Hof Leeuwarden, 23-04-2003, nr. 0300026

Arrest d.d. 23 april 2003

Rolnummer 0300026

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

1. De vereniging Bond Van De Generieke Geneesmiddelen Industrie Nederland (BOGIN),

gevestigd te Haarlem,

2. Multipharma B.V.,

gevestigd te Weesp,

3. Alpharma B.V.,

gevestigd te Baarn,

4. Pharmachemie B.V.,

gevestigd te Haarlem,

5. Hexal Pharma Nederland B.V.,

gevestigd te Hillegom,

6. Katwijk Farma B.V.,

gevestigd te Leiden,

7. Magnafarma B.V.,

gevestigd te Zaandam,

8. Viatris B.V.,

gevestigd te Diemen,

9. Disphar International B.V.,

gevestigd te Hengelo,

appellanten,

in eerste aanleg: eiseressen,

hierna gezamenlijk te noemen: Bogin c.s.,

procureur: mr. J.V. van Ophem,

voor wie gepleit heeft mr. J.R.A. Schoonderbeek , advocaat te Utrecht,

tegen

Onderlinge Waarborgmaatschappij Geové RZG Zorgverzekeraar U.A.,

gevestigd te Groningen,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen: Geové,

procureur: mr. V.M.J. Both,

voor wie gepleit heeft prof. mr. G.R.J. de Groot, advocaat te Den Haag.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 12 december 2002 door de voorzieningenrechter van de rechtbank te Groningen.

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 9 januari 2003 is door Bogin c.s. hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Geové tegen de zitting van 22 januari 2003.

De conclusie van de dagvaarding, tevens houdende memorie van grieven in hoger beroep luidt:

"het hiervoor bedoelde vonnis van de Voorzieningenrechter in kort geding van de Rechtbank te Groningen op 12 december 2002, onder zaaknummer 61856/KG ZA 02-430 tussen partijen gewezen, te vernietigen en opnieuw recht doende zonodig onder aanvulling van de rechtsgronden bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, voorzover de wet zulks toelaat geïntimeerde te veroordelen:

1. om binnen drie dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest aan al haar verzekerden en alle apotheekhoudenden in Nederland een brief of telefax te sturen, onder gelijktijdige verzending van kopieën daarvan aan de raadsvrouwe van apellanten, welke brief of telefax ertoe strekt die personen en/of ondernemingen te berichten dat de maatregel als omschreven in de brieven van 14 oktober en 22 november 2002 is ingetrokken.

2. geïntimeerde te veroordelen tot betaling van een dwangsom van EURO 100.000,00 voor elke overtreding van enig gebod als bedoeld onder 1 van het petitum of gedeelten daarvan, danwel voor elke dag dat deze overtreding voortduurt, zulks ter keuze van appellanten.

3. geïntimeerde te veroordelen in de kosten van deze procedure."

Bij memorie van antwoord is door Geové verweer gevoerd met als conclusie:

"dat het hof Bogin c.s. in hun hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans - met verwerping van de aangevoerde grieven - het vonis van de voorzieningenrechter te Groningen van 12 december 2003 zal bekrachtigen, zo nodig met verbetering en aanvulling van gronden, en met veroordeling van Bogin c.s. in de kosten, aan de zijde van Geové in hoger beroep gevallen, in dier voege dat ieder van appellanten hoofdelijk in de proceskosten zal worden veroordeeld en dat het arrest wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard."

Geové heeft bij akte nog producties in het geding gebracht.

Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.

Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.

De grieven

Bogin c.s. hebben acht grieven opgeworpen.

De beoordeling

Met betrekking tot de feiten

1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1 van genoemd vonnis van 12 december 2002 zijn geen grieven ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.

Het geschil

2. In geding is de beslissing -in het vervolg aan te duiden als de doelmatigheidsmaatregel- van Geové dat zij, ingaande1 februari 2003, de declaraties van de apothekers en de apotheekhoudende huisartsen met wie zij een contract heeft gesloten (in het vervolg aan te duiden als apotheekhoudenden) voor de verstrekking van 20 mg fluoxetine tabletten -niet zijnde tabletten van het merk Prozac- uitsluitend zal honoreren indien zij het door Geové aangewezen preferente middel hebben verstrekt. Dit preferente middel betreft de fluoxetinetabletten die op de markt worden gebracht door Pharmachemie.

Geové heeft het middel van Pharmachemie als preferent aangewezen omdat dit middel de laagste prijs heeft op de Z-index (beter bekend onder de oude naam: de Taxe, welke is omschreven in artikel 8, eerste lid, onder i van het Verstrekkingenbesluit Ziekenfondsverzekering).

3. De door de fabrikant opgegeven prijs voor de Taxe is de prijs die Geové, krachtens de tariefbeschikking van het College Tarieven Gezondheidszorg (CTG), gehouden is aan apotheekhoudenden te vergoeden, verminderd met een percentage aan clawback van 6,82 ter afroming van de voordelen die apotheekhoudenden verkrijgen met bonussen en kortingen.

4. Geové heeft aangekondigd dat fluoxetine van Pharmachemie voor een periode van zes maanden als preferent middel is aangewezen en dat, indien andere fabrikanten hun prijzen tot de prijs van het preferente middel verlagen en deze prijs tenminste twee maanden vasthouden, ook de middelen van deze fabrikanten als preferent zullen worden aangewezen.

5. Bogin c.s. stellen dat deze doelmatigheidsmaatregel jegens hen, als producenten van medicijnen, als onrechtmatig is aan te merken omdat de leveranciers van de niet-preferente middelen beperkt worden in hun afzetmogelijkheden.

Het procesbelang

6. Appellanten sub 8 en 9 produceren geen fluoxetine en zijn door de aangevochten doelmatigheidsmaatregel niet rechtstreeks in hun belang getroffen. Het hof volgt niet hun betoog dat zij een afgeleid belang hebben omdat in de toekomst een zelfde soort maatregel mogelijk wordt getroffen voor andere medicijnen die zij wel produceren. Hetzelfde geldt voor appellante sub 4 -Pharmachemie- die, hoewel door deze doelmatigheidsmaatregel begunstigd, vreest dat haar product bij volgende soortgelijke maatregelen voor andere medicijnen niet als preferent middel wordt aangewezen. Eventuele in de toekomst te nemen maatregelen ten aanzien van andere medicijnen dienen immers op hun eigen merites te worden beoordeeld.

7. Het hof zal deze drie appellanten, wegens gebrek aan procesbelang, niet-ontvankelijk verklaren.

Strijd met het Verstrekkingenbesluit en de WTG

8. Bogin c.s. hebben betoogd dat de doelmatigheidsmaatregel in strijd is met het Verstrekkingenbesluit Ziekenfondsverzekeringen (in het vervolg: het Verstrekkingenbesluit) en de tariefbeschikking voor apotheekhoudenden van het CTG, gebaseerd op de Wet Tarieven Gezondheidszorg (WTG).

9. De voorzieningenrechter heeft het hiertegen primair gevoerde prealabele verweer gehonoreerd dat inhield dat aan Bogin c.s. geen beroep op deze bepalingen toekomt omdat de daarin vervatte normen niet strekken tot bescherming van de belangen van Bogin c.s. Tegen dit oordeel richt zich grief 1.

10. Het hof overweegt dat de Ziekenfondswet, waarop het verstrekkingenbesluit is gebaseerd, er toe strekt om het deel van de bevolking met een inkomen beneden de ziekenfondsgrens een goede en doelmatige geneeskundige verzorging te waarborgen. Deze wet wordt uitgevoerd in een driehoeksrelatie tussen de verzekerden, die een wettelijke aanspraak op zorg in natura hebben, de ziekenfondsen, die de hiervoor genoemde wettelijke aanspraken moeten verwezenlijken en de hulpverleners, met wie de ziekenfondsen overeenkomsten sluiten ter realisatie van deze verplichting. Daarnaast is krachtens bedoelde wet een rol weggelegd voor de (centrale) overheid, het College van zorgverzekeringen en het College van toezicht op de zorgverzekeringen. In het stelsel van de Ziekenfondswet is geen plaats ingeruimd voor toeleveranciers van de hulpverleners. De normen, gesteld bij en krachtens deze wet, hebben niet de strekking de belangen van deze derden, zoals de fabrikanten van medicijnen, te beschermen. Aan hen komt dan ook geen beroep op de bepalingen van deze wet toe. Dat zij een feitelijk belang hebben bij een bepaalde wijze van uitvoering van de Ziekenfondswet maakt dit niet anders.

11. De WTG heeft ten doel evenwichtige tarieven tot stand te brengen, mede met het oog op de beheersing van de kosten van de gezondheidszorg. Deze wet richt zich tot de patiënten, de zorgverleners en de ziektekostenverzekeraars en ziekenfondsen dan wel hun belangenverenigingen. Daarnaast is een rol weggelegd voor de (centrale) overheid en het College tarieven gezondheidszorg. Tot bescherming van (commerciële) belangen van andere partijen, zoals de leveranciers van geneesmiddelen, strekt deze wet niet. Ook voor deze wet geldt dat aan Bogin c.s. geen beroep op de bepalingen ervan toekomt. Dat hun belangen de facto door, met name, de tariefbeschikkingen krachtens deze wet genomen wel in het geding zijn, maakt zulks niet anders.

12. Bogin c.s. hebben zich voorts, zo hun geen rechtstreeks beroep op genoemde bepalingen toekomt, op de zogenaamde correctie Langemeijer beroepen, stellende dat Geové, naast de schending van het Verstrekkingenbesluit en de WTG, tevens de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt jegens hen niet in acht heeft genomen.

13. De correctie Langemeijer komt erop neer dat, hoewel een bepaalde rechtsnorm niet strekt tot bescherming van het geschonden belang, de overtreder van deze norm niettemin toch aansprakelijk is, omdat zijn handeling in strijd is met nog een andere zorgvuldigheidsnorm die dat belang wel beschermt. Bogin c.s. hebben naar 's hofs voorlopig oordeel onvoldoende aangegeven welke concrete andere (zorgvuldigheids)norm, anders dan de naleving van genoemde wetten, Geové ten nadele van hen heeft geschonden. Dat, zoals Bogin c.s. aanvoeren, Geové bij haar besluit onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van de fabrikanten van geneesmiddelen, is hiervoor niet voldoende, nu geen sprake is van een verplichting voor Geové om met die belangen rekening te houden.

14. Grief 1 faalt.

15. De voorzieningenrechter heeft voorts -gelet op het voorgaande ten overvloede- overwogen dat naar zijn voorlopig oordeel de door Geové getroffen doelmatigheidsmaatregel niet in strijd komt met het Verstrekkingenbesluit.

Tegen dit oordeel richt zich grief 2.

16. Artikel 8, eerste lid, onder j van de Ziekenfondswet kent aan de verzekerde een aanspraak op farmaceutische zorg toe. Deze aanspraak is geconcretiseerd in de artikelen 8 tot en met 11 van het verstrekkingenbesluit. Het tweede lid van artikel 10 bepaalt dat de verzekerde aanspraak heeft op een van de geneesmiddelen die de stof bevatten waarvan de stofnaam is vermeld op het recept.

17. Niet in geschil is dat wanneer de arts uitdrukkelijk op merknaam een recept uitschrijft (een specialité als bedoeld in artikel 8 Verstrekkingenbesluit, eerste lid onder b), in casu het merk Prozac, de apotheekhoudende gehouden is dit merkmedicijn te verstrekken en het ziekenfonds gehouden is dit merkmedicijn te vergoeden, ondanks dat Prozac duurder is dan het door Geové aangewezen preferente middel.

18. In grief 3 bestempelen Bogin c.s. zulks als een exces.

19. Het hof onderschrijft op dit punt het verweer van Geové dat, zo zulks deze kwalificatie verdient, het niet voortvloeit uit de doelmatigheidsmaatregel, aangezien de maatregel op dit punt geen wijziging brengt in de tevoren bestaande praktijk.

20. Indien de arts op stofnaam, zonder nadere aanduiding, in casu fluoxetine, voorschrijft, bevat de Ziekenfondswet noch de daarop gebaseerde regelgeving een duidelijke bepaling wie mag beslissen welk "leveranciersmerk" fluoxetinetabletten (een zogeheten branded generic in de zin van artikel 8, eerste lid onder d van het Verstrekkingenbesluit) in concreto wordt verstrekt.

21. Dat de doelmatigheidsmaatregel van Geové in strijd is met het primaat van de voorschrijvende arts, is onvoldoende aannemelijk gemaakt. Geové heeft ten pleidooie aangegeven dat indien de arts -hetgeen in de praktijk zelden of nooit gebeurt- uitdrukkelijk een bepaalde branded generic voorschrijft wegens een verschil in therapeutische werking, de apotheekhoudende alsdan gehouden is het preparaat van de voorgeschreven generieke producent te verstrekken, terwijl Geové in dat geval ook verplicht is om, gelijk dat ook bij Prozac gebeurt, dat specifieke middel te vergoeden tegen de geldende prijs ingevolge de tariefbeschikking van het CTG. Bogin c.s. hebben dit niet gemotiveerd betwist.

22. Niet gesteld of gebleken is dat sprake is van relevante therapeutische verschillen in de werking van de verschillende branded generics fluoxetine die in de Taxe zijn opgenomen. Dat de verpakkingen onderling verschillen en dat de patiënt bij een vervolgverstrekking mogelijk een ander type doosje in handen krijgt dan tevoren, acht het hof onvoldoende relevant. Hetzelfde gebeurde voorheen indien de apotheekhoudende op een andere leverancier overstapte omdat die leverancier hem hogere kortingen en bonussen verstrekte.

23. Het hof is voorshands van oordeel dat voor de stelling van Bogin c.s. dat, bij gebreke van enige nadere aanwijzing van de voorschrijvende arts, de keuze welk branded generic wordt verstrekt, het uitsluitende domein is van de apotheekhoudende waar het ziekenfonds buiten moet blijven, onvoldoende steun in de wet is te vinden.

24. Geové heeft in de contracten die zij met apotheekhoudenden heeft gesloten, een bepaling laten opnemen dat deze het product verstrekken dat voor Geové het goedkoopste is, zulks ter uitvoering van haar verplichting, opgenomen in artikel 38c van de Ziekenfondswet, om haar werkzaamheden op een doelmatige wijze uit te voeren. Het hof ziet voorshands niet in dat deze contractsbepaling zich niet verdraagt met artikel 10 van het Verstrekkingenbesluit. De in geding zijnde doelmatigheidsmaatregel van Geové vormt een uitwerking van die verplichting.

25. Grief 2 , die uitgaat van een andere uitleg van artikel 10 van het Verstrekkingenbesluit, faalt. Hetzelfde geldt grief 4, voor zover die van een zelfde uitleg van artikel 10 uitgaat..

26. Grief 3 klaagt er voorts over dat ten gevolge van de doelmatigheidsmaatregel de arts vaker het specialité Prozac zal voorschrijven. Het hof acht, met Geové, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat als gevolg van de maatregel de artsen op grote schaal meer op de merknaam Prozac zullen gaan voorschrijven.

27. Ook de derde grief kan niet slagen.

28. Bogin c.s. hebben in de vierde grief voorts nog betoogd dat de doelmatigheidsmaatregel enerzijds niet waarborgt dat de producent van het preferente middel in staat is om de markt te voorzien, terwijl anderzijds voor niet-preferente middelen in de markt lagere transactieprijzen kunnen voorkomen, waarvan het onredelijk is dat deze niet aan bod komen.

29. Het eerste onderdeel van deze klacht kan naar het oordeel van het hof reeds daarom niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep leiden, omdat niet in geding is dat Pharmachemie in staat is om de apotheekhoudenden van Geové de benodigde fluoxetine-tabletten te leveren. Dat ten gevolge van bonussen en kortingen, andere producten dan het preferente middel tussen groothandel en apotheekhoudende voor lagere prijzen worden verhandeld, is evenmin van belang, aangezien voor Geové uitsluitend de Taxe-prijs relevant is als het uitgangspunt voor het bedrag dat zij dient te vergoeden. Niet valt in te zien waarom producenten die met lagere, feitelijke, transactieprijzen werken, niet ook hun Taxe-prijs kunnen verlagen indien zij aan de bij Geové onder contract staande apotheekhoudenden wensen te leveren.

30. De vierde grief faalt op alle onderdelen

De Taxe en de WEM

31. Bogin c.s. hebben aangevoerd dat de doelmatigheidsmaatregel is strijd is met het mededingingsrecht omdat deze is gebaseerd op de Taxe welke prijslijst zelf in strijd is met de Wet op de Economische Mededinging (WEM).

32. De voorzieningenrechter heeft dit verweer terzijde gelaten omdat Bogin c.s. dat verweer in eerste aanleg onvoldoende hadden geadstrueerd.

33. De grieven 5 en 7 richten zich tegen dat oordeel.

34. Het hof stelt voor op dat de, door de fabrikant opgegeven, Taxe-prijs zowel in de thans geldende tariefbeschikking van het CTG als in de tariefbeschikking zoals die volgens Bogin c.s. in de toekomst mogelijk zal luiden, de grondslag vormt voor de vergoeding die de ziekenfondsen aan de apotheekhoudende dienen uit te betalen. Het feit dat de doelmatigheidsmaatregel ook bij dit instrument aanknoopt, kan, indien het betoog van Bogin c.s. al zou opgaan, bezwaarlijk reden zijn om Geové te verplichten de maatregel in te trekken en weer over te gaan tot vergoeding van alle middelen met als grondslag eveneens diezelfde Taxe-prijs.

35. Dat de Taxe als zodanig in strijd is met de mededingingswet, acht het hof vooralsnog niet voldoende aannemelijk gemaakt. De Taxe is een openbare prijslijst van door de fabrikanten zelf vastgestelde adviesprijzen. De daadwerkelijke transactieprijzen wijken, ten gevolge van tussen de leveranciers en de tussenhandel overeengekomen bonussen en kortingen, aanzienlijk af van de op de Taxe aangegeven prijzen. Dat de publicatie van dergelijke adviesprijzen de facto werkt als een systeem van collectieve verticale prijsbinding, acht het hof niet aangetoond nu het hier feitelijk gaat om maximumprijzen waarbij in de overeenkomsten tussen de leveranciers en hun afnemers veelvuldig in neerwaartse richting van wordt afgeweken. Dat de publicatie van deze prijzen op andere wijze de mededinging zou belemmeren, acht het hof voorshands eveneens weinig aannemelijk.

36. Het hof acht voorts evenmin voldoende aannemelijk geworden dat het gebruik dat Geové van de Taxe maakt door de producent die de laagste prijs voor de Taxe heeft opgegeven tot preferent producent aan te wijzen, in strijd zou zijn met de Mededingingswet. Dat de Nederlandse Mededingingsautoriteit inmiddels een onderzoek is gestart naar de mededingingsrechtelijke aspecten van de Taxe, is voorshands onvoldoende reden voor een ander oordeel.

37. De grieven 5 en 7 falen.

Aanbestedingsplicht

38. In grief 6 wordt het oordeel van de voorzieningenrechter aangevochten dat door Bogin c.s. onvoldoende is aangegeven waarom de door haar in eerste aanleg gesuggereerde aanbestedingsprocedure moet worden gevolgd.

39. Naar het oordeel van het hof hebben Bogin c.s. evenwel ook in appèl geen deugdelijke grondslag aangegeven op grond waarvan Geové in dit geval een aanbestedingsprocedure had moeten volgen. Geové heeft voorshands met recht aangevoerd dat richtlijn 93/36/EEG haar daartoe niet verplichtte, omdat zij geen rechtstreekse opdracht geeft aan de geneesmiddelenproducent en voorts het totaalbedrag dat zij voor fluoxetinepillen moet vergoeden, het in deze richtlijn genoemde drempelbedrag niet overschrijdt.

40. Bogin c.s. hebben aangevoerd dat zij niet hebben geparticipeerd in de aanbestedingsprocedure die Geové had geëntameerd alvorens de doelmatigheidsmaatregel af te kondigen, omdat Geové geen omzetgarantie kon geven. Het hof acht zulks onvoldoende grond om te oordelen dat het Geové vervolgens niet vrijstond om de doelmatigheidsmaatregel te treffen.

41. Ook de zesde grief faalt.

Belangenafweging

42. In grief 8 voeren Bogin c.s. aan dat de Minister van VWS een nieuwe tariefmaatregel heeft aangekondigd, die inhoudt dat de clawback voor specialités wordt verhoogd tot 9 procent en de prijs voor branded generics wordt gemaximeerd op 40% van de (historische) Taxe-prijs van het merkproduct. Deze maatregel zou volgens de toelichting op grief 8 in moeten gaan per 1 maart 2003. Bij afweging van de belangen had deze komende, ingrijpende, wijziging van de tariefstructuur voor de voorzieningenrechter reden moeten zijn voor een andere belangenafweging.

43. Het hof constateert dat per 1 maart 2003 geen gewijzigde tariefmaatregel in werking is getreden. Weliswaar zijn op 10 maart 2003 de "Beleidsregels inkoopvergoeding apotheekhoudenden" van de Minister van VWS in de Staatscourant gepubliceerd, maar een nieuwe tariefbeschikking van het CTG is nog niet genomen. Zo deze er komt, zal dat volgens partijen niet voor 1 mei 2003 zijn.

44. Het hof overweegt dat onzekere, toekomstige, regelgeving geen reden kan zijn om de op 1 februari 2003 ingegane doelmatigheidsmaatregel als onrechtmatig jegens de Bogin c.s. te bestempelen.

45. Ook deze grief slaagt niet.

46. Hetzelfde geldt voor de negende grief, die geen bijzondere inhoud heeft en geen bespreking behoeft.

Nieuwe grieven.

47. Bogin c.s. hebben ten pleidooie nog een tweetal nieuwe grieven naar voren gebracht, te weten dat Geové tot 1 februari 2003 alle declaraties voor elk generiek merk fluoxetine heeft vergoed en daarmee het vertrouwen heeft gewekt dat de medewerkersovereenkomsten haar daartoe verplicht, en dat Geové misbruik maakt van haar machtspositie.

48. Geové heeft zich er uitdrukkelijk tegen verzet om deze nieuwe grieven in het debat te betrekken. Volgens vaste jurisprudentie (zie onder andere HR 4 oktober 1996, NJ 1997,66) dient het hof deze grieven onder deze omstandigheden onbesproken te laten.

De slotsom

49. Het hof zal appellanten sub 4, 8 en 9 niet-ontvankelijk verklaren.

Aangezien alle grieven falen, zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd met veroordeling van Bogin c.s. als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep.

De beslissing

Het gerechtshof:

verklaart appellanten sub 4, 8 en 9 niet-ontvankelijk in hun hoger beroep;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Bogin c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Geové tot aan deze uitspraak op Euro 230,-- aan verschotten en Euro 1.542,-- aan salaris voor de procureur;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Kuiper en Voorink, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 23 april 2003.