk is, zal het hof, om redenen van doelmatigheid, eerst de in de grieven 3, 7 en 9 verwoorde bezwaren van de ondernemingsraad tegen de werktijdregeling behandelen.

de "tassentijd"

24. Grief 3 betreft -zakelijk weergegeven- de vraag of de ondernemingsraad aan de weigering tot instemming (mede) ten grondslag mag leggen de omstandigheid dat in de werktijdregeling per 9 januari 2005 geen rekening meer wordt gehouden met de zogenaamde "tassentijd".

25. Vast staat - gezien punt 1.3 van de door de kantonrechter in de beroepen beschikking vastgestelde feiten - dat de ondernemingsraad heeft ingestemd met de (concretisering van de) definities van opstaptijd en afstaptijd conform de CAO en dat in deze definities niet is begrepen de zogeheten "tassentijd", de tijd die een chauffeur nodig heeft om zijn chauffeurstas met toebehoren aan het begin van een dienst uit de kluis te halen en deze in de kluis op te bergen aan het einde van een dienst.

26. Anders dan Arriva kennelijk ingang wil doen vinden, mag uit deze instemming evenwel niet de conclusie worden getrokken dat de ondernemingsraad het niet meenemen van deze tassentijd in de huidige werktijdregeling niet (meer) ten grondslag mag leggen aan de weigering om in te stemmen met die werktijdregeling.

27. Nu vast staat - zoals door de ondernemingsraad is gesteld en door Arriva (behoudens voor wat betreft de stad Groningen) niet is weersproken - dat deze tassentijd sinds jaar en dag werd meegenomen in c.q. deel uitmaakte van de werktijdregeling en daarmee thans in de werktijdregeling geen rekening meer wordt gehouden, is het hof van oordeel dat de ondernemingsraad het ontbreken van de zogeheten "tassentijd" in de werktijdregeling, in redelijkheid mag laten meewegen bij de beslissing om al dan niet in te stemmen met deze werktijdregeling.

28. Het hof heeft hierbij in aanmerking genomen dat bij het verzoek aan de ondernemingsraad om in te stemmen met de definities van de op- en afstaptijden van de zijde van Arriva (kennelijk) niet uitdrukkelijk is aangegeven dat de zogeheten "tassentijd" daarin niet is begrepen en dat deze tijd evenmin elders in aanmerking is dan wel wordt genomen.

de pauzeregeling van artikel 19 lid 6 CAO

29. Grief 7 betreft - zakelijk weergegeven - de vraag of de ondernemingsraad de weigering om in te stemmen met de werktijdregeling (mede) heeft mogen baseren op het feit dat deze regeling meebrengt dat veel dienstdelen langer zijn dan vier uur zonder pauze terwijl deze dienstdelen, naar de mening van de ondernemingsraad, niet voldoen aan de in artikel 19 van de CAO opgenomen pauzeregeling zoals deze door de ondernemingsraad wordt uitgelegd.

30. Vast staat dat tussen de ondernemingsraad en Arriva (en in bredere zin - gelet op punt 1.13 van de door de kantonrechter in de beroepen beschikking vastgestelde feiten - tussen de sociale partners binnen de OV-sector) al gedurende lange(re) tijd verschil van mening bestaat over de wijze waarop de pauzeregeling zoals deze is opgenomen in artikel 19 lid 6 CAO moet worden uitgelegd.

31. Het hof begrijpt dat de huidige werktijdregeling (mede) is gebaseerd op de door Arriva voorgestane uitleg van deze pauzeregeling welke meebrengt - zoals door de ondernemingsraad is gesteld en door Arriva niet voldoende is weersproken - dat er een aanzienlijk aantal dienstdelen zijn langer dan vier uur zonder pauze, hetgeen de ondernemingsraad in strijd acht met de pauzeregeling zoals deze is opgenomen in artikel 19, zesde lid, van de CAO.

32. Gelet op hetgeen hiervoor onder 30 is overwogen, gaat het hof ervan uit dat noch het standpunt van Arriva noch dat van de ondernemingsraad inzake de uitleg van de pauzeregeling op voorhand als onredelijk kan worden beschouwd. In aanmerking genomen, dat de door de ondernemingsraad voorgestane uitleg van de pauzeregeling in de CAO - bezien in het licht van de in rechtsoverweging 10 weergegeven maatstaf - op zichzelf tot de mogelijkheden behoort, is het hof van oordeel dat niet gezegd kan worden dat de beslissing van de ondernemingsraad tot weigering van zijn instemming met de werktijdregeling onredelijk is door daaraan (mede) ten grondslag te leggen dat die werktijdregeling in strijd is met die door hem voorgestane uitleg van de pauzeregeling in de CAO.

33. Ook de omstandigheid dat het verschil van mening door Arriva inmiddels is voorgelegd aan de CVSA en dat deze commissie nog geen advies heeft gegeven, brengt geenszins mede dat de beslissing van de ondernemingsraad om zijn instemming te onthouden aan de werktijdregeling, als onredelijk moet worden aangemerkt.

de maximale diensttijd

34. Grief 9 betreft - zakelijk weergegeven - de vraag of het onthouden van de instemming door de ondernemingsraad onredelijk is op de grond dat de huidige werktijdregeling meebrengt dat er diensten zijn van langer dan negen uur zonder dat daarin de (voorgeschreven) pauze van 45 minuten is ingebouwd.

35. Het hof onderschrijft de uitleg van de kantonrechter betreffende de mogelijkheid die artikel 19 lid 4 van de CAO en de daaromtrent in bijlage 11 overeengekomen richtlijnen bieden om een maximale arbeidstijd van negen uur (exclusief rusttijd) en derhalve een diensttijd (arbeidstijd inclusief rusttijd) van meer dan negen uur vast te stellen.

36. Het hof is evenwel van oordeel dat, anders dan de kantonrechter en Arriva menen, Arriva niet volledig vrij is in het (maximaal) gebruik maken van deze aan haar in de CAO gegeven mogelijkheid. Immers, de CAO stelt als uitgangspunt dat de maximale arbeidstijd per dienst (dat wil zeggen, aldus bijlage 11 behorende bij de CAO, de geplande werkzaamheden voor een chauffeur van één dag) 8,5 uur bedraagt met een incidentele afwijking. Met betrekking tot het aantal - toegestane - overschrijdingen van de maximale arbeidstijd (van 8,5 uur) tot een maximum van negen uur per dag, gaat de CAO vervolgens uit van overleg met en instemming van de ondernemingsraad, terwijl bijlage 11 op dat punt richtlijnen geeft.

37. In het licht van de belangen van de werknemers bij een zo beperkt mogelijke overschrijding van de - ook in de CAO vooropstaande - maximale arbeidstijd van 8,5 uur per dienst, is het hof van oordeel dat de ondernemingsraad de beslissing om instemming te onthouden aan de werktijdregeling, mede mag baseren op het in zijn ogen te grote aantal overschrijdingen van de maximale arbeidstijd (ook wanneer het aantal overschrijdingen blijft binnen het door de CAO, zonder de instemming van de ondernemingsraad, toegestane maximale aantal overschrijdingen).

38. Het hof heeft hierbij voorts in aanmerking genomen dat niet is gesteld of gebleken dat de huidige werktijdregeling nauwelijks dan wel slechts in een beperkt aantal gevallen leidt tot overschrijding van de in de CAO tot uitgangspunt genomen maximale arbeidstijd van 8,5 uur per dienst.

tussenconclusie

39. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de kwesties betreffende de "tassentijd", de pauzeregeling in artikel 19 lid 6 CAO en de maximale diensttijd, en daarbij in aanmerking nemende dat aan voormelde kwesties - zowel op zichzelf beschouwd als in onderling verband en samenhang - een meer dan geringe betekenis toekomt, is het hof reeds op grond daarvan van oordeel dat niet staande kan worden gehouden dat de ondernemingsraad onredelijk heeft gehandeld door geen instemming te geven aan het voorgenomen besluit van Arriva tot invoering van de huidige werktijdregeling per 9 januari 2005.

40. Grief 2 klaagt er terecht over dat de kantonrechter van een onjuist criterium (afwijkend van de rechtsoverwegingen 20 en 21) is uitgegaan en tot een onjuiste afweging is gekomen.

41. De verdere bezwaren van de ondernemingsraad - verwoord in de overige grieven - behoeven dan ook geen behandeling meer.

42. Nu aan de zijde van de ondernemingsraad geen sprake is van een onredelijke beslissing om niet in te stemmen, kan de rechter niet op die grond aan Arriva de in artikel 27 lid 4 WOR bedoelde (vervangende) toestemming geven voor het alsnog nemen van het besluit tot (het invoeren van) de huidige werktijdregeling.

Zwaarwegende belangen aan de zijde van Arriva

43. Thans dient dan ook te worden beoordeeld of vorenbedoelde (vervangende) toestemming alsnog kan worden gegeven omdat het voorgenomen besluit van Arriva gevergd wordt door zwaarwegende bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen.

44. Arriva heeft gesteld dat aan haar zijde sprake is van zwaarwegende bedrijfseconomische of bedrijfsorganisatorische belangen bij (het handhaven van) de per 9 januari 2005 ingevoerde nieuwe werktijdregeling. De dienstregeling van de bussen is afgestemd op deze regeling en herinvoering van de oude dienstregeling brengt, aldus Arriva, aanzienlijke (meer)kosten aan materieel en personeel mee. Arriva raamt deze kosten op ongeveer 5 miljoen euro per jaar. Daarnaast heeft Arriva een bedrijfsorganisatorisch belang bij het handhaven van de per 9 januari 2005 ingevoerde dienstroosters.

45. Hoewel het hof niet onaannemelijk acht dat Arriva -zowel vanuit bedrijfseconomische overwegingen als vanuit bedrijfsorganisatorische overwegingen bezien- belang heeft bij invoering van de huidige werktijdregeling, is het hof van oordeel dat Arriva haar stellingen dat op deze punten sprake is van zodanig zwaarwegende belangen als bedoeld in artikel 27 lid 4 WOR dat om die reden alsnog (vervangende) toestemming moet worden gegeven voor (het invoeren van) de werktijdregeling per 9 januari 2005, onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof zal deze stellingen dan ook passeren.

46. Gelet op het voorgaande dient de door Arriva gevraagde toestemming voor het nemen van het besluit tot invoering per 9 januari 2005 van de huidige werktijdregeling, alsnog te worden geweigerd.

Het door de ondernemingsraad en de vakbonden gevraagde verbod

47. Het ontbreken van de instemming van de ondernemingsraad en van de (vervangende) toestemming van de rechter brengt, op grond van het bepaalde in artikel 27 lid 5 WOR mee dat het besluit van Arriva betreffende (de invoering van) de werktijdregeling per 9 januari 2005 nietig is nu vast staat - gezien punt 1.10 van de vastgestelde feiten in de beroepen beschikking - dat de ondernemingsraad tegenover Arriva tijdig schriftelijk een beroep heeft gedaan op deze nietigheid.

48. Naar het oordeel van het hof zijn evenwel onvoldoende zwaarwegende gronden aanwezig om te rechtvaardigen dat - zoals de ondernemingsraad, FNV Bondgenoten en CNV Bedrijvenbond subsidiair op grond van artikel 27 lid 5, in samenhang met lid 6 WOR hebben verzocht - Arriva op dit moment verplicht wordt om zich, op straffe van verbeurte van een dwangsom, te onthouden van handelingen die strekken tot uitvoering of toepassing van de werktijdregeling van 9 januari 2005.

49. Het hof overweegt daartoe dat een dergelijk verbod - dat erop zou neerkomen dat de huidige dienstroosters niet verder uitgevoerd mogen worden waarbij teruggevallen zou moeten worden op de oude, voor 2005 toegepaste systematiek waarbij het zeer de vraag is of daarmee de dienstregeling gehandhaafd kan worden - voor Arriva verstrekkende gevolgen heeft. In aanmerking genomen dat de ondernemingsraad medio 2004 heeft ingestemd met de Hastus rules, zijnde de methode aan de hand waarvan door Arriva de diensten en werkroosters worden opgesteld, acht het hof een verbod als door de ondernemingsraad en de vakbonden is verzocht, thans te ver gaan.

50. Aangezien Arriva de werktijdregeling waarop de onderhavige procedure betrekking heeft met ingang van 9 januari 2005 heeft ingevoerd en dat inmiddels geruime tijd (praktijk) ervaring is opgedaan met de diensten en werkroosters die hieruit voortvloeien (en de daarmee samenhangende knelpunten), terwijl voorts ter zitting in hoger beroep is gebleken dat inmiddels een verbeterde versie van de Hastus rules beschikbaar is (welke, naar het hof uit de behandeling ter zitting in hoger beroep heeft begrepen, wederom ter instemming aan de ondernemingsraad zal worden voorgelegd), is het hof van oordeel dat Arriva en de ondernemingsraad opnieuw in overleg moeten treden teneinde te bezien of kan worden gekomen tot een werktijdregeling welke wel de instemming van de ondernemingsraad heeft en welke, in het bijzonder, de naleving van de CAO en de Arbeidstijdenwet waarborgt.

De slotsom

51. Gelet op het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep vernietigen en opnieuw beslissen als na te melden.

52. Het hof zal, mede gelet op artikel 22 lid 2 WOR, Arriva in de kosten van het geding in eerste aanleg "in conventie" en in hoger beroep veroordelen. In eerste aanleg in reconventie (hetgeen doelt op het zelfstandig tegenverzoek van de ondernemingsraad en FNV Bondgenoten) ziet het hof aanleiding om de kosten van partijen te compenseren.

De beslissing

Het gerechtshof:

vernietigt de beschikking van de kantonrechter van 11 augustus 2005;

en opnieuw beslissende:

wijst af het verzoek van Arriva om toestemming als bedoeld in artikel 27 lid 4 van de WOR te verlenen voor de invoering per 9 januari 2005 van de huidige werktijdregeling;

wijst af het - subsidiaire - verzoek van de ondernemingsraad, FNV Bondgenoten en CNV Bedrijvenbond om Arriva te verplichten zich te onthouden van handelingen die strekken tot uitvoering of toepassing van het (nietige) besluit tot invoering per 9 januari 2005 van de huidige werktijdregeling;

veroordeelt Arriva in de kosten van het geding in eerste aanleg voor zover op het inleidend verzoekschrift gevallen alsmede in die op het hoger beroep gevallen en begroot die aan de zijde van de ondernemingsraad en FNV Bondgenoten op euro 1.090,- aan salaris en nihil aan verschotten voor de procedure in eerste aanleg en op euro 1.788,- aan salaris en euro 291,- aan verschotten voor de procedure in hoger beroep, en aan de zijde van CNV Bedrijvenbond op euro 1.788,- aan salaris en euro 291,- aan verschotten voor de procedure in hoger beroep;

bepaalt dat ieder van partijen de eigen kosten draagt voorzover gevallen op het zelfstandig tegenverzoek van de ondernemingsraad en FNV Bondgenoten in eerste aanleg.

Aldus gegeven door mrs Kuiper, voorzitter, Wachter en Zondag, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 31 mei 2006.