Hof Leeuwarden, 17-12-2003, nr. 0300034

Arrest d.d. 17 december 2003

Rolnummer 0300034

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

de vereniging FNV Bondgenoten,

gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te Utrecht,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna te noemen: FNV Bondgenoten,

procureur: mr H.N.M.M. van Wilgenburg,

tegen

[geïntimeerde] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

procureur: mr R.S. van der Spek.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 8 april 2002 en 7 oktober 2002 door de rechtbank te Assen, sector kanton, locatie Assen, hierna ook aan te duiden als de kantonrechter.

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 7 januari 2003 is door FNV Bondgenoten hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 22 januari 2003.

De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:

"Aan het Gerechtshof wordt verzocht de op 8 april 2002 en 7 oktober 2002 tussen partijen gewezen vonnissen van de kantonrechter van de rechtbank te Assen, sector kanton, locatie Assen te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, geïntimeerde bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot hetgeen door appellante in eerste aanleg is gevorderd, kosten rechtens."

De conclusie van de memorie van grieven luidt:

"FNV concludeert tot vernietiging van het vonnis van de kantonrechter, tot toewijzing van de gevorderde schadevergoeding naast het reeds door de kantonrechter toegewezene en tot veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in twee instanties.

Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde]verweer gevoerd met als conclusie:

"dat het Gerechtshof bevestigt - zonodig onder verbetering van gronden - de vonnissen van de Rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen d.d. 8 april 2002 en 7 oktober 2002 tussen partijen gewezen met veroordeling van FNV in de kosten van de procedure."

Voorts heeft FNV een akte genomen, waarna [geïntimeerde] een antwoordakte heeft genomen.

Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en heeft het hof een dag bepaald voor het wijzen van arrest.

De grieven

FNV Bondgenoten heeft drie grieven opgeworpen.

De beoordeling

De vaststaande feiten

1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in overweging 1 van genoemd vonnis van 8 april 2002 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, welke het hof hierna herhaalt, met aanvulling van enige feiten die in hoger beroep eveneens zijn komen vast te staan.

2. Bedoelde vaststaande feiten zijn de volgende:

a. FNV Bondgenoten is een vakvereniging die zich onder meer ten doel stelt de belangen van haar leden die werkzaam zijn in het beroepsgoederen-vervoer over de weg te behartigen.

b. [geïntimeerde] oefent een transportonderneming uit. Zij verricht goederenvervoer over de weg.

c. Op de arbeidsovereenkomsten van de werknemers van [geïntimeerde] is gedurende de hierna te melden periode de algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst voor het beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen 1999/2001, hierna de CAO, van toepassing.

d. FNV Bondgenoten is partij bij de CAO. De CAO is algemeen verbindend verklaard voor de periode van 28 augustus 1999 tot 1 april 2001.

e. De collectieve arbeidsovereenkomst voor het beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen 2001/2003 is algemeen verbindend verklaard voor de periode van 1 april 2001 tot 1 april 2003.

f. Art. 4 van de CAO houdt onder meer in:

"10. a. De werkgever is gehouden om op schriftelijk verzoek van een

werknemersorganisatie die partij is bij deze CAO, binnen 4 weken schriftelijk aan te tonen dat de CAO correct is nageleefd. Het betreft de artikelen 4 lid 7 en 9, 21, 22, 25b, 35 en 37 van de CAO over een periode van 1 jaar voorafgaand aan het verzoek. (...).

b. Indien de werkgever niet aantoont dat de CAO getrouwelijk is nageleefd, is de werkgever ten opzichte van de werknemersorganisatie schadeplichtig overeenkomstig het bepaalde in artikel 15 van de Wet CAO. (...).

c. (...)."

g. Art. 37 van de CAO houdt onder meer in:

"1. Per kalenderjaar heeft de werknemer recht op een vakantiebijslag die 8% bedraagt van het over de vierde betalingsperiode van het lopende kalenderjaar berekende loon maal dertien en bij loonbetaling per maand 8% van het loon over de maand april van het lopende kalenderjaar maal twaalf.

Onder het loon zoals genoemd in dit artikel wordt verstaan het van toepassing zijnde functieloon, vermeerderd met, indien van toepassing, de ploegentoeslag en de persoonlijke toeslag ex artikel 19 van deze CAO.

2. De minimum vakantiebijslag bedraagt per kalenderjaar voor alle werknemers van 22 jaar en ouder tenminste 104% van het in de vierde betalingsperiode van het lopende kalenderjaar geldende functieloon, respectievelijk tenminste 96% van het loon over de maand april van het lopende kalenderjaar bij maandbetaling, behorende bij schaal D trede 1. (...).

3. (...)

4. De vakantiebijslag dient in de maand mei over het lopende kalenderjaar te worden te worden uitbetaald.

5. In afwijking van het gestelde in lid 4 kan de werkgever aan de werknemer die minder dan 1 jaar in zijn dienst is, de vakantiebijslag in twee termijnen betalen, en wel één in de maand mei en één in de maand november.

6. (...)."

h. Stichting VNB staat FNV Bondgenoten terzijde bij de controlerende taak, als bedoeld in art. 4 lid 10 onder a van de CAO.

i. Stichting VNB heeft bij brief van 18 juli 2000 aan [geïntimeerde] een verzoek, als bedoeld in art. 4 lid 10 onder a van de CAO, gedaan.

j. Een door Stichting VNB aan [geïntimeerde] gerichte brief d.d. 5 oktober 2000 houdt onder meer in:

"Na bestudering van de stukken die wij van u ontvingen, zijn wij tot de conclusie gekomen dat u de correcte naleving van de hierna genoemde artikelen van de CAO (...) niet voldoende heeft aangetoond:

(...)

Artikel. 21. Het door u betaalde salaris is niet altijd in overeenstemming geweest met de geldende CAO-funktieloonschalen. Wij hebben op basis van de salarisspecificaties moeten concluderen dat er vóór periode 12 van 1999 niet volgens de CAO werd uitbetaald. U heeft echter verzuimd het salaris met terugwerkende kracht te corrigeren, Dit geldt ook voor de jaarlijkse CAO-loonsverhoging, die had moeten ingaan per 1 april 2000. U heeft deze verhoging bij de meeste van uw werknemers, wederom zonder terugwerkende kracht, pas doorgevoerd in periode 6 van 2000. Aan 2 van uw werknemers, [werknemer 1] en [werknemer 2], is de bovengenoemde verhoging in het geheel niet toegekend.

(...)

Artikel 37. Uw systematiek met betrekking tot de vakantiebijslag is niet overeenkomstig de CAO. Ten eerste dient de vakantiebijslag in de maand mei, dan wel in de maanden mei en november (bij werknemers korter dan 1 jaar in dienst) te worden uitbetaald.

Bovendien dient de vakantiebijslag te worden berekend over het functieloon van periode 4. Aangezien u in periode 4 onjuiste functielonen heeft gehanteerd, betekent dit dat ook de vakantiebijslag niet overeenkomstig de CAO is uitbetaald. Hierbij is tevens van belang dat lid 2 van artikel 37 voorschrijft dat als basis van de vakantiebijslag minimaal loonschaal D1 gehanteerd moeten worden."

Met betrekking tot de grieven:

3. De grieven 1 en 2 zijn gericht tegen de beslissing van de kantonrechter in conventie de door FNV Bondgenoten gevorderde naleving van art. 21 en 37 van de CAO af te wijzen. Grief 3 is gericht tegen de afwijzende beslissing van de kantonrechter in conventie ten aanzien van de gevorderde schadevergoeding van ƒ 10.000,--.

Voorts met betrekking tot de grieven 1 en 2:

4. In de stellingen van FNV Bondgenoten, zoals zij die in eerste aanleg heeft

opgeworpen en in hoger beroep heeft aangevuld, ligt besloten, dat zij zich op het

standpunt stelt dat [geïntimeerde] ten aanzien van de uitbetaalde salarissen en

vakantiebijslag niet in overeenstemming heeft gehandeld met hetgeen art. 21 en

37 van de CAO voorschrijven.

5. FNV Bondgenoten heeft, voor zover van belang, aangevoerd dat de salarissen die [geïntimeerde] over de periode van 1 september 1999 tot loonperiode 12 van 1999 aan haar werknemers heeft uitbetaald, te laag en dus niet in overeenstemming zijn met de voor die periode geldende functieloonschalen, als bedoeld in art. 21 van de CAO. Bovendien heeft FNV Bondgenoten aangegeven dat de vanaf 1 april 2000 tot periode 6 van 2000 door [geïntimeerde] uitbetaalde salarissen te laag en dus niet in overeenstemming zijn met de vanaf 1 april 2000 geldende functieloonschalen, als bedoeld in art. 21 van de CAO. Tenslotte heeft FNV Bondgenoten gesteld dat daardoor de in 2000 uitbetaalde vakantiebijslag ook te laag en dus niet in overeenstemming is met hetgeen art. 37 van de CAO over de hoogte van de vakantiebijslag bepaalt, terwijl [geïntimeerde] ook geen rekening heeft gehouden met hetgeen art. 37 van de CAO omtrent de minimum vakantiebijslag bepaalt.

6. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat FNV Bondgenoten haar stellingen dat [geïntimeerde] ten aanzien van de uitbetaalde salarissen en vakantiebijslag niet in overeenstemming met art. 21 en 37 van de CAO heeft gehandeld, onvoldoende heeft onderbouwd, terwijl [geïntimeerde] bovendien betwist dat zij ten aanzien van de uitbetaalde salarissen en vakantiebijslag niet in overeenstemming met het bepaalde in art. 21 en 37 van de CAO zou hebben gehandeld.

7. [geïntimeerde] heeft tegengeworpen dat FNV Bondgenoten in eerste aanleg

onvoldoende heeft aangegeven dat zij met het vóór periode 12 van 1999 gelegen tijdvak de periode te rekenen vanaf de algemeenverbindendverklaring bedoelt. Bovendien heeft zij aangevoerd dat art. 21 van de CAO slechts een opsomming van de functieloonschalen en de bijbehorende bedragen behelst. Tenslotte heeft zij

tegengeworpen dat FNV Bondgenoten in eerste aanleg niet heeft duidelijk

gemaakt dat zij met haar klacht omtrent de uitbetaalde vakantiebijslag de in het jaar 2000 uit te betalen vakantiebijslag bedoelt en dat zij ten aanzien van de in dat jaar uitbetaalde vakantiebijslag in overeenstemming met art. 37 van de CAO heeft gehandeld.

8. Vooropgesteld moet worden dat uit art. 4 lid 10 onder a van de CAO voortvloeit dat het aan [geïntimeerde] is om aan te tonen dat zij ten aanzien van de uitbetaalde salarissen en vakantiebijslag in overstemming met art. 21 respectievelijk art. 37 van de CAO heeft gehandeld. Dit betekent naar het oordeel van het hof dat te dezen met betrekking tot de vraag of [geïntimeerde] ten aanzien van de uitbetaalde salarissen en vakantiebijslag gedurende de door FNV Bondgenoten bedoelde perioden heeft gehandeld in overeenstemming met hetgeen art. 21 en 37 van de CAO dienaangaande voorschrijven, de stelplicht en de bewijslast bij [geïntimeerde] berusten. Weliswaar kan van FNV Bondgenoten

worden verlangd dat zij in voldoende mate aangeeft, in welk opzicht

FNV Bondgenoten zou moeten aantonen dat zij art. 21 en 37 van de CAO heeft

nageleefd, maar zou FNV Bondgenoten zulks zoal niet in eerste aanleg hebben

gedaan, dan heeft zij dat verzuim naar het oordeel van het hof in hoger beroep

hersteld. Van dit laatste kan [geïntimeerde] FNV Bondgenoten geen verwijt maken, aangezien hoger beroep er mede toe dient in eerste aanleg begane verzuimen te herstellen.

9. FNV Bondgenoten heeft, zoals hiervoor reeds overwogen, in voldoende mate

aangegeven, dat zij [geïntimeerde] verwijt ten aanzien van de uitbetaalde

salarissen in de periode van 28 augustus 1999 tot periode 12 van 1999 en vanaf

1 april 1999 tot periode 6 van 2000 niet in overeenstemming met art. 21 van de

CAO te hebben gehandeld. Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat

art. 21 van de CAO duidelijk de data aangeeft waarop de bedragen van de

betrokken functieloonschalen van toepassing worden. [geïntimeerde] heeft naar het oordeel van het hof haar stelling dat zij ten aanzien van de uitbetaalde salarissen en vakantiebijslag in overeenstemming met art. 21 en 37 van de CAO heeft gehandeld, onvoldoende onderbouwd. Het hof moet er daarom van uitgaan dat zulks niet het geval is.

10. Het hof is anders dan de kantonrechter van oordeel dat het petitum van de inleidende dagvaarding, mede bezien in het licht van hetgeen FNV Bondgenoten

heeft aangevoerd, voldoende is bepaald. De vorderingen van FNV Bondgenoten

als oorspronkelijk eisers strekken, voor zover thans aan de orde, tot naleving

van art. 21 en 37 van de CAO. In wezen gaat het erom dat [geïntimeerde]

alsnog de over bedoelde perioden uitbetaalde salarissen en de in 2000 uitbetaalde vakantiebijslag aanvult tot het door art. 21 respectievelijk 37 bepaalde niveau.

De vorderingen van FNV Bondgenoten komen derhalve in zoverre voor toewijzing in aanmerking.

11. Duidelijkheidshalve overweegt het hof nog dat voor zover FNV Bondgenoten

zou hebben beoogd ook de naleving van art. 21 en 37 van de collectieve

arbeidsovereenkomst voor het beroepsgoederenvervoer over de weg en het verhuur van kranen 2001/2003 te vorderen, voor de toewijzing van haar vordering geen plaats is, aangezien FNV Bondgenoten niet heeft aangegeven, althans niet in voldoende mate heeft aangegeven, in welk opzicht [geïntimeerde] zou moeten aantonen deze collectieve arbeidsovereenkomst te hebben nageleefd.

12. De grieven 1 en 2 treffen derhalve (grotendeels) doel.

Voorts met betrekking tot grief 3:

13. FNV Bondgenoten doet haar vordering tot betaling van ƒ 10.000,-- aan schadevergoeding op tweeërlei steunen. In de eerste plaats voert zij aan dat zij

ten gevolge van de niet-naleving van de CAO door [geïntimeerde] schade heeft geleden, welke schade bestaat uit de kosten van de inzet van gesalarieerd

personeel voor de met [geïntimeerde] te voeren correspondentie,

de controle van de aangeleverde stukken en het onderhouden van contact met het

personeel van [geïntimeerde]. Bovendien stelt zij ten gevolge van de niet-naleving van de CAO schade te hebben geleden door het verlies van prestige bij haar leden en van werfkracht met betrekking tot het aantrekken van nieuwe leden.

14. De door FNV Bondgenoten gestelde inzet van gesalarieerd personeel, waarvan ook blijkt uit de hiervoor vermelde brieven van 18 juli 2000 en 5 oktober 2000, die door FNV Bondgenoten als producties 1 en 2 bij de inleidende dagvaarding zijn overgelegd, is naar het oordeel van het hof door [geïntimeerde] niet voldoende betwist. Het gaat hier om redelijke kosten ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 onder b BW. FNV bondgenoten heeft de door haar geleden schade op dit punt niet gespecificeerd. Het hof moet daarom ervan uitgaan dat omvang van bedoelde schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, en zal de schade in redelijkheid begroten op een bedrag groot ƒ 2.000,-- oftewel Euro 907,56.

15. Het door FNV Bondgenoten gestelde verlies aan prestige en werfkracht heeft

[geïntimeerde] evenmin voldoende gemotiveerd betwist. Het hof zal deze schade op

voet van art. 3 lid 4 AVV juncti art. 16 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomsten naar billijkheid begroten op bedrag van ƒ 3.000,-- oftewel Euro 1.361,34.

16. De schadevergoedingsvordering komt derhalve tot een bedrag van € 2.268,90

voor toewijzing in aanmerking.

De slotsom

17. De vonnissen waarvan beroep moeten vernietigd voor zover de vordering tot naleving van art. 21 en art 37 van de CAO alsmede de schadevergoedingsvordering van FNV Bondgenoten tot een bedrag van Euro 2.268,90 is afgewezen, en voor het overige worden bekrachtigd. [geïntimeerde] moet als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld.

Beslissing

Het gerechtshof:

vernietigt de vonnissen waarvan beroep voor zover in conventie de vordering van FNV tot naleving van art. 21 en 37 van de CAO alsmede de schadevergoedingsvordering tot een bedrag van Euro 2.268,90 is afgewezen;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde] tot naleving van art. 21 en 37 van de CAO;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van Euro 2.268,90 aan

schadevergoeding binnen twee weken dagen na betekening van dit arrest;

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep en

begroot die aan de zijde van FNV Bondgenoten tot aan deze uitspraak op Euro 261,20 aan verschotten en Euro 1.156,50 aan salaris voor de procureur;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door Mollema, voorzitter, Zuidema en Breemhaar, raden,

en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 17 december 2003.