Hof Leeuwarden, 23-07-2003, nr. 0000385

Arrest d.d. 23 juli 2003

Rolnummer 0000385

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

1. de besloten vennootschap Postkantoren B.V.,

gevestigd te Groningen,

appelante sub 1 in het principaal appel, geïntimeerde sub 1 in het incidenteel appel

hierna te noemen: Postkantoren,

2. de naamloze vennootschap Postbank N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante sub 2 in het incidenteel appel, geïntimeerde sub 2 in het incidenteel appel,

hierna te noemen: Postbank,

in eerste aanleg: gedaagden,

procureur: mr J.V. van Ophem,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: eiser,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

procureur: mr H. de Boer.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis

uitgesproken op 28 juli 2000 door de rechtbank te Groningen.

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 10 oktober 2000 is door Postkantoren en de Postbank gezamenlijk hoger beroep ingesteld van bedoeld vonnis 28 juli 2000 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 1 november 2000.

Vervolgens heeft ieder van appellanten afzonderlijk een memorie van grieven genomen.

De conclusie van de memorie van grieven van de Postbank luidt:

"het vonnis waarvan beroep te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, alsnog de door [geïntimeerde] bij inleidende dagvaarding ingestelde eis af te wijzen, althans [geïntimeerde] daarin niet ontvankelijk te verklaren met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties."

De conclusie van de memorie van grieven van de Postkantoren luidt:

"1. te vernietigen het vonnis van 28 juli 2000 van de Arrondissementsrechtbank Groningen

onder rolnummer 40562/HA ZA 99-537 gewezen, en

2. opnieuw rechtdoende -uitvoerbaar bij voorraad, voor zover de wet dit toelaat- [geïntimeerde] in

zijn vordering alsnog niet ontvankelijk te verklaren althans hem deze te ontzeggen, alsmede

3. [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling aan appellanten van al hetgeen door appellanten

op grond van het vonnis a quo is betaald of door geïntimeerde zou zijn verhaald, een en

ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door appellanten,

althans vanaf de dag van het verhaal door [geïntimeerde] tot aan de dag der terugbetaling,

4. met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties."

Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:

"het vonnis van de rechtbank te Groningen d.d. 28 juli 2000 te bekrachtigen, waar het betreft de toewijzing van de bijdagvaarding gevorderde hoofdsom, en te vernietigen waar het betreft de van toepassingverklaring van de algemene Postbank-voorwaarden en de afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke invorderingskosten en opnieuw rechtdoende al dan niet onder verbetering en/of aanvulling van gronden, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut, toe te wijzen hetgeen bij inleidende dagvaarding is gevorderd.

Met veroordeling van Postbank en Postkantoren in de kosten ban beide gedingen."

Door Postkantoren is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:

"incidenteel appellant in zijn grieven niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze ongegrond te achten, met veroordeling van incidenteel appellant in de kosten van het incidenteel appèl."

Door de Postbank is in het incidenteel appel onder overlegging van producties geantwoord met als conclusie:

"incidenteel appellant in zijn grieven niet ontvankelijk te verklaren, althans deze ongegrond te achten, met veroordeling van incidenteel appellant in de kosten van het incidenteel appel."

Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

In het principaal appel zijn door Postkantoren acht grieven en door de Postbank vier grieven opgeworpen.

[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel twee grieven opgeworpen.

De beoordeling

1. Op de verdere behandeling van deze zaak is het procesrecht van toepassing zoals dat gold tot 1 januari 2002.

2. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende weersproken staan in hoger beroep de volgende feiten vast:

a. [geïntimeerde] houdt bij de Postbank een girorekening aan onder nummer [nummer]. Hij is houder van het door het kantoor van storting afgestempeld stortingsbewijs waarop is vermeld, dat aldaar op 18 maart 1997 een bedrag van fl 22.300,-- op girorekening [nummer] ten name van [geïntimeerde] te [voormalige woonplaats] is gestort door rekeninghouder zelf, en dat de girovoorwaarden van toepassing zijn;

b. Voormeld bedrag is nimmer bijgeschreven op voormelde girorekening van [geïntimeerde].

c. [geïntimeerde] heeft voor het eerst op 22 dan wel 24 maart 1999 bij de Postbank gereclameerd over het feit dat het bedrag dat hij twee jaar daarvoor op het Postkantoor zegt te hebben gestort, niet is bijgeschreven op zijn girorekening bij de Postbank.

3. Tegen de in rechtsoverweging 1.2 van genoemd vonnis van 28 juli 2000 weergegeven vaststelling dat op de relatie tussen de Postbank en haar rekeninghouders thans de algemene voorwaarden van toepassing zijn welke in september 1995 tot stand gekomen zijn en de weergave van de artikelen 12 en 13 van die voorwaarden, voor zover van belang, is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van een en ander zal worden uitgegaan.

Met betrekking tot de toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden Postbank (AVP) op de rechtsverhouding tussen partijen:

4. Het hof behandelt de incidentele grief 1 van [geïntimeerde] het eerste; deze strekt het verst, nu daarin bezwaar wordt gemaakt tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 3.5 van genoemd vonnis, inhoudende dat de Postbank voldoende heeft aangetoond dat ook op de rechtsverhouding tussen haar en [geïntimeerde] en dus ook ten aanzien van de onderhavige geldstorting de AVP van toepassing zijn.

5. Naar het oordeel van het hof blijkt uit de stellingen van partijen en in het bijzonder uit de productie 2 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg, dat [geïntimeerde] zelf in 1978 een relatie is aangegaan met de Postcheque- en Girodienst - de rechtsvoorgangster van de Postbank - door ondertekening van het formulier "Aanvraag wijziging tenaamstelling postrekening niet-particulieren". [geïntimeerde] heeft zich alstoen akkoord verklaard met de op dat moment vastgestelde of nog vast te stellen bepalingen betreffende de Postcheque- en Girodienst. Die bepalingen waren op dat moment vermeld in het Girobesluit 1966. Na oprichting van de Postbank N.V. in 1985 is de Postbank algemene voorwaarden (hierna AVP 1986) gaan hanteren. De Postbank stelt dat zij aan al haar rekeninghouders de AVP 1986 heeft toegezonden onder kennisgeving van de intrekking van het Girobesluit 1966.

[geïntimeerde] ontkent dat hij de AVP 1986 heeft ontvangen en heeft aanvaard.

6. Als zou komen vast te staan dat [geïntimeerde] de AVP 1986 wel heeft ontvangen, zijn de daarin vervatte voorwaarden van toepassing op de rechtsverhouding tussen partijen. Dat geldt dan, gelet op de in die voorwaarden opgenomen wijzigingsbevoegdheid, ook voor de nadien (in 1996) gewijzigde versie. Indien echter zou komen vast te staan dat [geïntimeerde] de AVP 1986 niet heeft ontvangen is dientengevolge die AVP en ook de later gewijzigde AVP 1996 niet van toepassing op de rechtsverhouding van [geïntimeerde] met de Postbank. In dat geval zijn echter de bepalingen van het Girobesluit 1966 ten opzichte van hem van toepassing gebleven.

7. Er kan derhalve van worden uitgegaan dat op de rechtsverhouding van partijen ofwel de AVP 1996, ofwel de voorwaarden als neergelegd in het Girobesluit 1966 van toepassing zijn.

Inhoud van de AVP 1996 subsidiair die van het Girobesluit 1966

8. In grief I van de Postbank en in grief 1 van de Postkantoren maken de Postbank en Postkantoren bezwaar tegen de vaststelling van het feit in rechtsoverweging 1.1. van genoemd vonnis van 28 juli 2000 inhoudende dat [geïntimeerde] op 18 maart 1997 een bedrag van fl. 22.300,-- contant heeft gestort op zijn girorekening bij de Postbank. De Postbank en Postkantoren hebben betwist dat bedoelde storting daadwerkelijk heeft plaatsgevonden en erop gewezen dat in de boeken van de Postbank de storting waarop [geïntimeerde] zich beroept op grond van het stortingsbewijs, niet is terug te vinden .

9. Gelet op het hiervoor onder 7 overwogene neemt het hof tot uitgangspunt dat op de rechtsverhouding tussen de Postbank en [geïntimeerde] ofwel de AVP 1996 van toepassing zijn ofwel de voorwaarden als neergelegd in het Girobesluit 1966.

9.1. Algemene Voorwaarden Postbank 1996 (AVP):

Relevant zijn met name de artikelen 12 en 13 van de AVP. Zo is in art. 12 vermeld dat de cliënt dient te controleren of door hem gegeven opdrachten (in casu de opdracht om het geld bij te schrijven op de girorekening van [geïntimeerde]) door de bank juist en volledig zijn uitgevoerd en indien dat niet zo is, de bank daarvan zo spoedig mogelijk in kennis te stellen.

Voorts is in art. 12 en 13 onder meer bepaald dat de cliënt gehouden is tot controle - en wel terstond na ontvangst - van aan hem toegezonden rekeningafschriften en tot slot dat indien de cliënt de inhoud van rekeningafschriften niet binnen twaalf maanden heeft betwist, de inhoud geldt als door de cliënt te zijn goedgekeurd.

9.2. Het Girobesluit 1966:

Uit het Girobesluit 1966 zijn voor het onderhavige geval met name de art. 22 lid 1 en art. 24 lid 5 van belang.

Artikel 22 lid 1 luidt als volgt: "Klachten over het uitvoeren van opdrachten, welke naar de mening van de betrokken rekeninghouders van onwaarde zijn, alsmede klachten over het niet of niet juist uitvoeren van opdrachten moeten door de belanghebbende zo spoedig mogelijk nadat de opdrachten zijn gegeven of nadat de onjuistheid is geconstateerd, bij de directeur van het girokantoor aanhangig worden gemaakt.

Voorts is in artikel 24 lid 5 bepaald: "De verplichting tot herstel van misvattingen en verzuimen die ten aanzien van de in artikel 22, eerste lid, bedoelde opdrachten door de dienst mochten zijn begaan, vervalt wanneer dit herstel niet binnen twee jaren nadat de opdrachten zijn gegeven, is verzocht."

9.3. De hiervoor aangehaalde bepalingen uit het Girobesluit 1966 bevatten naar het oordeel van het hof in essentie gelijke bepalingen en sancties als welke later zijn opgenomen in artikel 12 en 13 van de AVP, zij het dat in het Girobesluit 1966 is bepaald dat de verplichting tot herstel pas later vervalt, namelijk indien niet binnen 2 jaar na de opdracht om herstel is verzocht.

9.4. De artikelen 12 en 13 AVP respectievelijk artikel 24 lid 5 Girobesluit 1966 strekken ertoe te voorkomen dat de Postbank wordt aangesproken wegens een onjuiste of onvolledige uitvoering van een opdracht nadat de cliënt redelijkerwijs daarmee bekend kon zijn en hij desondanks gedurende 12 respectievelijk 24 maanden nadien daarvan geen melding heeft gedaan aan de Postbank. Artikel 13 AVP respectievelijk artikel 24 lid 5 Girobesluit 1966 bepaalt dat na ommekomst van de termijn van 12 respectievelijk 24 maanden de inhoud van de opgaven van de Postbank respectievelijk de Postcheque en Girodienst geldt als te zijn goedgekeurd, omdat dit inhoudt dat de cliënt eventuele bezwaren heeft prijsgegeven. Voormelde artikelen strekken bovendien tot bescherming van de Postbank in haar verweer- en bewijspositie en in haar regresmogelijkheden jegens derden. Voormelde artikelen beogen (mede gelet op de aanzienlijke duur van de 12 respectievelijk 24- maanden termijn ) de mogelijkheid om de Postbank aan te spreken te beperken.

10. Toegepast op het onderhavige geval betekent een en ander dat [geïntimeerde] hoe dan ook contractueel verplicht was de rekeningafschriften van de Postbank op hun juistheid te controleren en tijdig, dat wil zeggen binnen 12 respectievelijk 24 maanden, te reclameren in geval van onregelmatigheden, op straffe van verlies van rechten.

Vaststaat dat [geïntimeerde] eerst na ommekomst van twee jaar, immers voor het eerst op 22 maart 1999 bij de Postbank heeft gereclameerd over het feit dat het bedrag dat hij op 18 maart 1997 op het postkantoor zegt te hebben gestort, niet is bijgeschreven op zijn girorekening bij de Postbank. In het licht van het vorenoverwogene leidt dat ertoe dat de Postbank zich in beginsel met vrucht op de vervaltermijn van de in artikel 13 AVP respectievelijk art 24 lid 5 Girobesluit 1966 opgenomen termijn kan beroepen.

11. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of, gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval, de redelijkheid en de billijkheid niet aan een succesvol beroep op bedoelde vervaltermijnen in de weg staan.

Naar het oordeel van het hof wegen de door de Postbank aangevoerde omstandigheden (meer dan 6.5 miljoen rekeninghouders; dagelijks gigantisch veel stortingen; bij een fout is onderzoek zinledig indien dat niet snel na die

fout plaatsvindt; bewijsnood van de Postbank) zwaarder dan de omstandigheden die [geïntimeerde] terzake heeft aangevoerd. [geïntimeerde] had, juist nu de storting een substantieel bedrag behelsde, zelf alert dienen te zijn op onjuistheden en/of onvolledigheden dienaangaande in de betrokken rekeningafschriften en op tijdige melding van eventuele onjuistheden of onvolledigheden aan de bank. Nu [geïntimeerde] zulks heeft nagelaten, moet het ervoor worden gehouden dat [geïntimeerde] met de juistheid van de hem toegezonden rekeningafschriften, waarin geen melding is gemaakt van die beweerde storting, heeft ingestemd, althans dat [geïntimeerde] niet meer met vrucht een beroep kan doen op de (beweerdelijk) niet juiste of niet volledige uitvoering van de door hem beweerdelijk aan de Postbank gegeven opdracht.

Dit betekent dat in het midden kan blijven of [geïntimeerde] de door hem beweerdelijk gedane storting ook werkelijk heeft verricht. De incidentele grief 1 treft geen doel en grief I van de Postbank en grief I van Postkantoren behoeven derhalve geen (verdere) behandeling.

Met betrekking tot de overige grieven in het principaal appel:

12. Postkantoren en Postbank maken in hun respectievelijke grieven (grief II, III en IV van de Postbank en grief 2 tot en met 7 van Postkantoren) kort samengevat bezwaar tegen de toewijzing van de vordering op grond van toerekenbare tekortkoming subsidiair - op basis van de ambtshalve aanvulling door de rechter van de rechtsgronden van de vordering met die uit onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking, zulks mede gelet op de inhoud van de artikelen 12 en 13 van de AVP.

13. Het hiervoor onder 11 overwogene staat aan toewijzing van de vordering op elk van de genoemde gronden in de weg.

14. De grieven II, III en IV van de Postbank en grief 2 tot en met 7 van Postkantoren slagen derhalve. Hetzelfde geldt voor grief 8 van Postkantoren

Bewijsaanbod

15. [geïntimeerde] heeft in alinea 72 van zijn conclusie van antwoord in hoger beroep tevens incidenteel appel aangeboden om het bewijs van zijn stellingen te leveren met alle middelen rechtens, in het bijzonder door het horen van getuigen. Gelet op het hiervoor onder 11 overwogene is dit aanbod niet relevant.

Met betrekking tot grief 2 in het incidenteel appel:

16. [geïntimeerde] maakt in deze grief bezwaar tegen de afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten. Nu de vordering van [geïntimeerde] alsnog zal worden afgewezen, kan deze grief - wat daar verder ook van zij - geen doel treffen.

De slotsom

17. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] zullen alsnog integraal worden afgewezen. [geïntimeerde] zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.

18. Postkantoren heeft voor het geval dat het vonnis wordt vernietigd terugbetaling gevorderd ex art. 6:203 BW van hetgeen ten gevolge van de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak aan [geïntimeerde] is betaald of door hem is verhaald.

De Postbank heeft zulks eveneens verzocht in haar memorie van grieven onder 7.

Het hof begrijpt dit verzoek aldus dat ook Postbank vordert, dat, indien het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd, [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot terugbetaling van het door de Postbank aan [geïntimeerde] betaalde bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 augustus 2000.

Deze vorderingen komen, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, voor toewijzing in aanmerking (zie HR 19 mei 2000, NJ 2000, 603).

De beslissing

Het gerechtshof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep

en opnieuw rechtdoende:

wijst de vordering van [geïntimeerde] af;

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan de Postbank en Postkantoren van een bedrag groot Euro 13.239,93 (fl. 29.176,96) dat door de Postbank en Postkantoren op grond van het beroepen vonnis is betaald of door [geïntimeerde] zou zijn verhaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 augustus 2000;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Postbank en Postkantoren in eerste aanleg op Euro 215,55 aan verschotten en Euro 782,-- aan salaris voor de procureur en in hoger beroep: in het principaal appel op Euro 328,-- aan verschotten en Euro 771,--aan salaris voor de procureur;

en in het incidenteel appel op nihil aan verschotten en Euro 386,-- aan salaris voor de procureur;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Zuidema en Meijeringh, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Mellink als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 23 juli 2003.