Hof Amsterdam, 16-07-2013, nr. 200.118.812/01

Partijen worden hierna respectievelijk de vrouw en de man genoemd.

De vrouw is op 18 december 2012 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikkingen van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 10 maart 2010, 9 november 2011 en 19 september 2012, alle met kenmerk 441427 FA RK 09-8196.

De vrouw heeft op 20 december 2012 nadere stukken ingediend.

De man heeft op 1 maart 2013 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.

De vrouw heeft op 12 april 2013 een verweerschrift in het hoger beroep van de man ingediend.

De zaak is op 30 mei 2013 ter terechtzitting behandeld.

Ter terechtzitting zijn verschenen:

- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;

- de man, bijgestaan door zijn advocaat.

De advocaat van de vrouw heeft een pleitnotitie overgelegd. De advocaat van de man heeft het taxatierapport van EKZ Makelaars van 6 februari 2009 overgelegd.

Partijen zijn [in] 1995 onder het maken van huwelijkse voorwaarden gehuwd. Hun huwelijk is op 9 augustus 2010 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 10 maart 2010 in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk zijn twee kinderen geboren.

De huwelijkse voorwaarden houden voor zover thans van belang het volgende in:

Algehele uitsluiting

Artikel 1

De echtgenoten zijn met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen gehuwd.

(…)

Inkomen en belastingen

Artikel 6

1. Inkomen

a. Onder inkomen wordt verstaan het begrip belastbaar inkomen als bedoeld in de Wet op de inkomstenbelasting 1964 verminderd met de daarover verschuldigde belasting op inkomen en premieheffing –volksverzekeringen (…).

(…)

Kosten huishouding

Artikel 7

1. De kosten van de gemeenschappelijke huishouding (…) worden voldaan uit de inkomens van de echtgenoten naar evenredigheid daarvan; voor zover deze inkomens ontoereikend zijn, worden deze kosten voldaan uit ieders vermogen naar evenredigheid daarvan. Onder deze kosten worden mede verstaan premies voor gebruikelijke verzekeringen, huurpenningen voor de echtelijke woning en renten van geldleningen voor de financiering van de echtelijke woning, de inboedel en de gezinsauto.

(…)

Verrekening van inkomsten

Artikel 9

De echtgenoten verplichten zich over elk kalenderjaar hetgeen van hun inkomen in de zin van artikel 6, onder aftrek van hetgeen daarvan is besteed voor de gemeenschappelijke huishouding, overblijft onderling te verrekenen in die zin dat de comparant sub 1 [de man] gerechtigd is tot zestig procent (60%) en de comparante sub 2 [de vrouw] gerechtigd is tot veertig procent (40%) van de overblijvende inkomsten als hiervoor bedoeld.

Indien de echtgenoten over en weer een vordering op elkaar krijgen worden de vorderingen door een desbetreffende verklaring verrekend tot het bedrag van de kleinste vordering. (…)

Artikel 10

1. De uitkering van het verschuldigde moet gedaan worden binnen een jaar na afloop van het desbetreffende kalenderjaar.

2. Ingeval gewichtige redenen zich verzetten tegen prompte voldoening zullen de echtgenoten een redelijke betalingsregeling – al of niet met zekerheidsstelling – treffen waarbij de belangen van beiden in acht genomen worden.

(…)

Artikel 12

Geen verrekening heeft plaats:

a. over de tijd, dat de echtgenoten anders dan in onderling overleg niet samenwonen of dat tussen hen scheiding van tafel en bed bestaat;(…)

Partijen hebben in december 2001 van de vader van de man de mede-eigendom, ieder voor de onverdeelde helft, verworven van de kadastrale percelen gemeente […] sectie D nummers [1] respectievelijk [2], plaatselijk bekend als [a] respectievelijk [b] te [plaatsnaam]. In 2002 hebben partijen de boerderij op perceel nummer [1] ingrijpend verbouwd tot een bedrijfswoning (met aangebouwde garage) en als echtelijke woning in gebruik genomen. Vanaf 15 november 2008 woont de vrouw daar alleen, met de zoon van partijen, [x]. Op het achtergelegen perceel nummer [2] bevinden zich drie loodsen, verdeeld in 17 afzonderlijke units. Partijen verhuren de units voor gemeenschappelijke rekening. De vrouw heeft (tot en met omstreeks boekjaar 2011) de verhuuradministratie gevoerd. De boekhouder van de man heeft exploitatieoverzichten opgemaakt over de boekjaren 2008 tot en met 2011. De percelen zijn bezwaard met hypothecaire leningen tot een bedrag van in totaal € 647.309,11 (stand op 31 december 2011). Rente en aflossingen op deze leningen worden uit de huuropbrengsten betaald. Partijen hebben borgsommen ontvangen van de huidige huurders tot een bedrag van in totaal € 11.563,- (per 31 december 2011).

De man heeft een eigen onderneming (eenmanszaak) [de onderneming]. De man heeft de onderneming (zonder het vastgoed) in 1985 van zijn vader overgenomen. De onderneming gebruikt een terrein met koetsenschuur, paardenstallen en een werkplaats/vrachtwagenloods, gelegen aan de [c] achter de loodsen. De man heeft dit terrein in 1993 van zijn vader overgenomen voor een bedrag van circa NLG 265.000,-. De koopsom is gefinancierd met een lening van zijn vader.

De vrouw oefent sedert 2007 een onderneming (eenmanszaak) uit onder de naam [V].

In principaal en incidenteel hoger beroep

Bij de bestreden beschikking van 19 september 2012 is bepaald:

- dat de inboedel van de voormalig echtelijke woning toekomt aan de vrouw;

- dat het aandeel van de vrouw in de gemeenschappelijke onroerende zaak wordt toegedeeld aan de man;

- dat de man de onder 2.3 van die beschikking genoemde schulden voor zijn rekening zal nemen en de vrouw te dien aanzien zal vrijwaren;

- dat de man zich tot het uiterste zal inspannen om de vrouw te doen ontslaan uit de hoofdelijkheid ten aanzien van voormelde schulden;

- dat de man in het kader van overbedeling een bedrag van € 208.028,95 aan de vrouw zal voldoen;

- dat de vrouw binnen drie maanden na de notariële levering van de onroerende zaak aan de man de voormalig echtelijke woning metterwoon en geheel ontruimd en in de staat per 9 augustus 2010 zal hebben verlaten;

- dat de man de verplichting tot terugbetaling van de borgsommen voor zijn rekening zal nemen en de vrouw te dien aanzien zal vrijwaren;

- dat de vrouw in het kader van overbedeling een bedrag van € 5.309,50 zal voldoen aan de man.

De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikkingen in zoverre, te bepalen dat:

( a) de waarde van de gemeenschappelijke onroerende zaak wordt vastgesteld op € 1.275.000,- althans op een zodanige waarde als het hof juist zal achten;

( b) bij de hypothecaire schulden die in mindering moeten worden gebracht op de waarde van de onroerende zaak zoals onder (a) omschreven, zal worden uitgegaan van het saldo op het moment dat de eigendomsoverdracht van deze onroerende zaken plaatsvindt, subsidiair dat wordt uitgegaan van een bedrag van € 640.309,82, en per 31 december 2012 te verminderen met een bedrag van € 6.042,37;

( c) dat de vrouw zes maanden na notariële levering van de bedrijfswoning deze zal ontruimen;

( d) partijen zullen overgaan tot verrekening van (het saldo uit belegging van) de overgespaarde inkomsten, waarbij de koetsenvoorraad van de man zal worden gesteld op € 399.000,- en de waarde van de onderneming zal worden vastgesteld op een door het hof te bepalen wijze;

( e) de man de wettelijke rente zal voldoen vanaf de peildatum 1 januari 2010, zoals aangenomen door de rechtbank Amsterdam c.q. vanaf een door het hof vast te stellen peildatum, met dien verstande dat, voor het geval het hof de peildatum van de waardering van de onroerende zaak overeenkomstig de rechtbank vaststelt op februari 2009, de rentevergoeding zal worden vastgesteld over het bedrag dat de vrouw ter zake van de afrekening van de onroerende zaak dient te ontvangen vanaf de peildatum voor de waardevaststelling van deze onroerende zaak;

( f) de man in de kosten van de procedure zal worden veroordeeld.

De man verzoekt de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar principaal hoger beroep, althans het door haar verzochte af te wijzen. In incidenteel hoger beroep verzoekt hij de bestreden beschikking van 19 september 2012 te vernietigen, voor zover daarin is afgewezen zijn verzoek om ter zake van de verrekening van de exploitatieopbrengsten te bepalen dat de vrouw aan hem een bedrag van € 27.302,07 zal voldoen, en opnieuw rechtdoende te bepalen dat:

- de vrouw verplicht is om ter gelegenheid van de overdracht van het onroerend goed op naam van de man, het door administratiekantoor Klaas Kleijn vast te stellen en te berekenen bedrag aan kasgeld dat de vrouw bij de overgang van de exploitatie nog onder zich heeft, aan de man te voldoen en voorts dat de vrouw verplicht is om aan de man te betalen ter gelegenheid van de overdracht van het onroerend goed, een door administratiekantoor Klaas Kleijn te berekenen en vast te stellen bedrag aan teveel door de vrouw van de exploitatie-rekening opgenomen privébedragen;

- de vrouw aan de man vanaf 1 januari 2013 een gebruikersvergoeding zal betalen van € 895,- per maand of gedeelte van een maand dat de vrouw nog na 1 januari 2013 in de voormalig echtelijke woning woont, althans een door het hof in goede justitie te bepalen vergoeding.

De vrouw verzoekt de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn incidenteel hoger beroep, althans het door hem verzochte af te wijzen, met veroordeling van hem in de kosten van de procedure.

In principaal en incidenteel hoger beroep

De grieven stellen de volgende geschilpunten aan de orde:

- de waardering van de gemeenschappelijke onroerende zaak (grief 1);

- de omvang van de hypothecaire schuld (grief 2);

- de termijn voor ontruiming van de woning (grief 3);

- de afrekening op grond van het verrekenbeding (grief 4);

- de wettelijke rente over door de vrouw te ontvangen bedragen (grief 5)

- de eindafrekening van de vastgoedexploitatie (incidentele grief 1);

- de gebruiksvergoeding (idem).

Deze geschilpunten zullen hierna worden besproken.

Peildatum

Ter zitting van 1 februari 2010 van de rechtbank zijn de partijen overeengekomen dat 1 januari 2010, zijnde de datum waarop de gemeenschappelijke huishouding door partijen is beëindigd, de peildatum voor de bepaling van de waarde en de omvang zal zijn. Partijen hebben hiermee aangeknoopt bij de in de huwelijkse voorwaarden opgenomen einddatum van de verrekenplicht.

Waardering van de de gemeenschappelijke onroerende zaak/hoogte hypotheekschulden

De vrouw stelt primair dat de waarde van de gemeenschappelijke onroerende zaak moet worden bepaald op € 1.275.000,-. Zij verwijst in dit verband naar een op haar verzoek uitgebracht taxatierapport van Makelaar Brockhoff van 29 juni 2011. De vrouw betwist dat bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 19 april 2011 is afgesproken de waarde van deze onroerende zaken te bepalen op de door EKZ Makelaars verrichte taxatie van € 1.075.000,- per 6 februari 2009. Subsidiair verzoekt zij het hof een onafhankelijk taxateur te benoemen. Zij gaat akkoord met toedeling aan de man tegen de door de te benoemen deskundige vast te stellen waarde per 1 januari 2010. De man verzet zich niet tegen een taxatie door een door het hof te benoemen deskundige. Volgens hem geldt echter de overeengekomen peildatum niet ten aanzien van de gemeenschappelijke onroerende zaak. De peildatum voor de waardering is – aldus de man - de datum van toedeling. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De ter zitting van 1 februari 2010 overeengekomen peildatum betreft kennelijk de peildatum voor de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden, waarbij het gaat om de waarde en de omvang van het verrekenvermogen. Een redelijke uitleg van deze afspraak brengt mee dat deze afspraak zich ook uitstrekt over de peildatum voor de waardering van de bedrijfswoning en de loodsen. Het hof zal in overeenstemming met deze afspraak als peildatum voor de waardering van de bedrijfswoning en de loodsen aan de [a en b] 1 januari 2010 hanteren.

Vast staat dat de percelen belast zijn met hypotheek en dat de hypotheekschuld op 31 december 2011 in totaal € 647.309,11 beliep. Niet in geschil is dat partijen op deze hypotheekschuld aflossen (met gelden afkomstig uit de verhuurexploitatie) en dat de hypotheekschuld hierdoor afneemt. Bij de uiteindelijke afrekening van de waarde van het aandeel van de vrouw in het vastgoed zal daarom rekening worden gehouden met de stand van de hypotheekschulden op de dag van levering van dit aandeel aan de man. Grief 2 behoeft geen verdere behandeling.

Het hof is voornemens een deskundige te benoemen voor het verrichten van een taxatie van de waarde bij (onderhandse) verkoop vrij van huur en gebruik op 1 januari 2010. Partijen zullen zich nog kunnen uitlaten over de keuze van de deskundige. De behandeling van grief 1 wordt aangehouden.

Termijn voor ontruiming van de woning

De rechtbank heeft de ontruimingstermijn van voormalig echtelijke woning bepaald op (uiterlijk) drie maanden na de notariële levering. De vrouw verzoekt de termijn vast te stellen op zes maanden, rekening houdend met het woonbelang van haar en van [x] en met het belang een andere locatie voor haar onderneming te vinden (met mogelijkheid de twee pony’s te stallen en op het terrein los te laten lopen). Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het geschil over de verdeling van de voormalig echtelijke woning loopt al een aantal jaren. Het eerste verzoek tot verdeling dateert van 30 juli 2009. Toedeling van het gezamenlijke vastgoed aan de man is besproken op de zitting van 19 april 2011 en de vrouw is daarmee akkoord gegaan in haar akte van 10 augustus 2011. De vrouw heeft sedertdien voldoende tijd gehad vervangende woonruimte en een andere locatie voor de uitoefening van haar onderneming te vinden. Een ontruimingstermijn van drie maanden is onder deze omstandigheden niet onredelijk. Grief 3 faalt.

Gebruiksvergoeding

De man verzoekt in hoger beroep (alsnog) om toekenning van een vergoeding voor het gebruik van de bedrijfswoning van € 895,- per maand vanaf 1 januari 2013, dit op grond dat hij nog steeds de helft van de hypotheekrente voldoet van € 1.790,- bruto per maand, terwijl de vrouw niettegenstaande de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 19 september 2012 heeft geweigerd mee te werken aan een notariële levering op 31 december 2012. Ter zitting is aan de orde gekomen dat de man in eerste aanleg zijn het verzoek tot toekenning van een gebruiksvergoeding heeft ingetrokken op grond van een in de procedure tot wijziging van de kinderbijdrage getroffen (en in de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 25 januari 2012 met kenmerk 485741/FA RK 11-2392 vastgelegde) schikking met - voor zover hier van belang - de volgende inhoud: “In verband hiermee hebben partijen teven afgesproken dat de man afziet van een door de vrouw te betalen gebruikersvergoeding van de door de vrouw bewoonde woning gelegen aan de [a] te [plaatsnaam] (…)”. Noch de tekst van deze schikking noch hetgeen de man op dit punt overigens heeft toegelicht biedt aanknopingspunten voor de opvatting dat deze afspraak in de tijd zou zijn beperkt, te weten dat in het geval waarin de vrouw de woning niet binnen drie maanden na de eindbeschikking van de rechtbank in de (hier aan de orde zijnde) boedelzaak zou hebben ontruimd, de man alsnog aanspraak kan maken op een vergoeding voor het gebruik. Er bestaat – gelet op de verwevenheid van de door de man betaalde bijdrage in de hypotheeklasten met zijn verplichtingen tot levensonderhoud - onvoldoende aanleiding om aan de man thans met ingang van 1 januari 2013 (alsnog) een gebruiksvergoeding toe te kennen. Het in hoger beroep wederom c.q. alsnog gedane verzoek van de man zal worden afgewezen.

Eindafrekening vastgoedexploitatie

Niet in geschil is dat partijen ook na de ontbinding van het huwelijk de loodsen op het terrein achter de bedrijfswoning voor gemeenschappelijke rekening zijn blijven exploiteren. Partijen zijn het erover eens dat nog een eindafrekening van de verhuurexploitatie dient plaats te vinden, zodra het aandeel van de vrouw in de loodsen aan de man is overgedragen. Partijen zijn verdeeld over de vraag met ingang van welke datum de afrekening van ieders aandeel in het exploitatiesaldo – rekening houdende met ieders opnamen - dient te worden berekend. Hierop heeft de incidentele grief van de man betrekking. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De vastgoedexploitatie betreft een eenvoudige gemeenschap waarin partijen ieder voor de onverdeelde helft deelnemen. Partijen delen op grond van art. 3:172 BW bij helfte in de vruchten en andere voordelen en dragen ieder voor de helft bij tot de uitgaven ten behoeve van het vastgoed. Partijen hebben over de boekjaren 2001 tot en met 2007 geen exploitatierekeningen opgemaakt en hebben in onderling overleg telkens de netto-huuropbrengsten verdeeld. Over de boekjaren 2008 tot en met 2011 heeft de boekhouder van de man op basis van de verhuuradministratie (die werd bijgehouden door de vrouw) jaarlijkse exploitatierekeningen opgemaakt. De man heeft aangevoerd dat partijen vanaf 15 november 2008 feitelijk gescheiden leven en – zo begrijpt het hof – vanaf dat tijdstip de informele afrekening van de netto-huuropbrengsten is geëindigd. De vrouw heeft dit betwist. Partijen hebben nog tot 1 januari 2010 een gemeenschappelijke huishouding gevoerd, zolang partijen nog samenwoonden hebben zij veel huurbetalingen contant ontvangen en zijn door ieder van partijen regelmatig contante gelden opgenomen. Het hof zal – nu partijen zelf ter zitting van 1 februari 2010 hebben vastgesteld dat de gemeenschappelijke huishouding per die datum is geëindigd, 1 januari 2010 als startdatum voor de eindafrekening van de verhuurexploitatie van het gezamenlijke vastgoed nemen.

Het hof is voornemens een deskundige te benoemen teneinde een eindafrekening van de verhuurexploitatie op te stellen (inclusief verantwoording van bank- en kasgelden en reservering voor ontvangen borgsommen). De vrouw is verplicht aan deze deskundige de verhuuradministratie en de administratie van bank- en kasgelden ter beschikking te stellen voor zover zij deze nog niet heeft afgegeven aan de boekhouder van de man. Partijen kunnen zich uitlaten over de persoon van de deskundige en over de aan de deskundige te stellen vragen. De behandeling van de incidentele grief wordt aangehouden.

Afrekening van het verrekenbeding

Partijen hebben tijdens huwelijk geen uitvoering gegeven aan de verplichting tot verrekening van hetgeen van hun inkomen gedurende een kalenderjaar overblijft onder aftrek van hetgeen daarvan is besteed voor de gemeenschappelijke huishouding (in de verhouding 60% voor de man en 40% voor de vrouw). Art. 1:141 lid 1 BW bepaalt dat in een dergelijk geval de verplichting tot verrekening in stand blijft en zich uitstrekt over het saldo, ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet verrekend is, alsmede over de vruchten daarvan. De verrekenplicht heeft betrekking over de periode van 15 maart 1995, de huwelijksdatum, tot 1 januari 2010, de door partijen overeengekomen peildatum. Onder inkomen wordt in de huwelijkse voorwaarden verstaan het begrip belastbaar inkomen als bedoeld in de Wet op de inkomstenbelasting 1964 verminderd met de daarover verschuldigde belasting op inkomen en premieheffing–volksverzekeringen.

Partijen hadden tijdens het huwelijk een aantal bronnen van inkomen. Het inkomen uit de verhuurexploitatie van de loodsen (vast staat dat partijen maandelijks ieder € 1.000,- opnamen van de verhuurrekening ten behoeve van de huishouding) zal bij de verrekening op grond van de huwelijkse voorwaarden buiten beschouwing worden gelaten. Dit inkomen zal in het kader van de verdeling van de mede-eigendom worden afgerekend, waarbij een andere verdeelsleutel geldt (te weten 50/50) dan bij het verrekenbeding. Een tweede bron van inkomen is het resultaat uit de onderneming van de man ([de onderneming]). De vrouw heeft gesteld dat de in de onderneming van de man behaalde winst niet aan de kosten van de huishouding is besteed, maar telkens in de onderneming is geïnvesteerd. Hierdoor is de waarde van onderneming tijdens huwelijk toegenomen. De vrouw maakt aanspraak op een evenredig aandeel in de vermogensvermeerdering tijdens huwelijk. Hierop heeft haar grief 4 betrekking. De man stelt dat tijdens het huwelijk in [de onderneming] per saldo een negatief resultaat is behaald, zodat geen sprake kan zijn van overgespaard inkomen uit die bron, en verwijst daartoe naar het door hem als productie 8 bij het inleidende verzoekschrift overgelegde overzicht. De man heeft toegelicht dat hij [de onderneming] vóór het huwelijk (in 1985) heeft overgenomen van zijn vader en dat hij eveneens vóór het huwelijk (in 1993) het terrein met de koetsenschuur, paardenstallen (en een nadien gerealiseerde werkplaats/vrachtwagenloods), van zijn vader heeft overgenomen, dat de koopsom is gefinancierd met een lening van zijn vader waarop tijdens huwelijk niet is afgelost, dat voor de onderneming in april 2008 nieuwe financiering is verkregen uit een zakelijke lening bij ING Bank (met nummer 67.18.04.138) van € 200.000,- en dat hiermee de lening van zijn vader is afgelost (een bedrag van € 121.000,-) en dat het restantbedrag van € 79.000,- in de onderneming geïnvesteerd, zo begrijpt het hof, onder meer voor de bouw van de werkplaats/vrachtwagenloods. De onderneming betaalt de rente en lost jaarlijks een bedrag van € 4.008,- af op de lening bij ING Bank, aldus de man. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Op grond van de in zoverre niet of onvoldoende bestreden stellingen van de man staat vast dat [de onderneming] (de onderneming en de daaraan verbonden activa) vóór het huwelijk door de man is verkregen. De verrekenplicht heeft geen betrekking op het in deze onderneming ten huwelijk aangebrachte vermogen en evenmin op de autonome waardestijging (van de activa) van de onderneming tijdens huwelijk. Wel strekt de verrekenplicht zich uit tot het resultaat van de belegging van overgespaard inkomen in de onderneming. De onderneming wordt tot het te verrekenen vermogen gerekend voor het aandeel dat overeenkomt met het daarin tijdens huwelijk belegde overgespaarde inkomen. Aan de hand van de in art. 1:136 lid 1 BW vermelde maatstaf zal worden bepaald voor welk gedeelte de vrouw meedeelt in de waardestijging van de (activa van de) onderneming (HR 10 juli 2009, NJ 2009, 377). Het bedrag dat tussen partijen verrekend moet worden kan dan bepaald worden door het tijdens huwelijk uit overgespaard inkomen in de onderneming geïnvesteerde bedrag te delen door de waarde van de onderneming bij aanvang van het huwelijk vermeerderd met het in 2008 door middel van de geldlening bij ING extra geïnvesteerde bedrag van € 79.000,-. Bij de toepassing van deze maatstaf zal de waarde van de grond en van de koetsenschuur en de paardenstallen (met de daaraan verbonden hypothecaire schuld ter financiering van de verwerving van € 121.000,-) buiten beschouwing worden gelaten, zoals ter zitting van 30 mei 2013 met partijen is besproken. Dit vastgoed is vóór huwelijk verworven met geleend geld en gesteld noch gebleken is dat partijen tijdens huwelijk uit overgespaard inkomen op deze lening hebben afgelost. Wel zal bij de bepaling van de waarde van de onderneming op 1 januari 2010 rekening worden gehouden met de waarde van de werkplaats/vrachtwagenloods, aangezien deze tijdens huwelijk is gebouwd en niet kan worden uitgesloten dat partijen daarin wel overgespaard inkomen hebben geïnvesteerd. Nu de man niet heeft gesteld dat in de onderneming van de vrouw ([V]) overgespaard inkomen is geïnvesteerd, zal deze onderneming buiten de verrekening worden gelaten.

De man heeft aangevoerd dat per saldo geen overgespaard inkomen in de onderneming is geïnvesteerd, aangezien de winsten in sommige jaren gebruikt zijn om de verliezen in andere jaren af te dekken en dat tijdens huwelijk per saldo een verlies van ca € 25.000,- is geleden. Deze stelling faalt. Op grond van het verrekenbeding wordt overgespaard inkomen jaarlijks verrekend, maar vindt geen verliesverrekening plaats. Dat brengt mee dat in goede jaren het batig saldo met de vrouw verrekend had moeten worden (en nu dit is nagelaten het resultaat van de belegging daarvan in de onderneming bij het einde van het huwelijk wordt afgerekend) en in slechte jaren het verlies voor eigen rekening van de man komt c.q. op het ondernemingsvermogen drukt. Uit het door de man als productie 8 bij het inleidende verzoekschrift overgelegde overzicht van de resultaten van [de onderneming] over de boekjaren 1995 tot en met 2007 blijkt dat in de boekjaren 1998, 2000, 2003, 2005 en 2006 een positief resultaat is geboekt. De man heeft de stelling van de vrouw dat dit positief resultaat niet is opgenomen maar telkens in de onderneming is geïnvesteerd, niet gemotiveerd weersproken. Integendeel, dat dit is gebeurd strookt met zijn eigen stelling dat per saldo geen winst uit de onderneming is opgenomen. Niet is aangevoerd en ook is niet aannemelijk geworden dat de winsten van [de onderneming] in de huishouding zijn verteerd. Partijen beschikten uit hoofde van de vastgoedexploitatie over voldoende geldmiddelen om te voorzien in de kosten van de huishouding. Het hof gaat dan ook ervan uit dat het gedurende het bestaan van de verrekenplicht (van 15 maart 1995 tot en met 31 december 2009) in enig jaar in [de onderneming] behaalde positieve resultaat niet is verteerd en telkens in de onderneming is geïnvesteerd. Er is dus sprake van een verplichting het ondernemingsvermogen te verrekenen naar evenredigheid van het aldus aan overgespaard inkomen daarin geïnvesteerde bedrag. Grief 4 slaagt in zoverre.

Het hof is voornemens een deskundige benoemen ter beantwoording van de volgende vragen:

Partijen zullen zich kunnen uitlaten over de persoon van de te benoemen deskundige en over deze vraagstelling.

Wettelijke rente

De vrouw betoogt met juistheid dat over een eventueel vast te stellen verrekenvordering de wettelijke rente verschuldigd is. Aangezien de huwelijkse voorwaarden (in art. 10) een termijn voor voldoening van de verrekenvordering bevatten, te weten uiterlijk één jaar na afloop van ieder verrekentijdvak, is de wettelijke rente in dit geval zonder nadere ingebrekestelling verschuldigd na verloop van één jaar vanaf de door partijen overeengekomen einddatum voor de verrekenplicht (1 januari 2010), dus vanaf 1 januari 2011. Grief 5 slaagt.

Slotsom

Partijen zullen zich uit kunnen laten over de persoon van de te benoemen deskundigen als bedoeld in rechtsoverwegingen 4.6, 4.12 en 4.17 en over de aan deze deskundigen te stellen vragen. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Het hof:

In principaal en incidenteel hoger beroep

stelt partijen in de gelegenheid ieder een akte te nemen als bedoeld in rechtsoverweging 4.19;

houdt de zaak pro forma aan tot zondag 11 augustus 2013 en bepaalt dat partijen genoemde akte uiterlijk een week voor genoemde datum aan het hof en aan de wederpartij over zullen leggen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.R. Sturhoofd, A.V.T. de Bie en W.J. van den Bergh in tegenwoordigheid van mr. B.J. Voerman als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2013.