HvJ EU, 06-12-2012, nr. C-457/10P

Met hun eerste middel stellen rekwirantes dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niet correct te onderzoeken of de vaststelling dat de stijging van het gebruik van PPR's ten koste van H2-blokkers geleidelijk is verlopen, relevant is. Dit middel omvat twee onderdelen.

In het kader van het eerste onderdeel verwijten rekwirantes het Gerecht dat het geen acht heeft geslagen op de omstandigheid dat de te beoordelen situatie is geëvolueerd. Zo heeft het Gerecht het in het bestreden arrest en meer bepaald in de punten 66 tot en met 82 ervan niet nodig geacht om de evolutie van de concurrentieverhoudingen tussen PPR's en H2-blokkers tijdens de periodes waarin de inbreuk is gepleegd, te onderzoeken, en heeft het geen rekening gehouden met de veranderingen die op de relevante geografische markten hebben plaatsgevonden. Door de situatie op de relevante productmarkt in een bepaald land in 1993 te beoordelen op basis van de concurrentie zoals die bestond in 2000, heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Voorts blijkt duidelijk uit de verklaringen van de medische deskundigen waarop het Gerecht zich heeft gebaseerd, dat de verhoudingen tussen PPR's en H2-blokkers zich in de loop der tijd hebben gewijzigd.

In het kader van het tweede onderdeel verwijten rekwirantes het Gerecht dat het geen belang heeft gehecht aan het feit dat het voorschrijfgedrag door inertie werd gekenmerkt, wat de reden was voor het feit dat H2-blokkers slechts geleidelijk door PPR's werden vervangen. Het Gerecht heeft in de punten 83 tot en met 107 van het bestreden arrest ten onrechte het argument van rekwirantes verworpen dat H2-blokkers noodzakelijkerwijs aanzienlijke concurrentiedruk op PPR's uitoefenden, aangezien de verkoop van PPR's slechts geleidelijk steeg ten koste van H2-blokkers, dus trager dan op basis van de therapeutische superioriteit van PPR's kon worden verwacht. Rekwirantes betogen met name dat het Gerecht de verschillende voor- en nadelen van H2-blokkers en PPR's op kunstmatige wijze heeft opgedeeld, hoewel zij nauw samenhangen. Indien een arts besluit om een H2-blokker voor te schrijven omdat hij zich zorgen maakt over de neveneffecten van PPR's, neemt dit immers niet weg dat deze beslissing ook berust op een evaluatie van de kwaliteit en het therapeutische profiel van H2-blokkers, met inbegrip van het feit dat deze minder risico's voor de gezondheid van de patiënt inhouden.

EFPIA, die dit eerste middel ondersteunt, betoogt dat het Gerecht in punt 92 van het bestreden arrest de bewijslast heeft omgedraaid door te eisen dat rekwirantes aantonen dat het voor de afbakening van de markt relevant is dat H2-blokkers slechts geleidelijk door PPR's zijn vervangen.

De Commissie stelt dat dit eerste middel niet ter zake dienend is omdat het slechts tegen een deel van de redenering van het Gerecht is gericht. Het feit dat de substitutie zich geleidelijk heeft voltrokken vormt slechts één aspect van de algemene beoordeling van de relevante markt en een eventuele onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot dit aspect kan deze beoordeling niet ondermijnen. Voorts is de Commissie van mening dat dit middel grotendeels niet-ontvankelijk is, voor zover het Hof wordt verzocht om de vastgestelde feiten opnieuw te beoordelen. Het is hoe dan ook ongegrond.

Vooraf zij opgemerkt dat het eerste middel, anders dan de Commissie stelt, wel degelijk ter zake dienend is. Het is weliswaar juist dat het Gerecht een algemene evaluatie heeft verricht van de gegevens waarop de Commissie haar beoordeling heeft gebaseerd, maar dit neemt niet weg dat indien het Gerecht geen rekening zou hebben gehouden met de relevantie van het feit dat de stijging van het gebruik van PPR's ten koste van H2-blokkers geleidelijk is verlopen, en voorbij zou zijn gegaan aan de evolutie van de concurrentieverhoudingen tussen deze twee producten tijdens de betrokken periode, namelijk tussen 1993 en 2000, deze vergissing volledig afbreuk zou doen aan deze evaluatie en aan de conclusies die het Gerecht hieruit heeft getrokken.

Aangezien vaststaat dat de verkoop van PPR's en H2-blokkers tussen 1993 en 2000 een aanzienlijke evolutie heeft ondergaan, die werd gekenmerkt door de geleidelijke substitutie van H2-blokkers door PPR's, zoals met name in de punten 63 en 84 van het bestreden arrest is opgemerkt, kon het Gerecht niet louter op basis van de mededingingstoestand zoals die bestond in 2000, dat wil zeggen aan het einde van deze periode, bevestigen dat de relevante markt voor deze gehele periode correct was afgebakend. Voorts is het, zoals de advocaat-generaal in punt 22 van zijn conclusie heeft benadrukt, gelet op het feit dat het eerste aan rekwiranten verweten misbruik in de meeste betrokken lidstaten in 1993 is begonnen en in bepaalde van deze staten reeds in 1994 is beëindigd, en gelet op bovengenoemde evolutie, des te belangrijker dat de relevante productmarkt voor de gehele betrokken periode en in het bijzonder voor de beginperiode correct wordt afgebakend.

Niettemin moet dit eerste middel worden verworpen. Het Gerecht heeft immers de concurrentiële interactie tussen PPR's en H2-blokkers voor de gehele betrokken periode onderzocht en daarbij rekening gehouden met de evolutie van de verkoop van deze twee producten en met het feit dat de stijging van het gebruik van PPR's ten koste van H2-blokkers in deze periode geleidelijk is verlopen. Voorts tonen de argumenten van rekwirantes niet aan dat het Gerecht in het kader van dit onderzoek blijk heeft gegeven van enige onjuiste rechtsopvatting.

Om na te gaan of de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door het argument te verwerpen dat de geleidelijke stijging van de verkoop van PPR's ten koste van H2-blokkers impliceerde dat H2-blokkers aanzienlijke concurrentiedruk op PPR's uitoefenden en om die reden tot de betrokken productmarkt behoorden, heeft het Gerecht in de eerste plaats in de punten 66 tot en met 82 van het bestreden arrest het verschil in therapeutisch gebruik tussen PPR's en H2-blokkers onderzocht en in de tweede plaats in de punten 83 tot en met 106 van dat arrest de relevantie van deze geleidelijke vervanging nagegaan, zowel op theoretisch vlak als in het concrete geval.

Uit de punten 66 tot en met 106 van het bestreden arrest blijkt duidelijk dat de door het Gerecht onderzochte bewijzen niet slechts het einde van het referentietijdvak, namelijk het jaar 2000, bestreken, maar de periode van 1991 tot 2000. Een deel van de onderzochte periode gaat zelfs aan het begin van het verweten misbruik vooraf.

Zo heeft het Gerecht met name in punt 69 van het bestreden arrest opgemerkt dat uit de verklaringen van de medische experts die rekwirantes tijdens de administratieve procedure hebben overgelegd, bleek dat PPR's en H2-blokkers tussen 1991 en 2000 weliswaar voor de behandeling van dezelfde aandoeningen werden toegediend, maar dat PPR's over het algemeen voor de behandeling van ernstige vormen van maag- en darmaandoeningen werden voorgeschreven, terwijl H2-blokkers meer werden voorgeschreven voor de behandeling van lichte of minder ernstige aandoeningen. Het Gerecht heeft zijn — met name in punt 72 van dat arrest geformuleerde — conclusie dat PPR's en H2-blokkers in de periode tussen 1991 en 2000 op verschillende wijze zijn gebruikt dus wel degelijk op deze gehele periode gebaseerd.

Bovendien blijkt, anders dan rekwirantes stellen, geenszins uit punt 76 van het bestreden arrest dat het Gerecht enkel de gegevens met betrekking tot het jaar 2000 heeft beoordeeld. Het feit dat het Gerecht in dat punt verwijst naar gegevens betreffende dat jaar valt immers eenvoudigweg hierdoor te verklaren dat het in dat punt antwoordt op het in punt 37 van dat arrest samengevatte argument van rekwirantes dat aan het einde van het referentietijdvak nog voor een aanzienlijk deel H2-blokkers zijn voorgeschreven voor de behandeling van de voornaamste maag- en darmaandoeningen, zelfs voor de ernstige vormen ervan.

Voor het overige heeft het Gerecht de evolutie van de tussen 1991 en 2000 waargenomen substitutie uitvoerig geanalyseerd en met name in punt 84 van het bestreden arrest vastgesteld dat uit verschillende tabellen in de bijlage bij de litigieuze beschikking blijkt dat het aantal voorgeschreven behandelingen op basis van PPR's tussen 1991 en 2000 geleidelijk is gestegen en in 1994 in Zweden, in 1996 in België en Noorwegen, in 1997 in Denemarken en Duitsland en in 1998 in Nederland en het Verenigd Koninkrijk het aantal voorgeschreven behandelingen op basis van H2-blokkers heeft overschreden. In hetzelfde punt van dat arrest heeft het opgemerkt dat uit andere tabellen van de bijlage bleek dat de geschatte waarde van de verkoop van PPR's eveneens geleidelijk was gestegen en in 1992 in Zweden, in 1994 in België, in 1995 in Denemarken, Nederland, het Verenigd Koninkrijk en Noorwegen en in 1996 in Duitsland de waarde van de verkoop van H2-blokkers heeft overschreden. Bovendien heeft het in punt 101 van zijn arrest vastgesteld dat uit bepaalde van deze tabellen blijkt dat het aantal behandelingen op basis van PPR's in de meeste van de onderzochte landen in 2000 veel hoger was dan het aantal behandelingen op basis van H2-blokkers in 1991.

Voorts heeft het Gerecht zich in punt 96 van het bestreden arrest specifiek uitgesproken over het begin van de inbreukperiode, namelijk 1993, en de stelling van rekwirantes bevestigd dat de verkoop van PPR's in dat jaar veel lager was dan die van H2-blokkers.

Het door rekwirantes ter ondersteuning van het eerste onderdeel van het eerste middel aangevoerde argument dat het Gerecht geen tijdsanalyse van de betrokken productmarkt heeft gemaakt, mist dus feitelijke grondslag.

Wat het tweede onderdeel van dit middel betreft, blijkt uit de punten 83 tot en met 106 van het bestreden arrest dat het Gerecht weliswaar heeft aanvaard dat het voor de afbakening van de markt van belang is dat de stijging van de verkoop van een nieuw product dat in de plaats komt van een bestaand product geleidelijk aan verloopt of door ‘inertie’ wordt gekenmerkt, aangezien dit er in voorkomend geval op kan wijzen dat het bestaande product aanzienlijke concurrentiedruk uitoefent op het nieuwe product, maar dat het heeft geoordeeld dat dit in casu niet het geval is.

Dienaangaande heeft het Gerecht in de punten 98 tot en met 102 van het bestreden arrest vastgesteld dat uit de stukken blijkt dat de ‘inertie’ van het voorschrijfgedrag van de artsen eerder afhing van de verzameling en de verspreiding van informatie over de eigenschappen en de eventuele nevengevolgen van PPR's dan van de kwaliteit van H2-blokkers. Het heeft dienaangaande opgemerkt dat deze vaststelling werd bevestigd door het feit dat PPR's als de enige doeltreffende behandeling van ernstige vormen van maag- en darmaandoeningen werden beschouwd, dat PPR's en H2-blokkers bijgevolg voor verschillende therapeutische doeleinden werden gebruikt en dat de stijging van de verkoop van PPR's amper ten koste is gegaan van H2-blokkers.

Anders dan rekwirantes lijken te denken, betekent het feit dat de stijging van de verkoop van een nieuw product dat in de plaats komt van een bestaand product, geleidelijk aan verloopt, evenwel niet noodzakelijkerwijs dat laatstgenoemd product aanzienlijke concurrentiedruk op eerstgenoemd product heeft uitgeoefend. Het is immers mogelijk dat de verkoop van PPR's als nieuw product zelfs zonder de aanwezigheid van een ouder product als H2-blokkers globaal gezien dezelfde geleidelijke ontwikkeling zou hebben gekend wegens de vrees van de voorschrijvende artsen voor de mogelijke kankerverwekkende gevolgen van PPR's. Het Gerecht heeft in de punten 91 tot en met 93 van het bestreden arrest dan ook terecht overwogen dat er niet van kan worden uitgegaan dat in beginsel een causaal verband bestaat tussen de geleidelijke stijging van de verkoop van PPR's en een door H2-blokkers op PPR's uitgeoefende concurrentiedruk.

Wat het argument van EFPIA betreft dat het Gerecht in punt 92 de bewijslast heeft omgedraaid, moet worden vastgesteld dat dit argument op een verkeerde lezing van dit punt berust. Het Gerecht heeft immers weliswaar in dit punt vastgesteld dat rekwirantes geen enkel element aanvoeren waaruit blijkt dat de geleidelijke stijging van de verkoop van PPR's is veroorzaakt door de aanzienlijke concurrentiedruk die H2-blokkers zouden hebben uitgeoefend, maar het heeft dit gedaan ter motivering van zijn conclusie dat rekwirantes trachtten aan te tonen dat van een dergelijk causaal verband moet worden uitgegaan. Voorts blijkt uit de punten 66 tot en met 106 van het bestreden arrest dat het Gerecht bij de beoordeling van de vraag of de Commissie, zonder een kennelijke beoordelingsfout te maken, op basis van de stukken kon concluderen dat H2-blokkers geen aanzienlijke concurrentiedruk op PPR's uitoefenden, van de juiste premisse is uitgegaan, namelijk dat de Commissie de bewijslast droeg.

Voor het overige is de wijze waarop het Gerecht de ‘inertie’ van de voorschrijvende artsen enerzijds bij de afbakening van de markt en anderzijds bij de beoordeling van de machtspositie heeft beoordeeld, anders dan rekwirantes stellen, niet incoherent. Deze beoordeling van het Gerecht heeft immers weliswaar tot verschillende resultaten geleid, maar deze verschillen zijn, zoals de advocaat-generaal in punt 32 van zijn conclusie heeft opgemerkt, volkomen gerechtvaardigd door de specifieke feitelijke vaststellingen die het Gerecht heeft verricht. Zo is het Gerecht, zoals in punt 47 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, met betrekking tot de afbakening van de markt tot de conclusie gekomen dat H2-blokkers geen aanzienlijke concurrentiedruk op PPR's uitoefenden en dus niet tot dezelfde markt behoorden als PPR's, omdat de inertie bij het voorschrijven van PPR's haar oorsprong niet vond in de therapeutische kwaliteiten van H2-blokkers, die veel geringer waren dan die van PPR's, maar in de onzekerheid over de nevengevolgen van PPR's. Anderzijds heeft het Gerecht in punt 278 van het bestreden arrest bij de beoordeling van de machtspositie van rekwirantes op de markt voor PPR's, dus ten aanzien van therapeutisch gelijkwaardige producten, vastgesteld dat de positie van AZ als producent van de eerste PPR op de markt, die over een stevig merkimago en een solide reputatie beschikte, nog werd verstevigd door het feit dat artsen over het algemeen tijd nodig hebben om een nieuw geneesmiddel te leren kennen en dus zullen aarzelen om PPR's van nieuwe producenten op deze markt voor te schrijven.

Voor zover rekwirantes ten slotte opkomen tegen de vaststellingen die het Gerecht op basis van de stukken heeft verricht, namelijk dat PPR's en H2-blokkers tijdens het referentietijdvak voor verschillende therapeutische doeleinden werden gebruikt en dat de geleidelijke stijging van de verkoop van PPR's niet is veroorzaakt door de aanzienlijke concurrentiedruk van H2-blokkers, kan worden volstaan met de opmerking dat het Hof volgens zijn vaste rechtspraak niet bevoegd is om de feiten vast te stellen, noch in beginsel om de bewijzen te onderzoeken die het Gerecht daarvoor in aanmerking heeft genomen. Wanneer deze bewijzen regelmatig zijn verkregen en de algemene rechtsbeginselen en de procedurevoorschriften inzake de bewijslast en de bewijsvoering zijn geëerbiedigd, staat het immers uitsluitend aan het Gerecht om te beoordelen welke waarde moet worden gehecht aan de hem overgelegde bewijzen. Deze beoordeling levert dus geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof, behoudens in het geval van een onjuiste opvatting van deze bewijzen, wat evenwel in casu niet wordt aangevoerd (zie arresten van 3 september 2009, Moser Baer India/Raad, C-535/06 P, Jurispr. blz. I-7051, punt 32, en 16 februari 2012, Raad en Commissie/Interpipe Niko Tube en Interpipe NTRP, C-191/09 P en C-200/09 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 65).

Uit al het voorgaande volgt dat het eerste middel gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond moet worden verklaard.

Met hun tweede middel verwijten rekwirantes, die hierin worden ondersteund door EFPIA, het Gerecht dat het bij de beoordeling van de prijsindicatoren op basis waarvan de Commissie de litigieuze beschikking heeft vastgesteld, niet heeft onderzocht hoe hoog de totale kosten van een behandeling met PPR's zijn in vergelijking met die van een behandeling met H2-blokkers. In dat verband betogen zij dat de kosten van een dagelijkse dosis PPR's weliswaar hoger zijn dan die van een dagelijkse dosis H2-blokkers, maar dat de totale behandelingskosten vrijwel gelijk zijn, omdat de behandeling met PPR's sneller resultaat oplevert. Het Gerecht heeft dit weliswaar erkend in de punten 188 en 193 van het bestreden arrest, maar heeft in de punten 189 en 190 van dat arrest vastgesteld dat de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door uit te gaan van de prijs van de geneesmiddelen voor eenzelfde behandelingsperiode, aangezien een kwantificering van de kosteneffectiviteit bijzonder complex en onzeker kan zijn. Het Gerecht heeft aldus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, doordat het de bewijslast heeft omgedraaid. Wanneer de Commissie zich op complexe en onzekere factoren, zoals prijsindicatoren, wens te baseren, moet zij deze factoren dus ofwel op toereikende wijze analyseren, ofwel ervan afzien zich hierop te baseren, wanneer zij deze factoren wegens de complexiteit ervan niet kan bewijzen.

Volgens de Commissie is dit middel niet ter zake dienend, aangezien het geen afbreuk doet aan de gegrondheid van de vaststellingen in punt 191 van het bestreden arrest. Het is bovendien deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond. Het feit dat in de litigieuze beschikking van een behandeling van 28 dagen wordt uitgegaan, kan immers niet als een kennelijke beoordelingsfout worden beschouwd, aangezien het onmogelijk is om de precieze duur van elke behandeling te bepalen. De Commissie stelt in dit verband dat het standpunt van rekwirantes over de beoordeling van de kosteneffectiviteit al te simplistisch is en voorbijgaat aan het grote aantal mogelijke aandoeningen en individuele behandelingen.

Zoals de Commissie en de advocaat-generaal — in punt 37 van zijn conclusie — hebben opgemerkt, is dit tweede middel, dat specifiek gericht is tegen de vaststellingen in de punten 189 en 190 van het bestreden arrest, niet ter zake dienend.

Na in punt 188 van het bestreden arrest te hebben opgemerkt dat rekwirantes terecht stellen dat het positieve verschil tussen de totale kosten van een behandeling op basis van PPR's en de totale kosten van een behandeling op basis van H2-blokkers mogelijkerwijs minder groot is dan op het eerste gezicht blijkt uit het loutere verschil tussen de kosten voor behandelingen van 28 dagen, waarop de litigieuze beschikking is gebaseerd, heeft het Gerecht inderdaad in de punten 189 en 190 van dat arrest geoordeeld dat een kwantificering van de kosteneffectiviteit bijzonder complex en onzeker kan zijn, aangezien de duur van een behandeling sterk afhangt van het soort aandoening en kan verschillen van patiënt tot patiënt, zodat niet kan worden gesteld dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door uit te gaan van de prijs van de geneesmiddelen voor eenzelfde behandelingsperiode.

Het Gerecht heeft evenwel in punt 191 van het bestreden arrest eveneens opgemerkt dat hoe dan ook uit de vaststellingen in de punten 171 tot en met 175, 177 en 178 van dat arrest blijkt dat H2-blokkers met hun lagere prijzen geen aanzienlijke concurrentiedruk op PPR's konden uitoefenen, gelet op het feit dat artsen en patiënten weinig gevoelig zijn voor prijsverschillen omdat de therapeutische doeltreffendheid een belangrijke rol speelt bij de keuze van het voor te schrijven geneesmiddel, en gelet op de in de betrokken staten geldende regelingen, die zodanig zijn opgezet dat de prijzen van H2-blokkers geen neerwaartse druk op de verkoop of de prijs van PPR's kunnen uitoefenen.

Ook al zou de Commissie, anders dan het Gerecht heeft geoordeeld, een kennelijke beoordelingsfout hebben gemaakt door uit te gaan van de prijs van de geneesmiddelen voor eenzelfde behandelingsperiode, en zouden de totale kosten van een behandeling op basis van PPR's bovendien in werkelijkheid niet hoger zijn dan die van een behandeling op basis van H2-blokkkers, zoals rekwirantes stellen, dit neemt niet weg dat H2-blokkers geen aanzienlijke concurrentiedruk op PPR's konden uitoefenen, met name gelet op het belang dat artsen en patiënten hechten aan de therapeutische superioriteit van PPR's.

Voorts dient hieraan te worden toegevoegd dat het Gerecht na een algemene evaluatie van alle elementen waarop de Commissie haar beoordeling heeft gebaseerd, waaronder andere prijsindicatoren — zoals het feit dat de prijs van de generieke versies van omeprazol en, in mindere mate, die van andere PPR's de grootste impact hadden op de vraag naar het door AZ vervaardigde omeprazol — alsook factoren die geen verband hielden met de prijs — zoals de grotere doeltreffendheid van PPR's, het verschil in therapeutisch gebruik tussen PPR's en H2-blokkers, de asymmetrische substitutie waardoor de stijging van de verkoop van PPR's en de overeenkomstige daling of stagnatie van de verkoop van H2-blokkers werden gekenmerkt, en de in Duitsland en het Verenigd Koninkrijk waargenomen bijzondere omstandigheden — in punt 220 van het bestreden arrest tot de conclusie is gekomen dat deze elementen een reeks relevante gegevens vormen die volstaan om de door de Commissie gehanteerde omschrijving van de markt te schragen. De onjuiste rechtopvatting waarvan het Gerecht volgens rekwirantes in de punten 189 en 190 van dat arrest blijk heeft gegeven en die specifiek betrekking heeft op de evaluatie van slechts één van deze elementen, kan hoe dan ook geen afbreuk doen aan het resultaat van deze algemene evaluatie.

Bijgevolg moet het tweede middel eveneens worden verworpen.

Met hun derde middel verwijten rekwirantes het Gerecht dat het bij de beoordeling of sprake is van een mededinging op basis van kwaliteit blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het Gerecht is er immers bij de beoordeling van de vraag of de verklaringen die rekwirantes voor de octrooibureaus hebben afgelegd objectief misleidend waren, ten onrechte van uitgegaan dat het irrelevant is of rekwirantes artikel 19 van verordening nr. 1768/92 redelijkerwijs konden interpreteren zoals zij dit hebben gedaan en of zij deze bepaling te goeder trouw hebben geïnterpreteerd.

Rekwirantes stellen dat het Gerecht het begrip ‘mededinging op basis van kwaliteit’ onjuist heeft uitgelegd door vast te stellen dat geen sprake kon zijn van een dergelijke mededinging, gelet op het feit dat rekwirantes hun interpretatie van dit artikel niet aan de nationale octrooibureaus hebben meegedeeld en hun dus meer bepaald niet hebben laten weten dat de eerste vergunning waarop zij zich in hun aanvragen voor ABC's hebben gebaseerd, niet de overeenkomstig richtlijn 65/65 verleende vergunning was, maar de daaropvolgende vergunning, die gekoppeld was aan de publicatie van de prijzen. Een ‘gebrek aan transparantie’ volstaat evenwel niet om van misbruik te kunnen spreken. Door vast te stellen dat het irrelevant is dat rekwirantes, gelet op de dubbelzinnigheid van artikel 19 van verordening nr. 1768/92, ten tijde van de indiening van deze aanvragen redelijkerwijs ervan konden uitgaan dat zij recht hadden op de ABC's, heeft het Gerecht ten onrechte reeds het loutere feit dat een onderneming met een machtspositie een recht tracht te verwerven waarop het aanspraak meent te kunnen maken, zonder de elementen te onthullen waarop zij deze overtuiging baseert, als een misbruik beschouwd. Het Gerecht heeft zijn redenering gebaseerd op de premisse dat rekwirantes geen aanspraak op ABC's konden maken, met andere woorden op een wijsheid achteraf, rekening houdend met de opheldering die in het arrest van het Hof van 11 december 2003, Hässle (C-127/00, Jurispr. blz. I-14781), is verschaft.

Rekwirantes betogen dat er dwingende politieke en juridische redenen zijn waarom er van welbewust bedrog of misleiding sprake moet zijn om in omstandigheden als de onderhavige van misbruik te kunnen spreken. Zo zouden aanvragen voor intellectuele-eigendomsrechten in Europa wellicht worden belemmerd en afgeremd indien een zo strenge opvatting over misbruik werd gehanteerd als die van het Gerecht, in het bijzonder indien deze opvatting werd gecombineerd met de strikte opvatting van de Commissie over de wijze waarop de markt dient te worden afgebakend. Ter ondersteuning van hun standpunt stellen rekwirantes ter vergelijking dat volgens het recht van de Verenigde Staten slechts bedrieglijk verkregen octrooien op grond van het mededingingsrecht kunnen worden aangevochten. Deze regeling strekt ertoe om octrooiaanvragen niet te ontmoedigen.

EFPIA voegt hieraan toe dat volgens de uitlegging die het Gerecht geeft van het begrip ‘mededinging op basis van kwaliteit’, een ‘objectief misleidende’ verklaring in werkelijkheid een ‘objectief verkeerde’ verklaring betekent. Indien dat criterium werd toegepast, zouden ondernemingen met een machtspositie zich in hun betrekkingen met regelgevende instanties geen enkele vergissing kunnen veroorloven. Zo zou zelfs een onopzettelijke en onmiddellijk rechtgezette vergissing kunnen leiden tot aansprakelijkheid op grond van artikel 82 EG. EFPIA betoogt in het bijzonder dat het juridisch niet te verdedigen is dat dit begrip op octrooiaanvragen wordt toegepast, aangezien dan elk jaar een groot aantal van dergelijke aanvragen zou moeten worden afgewezen op grond van het feit dat zij objectief niet correct zijn omdat het doel ervan niet aan de criteria voor octrooieerbaarheid voldoet.

Volgens de Commissie is dit middel niet-ontvankelijk, aangezien het ertoe strekt de feiten die aan het eerste misbruik ten gronde liggen, opnieuw te laten beoordelen, en moet het hoe dan ook ongegrond worden verklaard.

Vooraf zij eraan herinnerd dat het begrip ‘misbruik’ volgens vaste rechtspraak een objectief begrip is dat doelt op gedragingen van een onderneming met een machtspositie die invloed kunnen uitoefenen op de structuur van een markt waar, juist door de aanwezigheid van de betrokken onderneming, de mededinging reeds is verzwakt, en die ertoe kunnen leiden dat de handhaving of de ontwikkeling van de nog bestaande mededinging op de markt wordt tegengegaan met andere middelen dan die welke bij een op ondernemersprestaties berustende normale mededinging met goederen of diensten gebruikelijk zijn (arresten van 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/Commissie, 85/76, Jurispr. blz. 461, punt 91; 3 juli 1991, AKZO/Commissie, C-62/86, Jurispr. blz. I-3359, punt 69; 11 december 2008, Kanal 5 en TV 4, C-52/07, Jurispr. blz. I-9275, punt 25, en 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige, C-52/09, Jurispr. blz. I-527, punt 27).

Hieruit volgt dat artikel 82 EG een onderneming met een machtspositie verbiedt, een concurrent uit te schakelen en dus haar positie te versterken met behulp van andere middelen dan die welke berusten op een mededinging op basis van kwaliteit (arrest AKZO/Commissie, reeds aangehaald, punt 70, en arrest van 2 april 2009, France Télécom/Commissie, C-202/07 P, Jurispr. blz. I-2369, punt 106).

Gelet op de argumenten die rekwirantes ter ondersteuning van hun derde middel hebben aangevoerd, dient te worden nagegaan of het Gerecht het begrip ‘mededinging op basis van kwaliteit’ verkeerd heeft uitgelegd door te oordelen dat het in het kader van het eerste misbruik ten laste gelegde gedrag met een dergelijke mededinging niets van doen had.

Dienaangaande zij opgemerkt dat het Gerecht in de punten 306, 478 tot en met 500 en 591 van het bestreden arrest heeft vastgesteld dat het eerste misbruik zich in twee fasen heeft voltrokken. In de eerste fase is de datum ‘maart 1988’ aan de octrooibureaus in België, Denemarken, Duitsland, Ierland, Luxemburg, Nederland en het Verenigd Koninkrijk opgegeven als de datum van de eerste VHB in de Gemeenschap, zonder dat zij zijn ingelicht over de rechtsgrondslag waarop de keuze van deze datum was gebaseerd, namelijk de alternatieve interpretatie die AZ aan het begrip ‘VHB’ in de zin van artikel 19 van verordening nr. 1768/92 wenste te geven, of over het feit dat op 15 april 1987 in Frankrijk een VHB is uitgereikt, die de eerste VHB is die op grond van richtlijn 65/65 in de Gemeenschap is verleend (hierna: ‘technische vergunning’).

Vaststaat dat AZ, gelet op de overgangsregel van artikel 19, lid 1, tweede alinea, van verordening nr. 1768/92, onmogelijk met name in Denemarken en Duitsland een ABC voor omeprazol had kunnen verkrijgen indien zij de datum van deze in Frankrijk afgeleverde technische vergunning aan deze octrooibureaus had meegedeeld, aangezien de eerste VHB in de Gemeenschap vóór 1 januari 1988 is verkregen.

Zoals het Gerecht in de punten 479 tot en met 484, 492 en 509 van het bestreden arrest heeft opgemerkt, blijkt uit verschillende interne memoranda van AZ dat zij, met name haar octrooiafdeling, zich bewust was van deze omstandigheid en daadwerkelijk had vastgesteld dat de in Frankrijk afgeleverde technische vergunning de eerste VHB in de zin van verordening nr. 1768/92 was. Deze afdeling heeft evenwel, nog voordat zij haar alternatieve interpretatie van het begrip VHB had uitgewerkt, te kennen gegeven dat zij in het kader van de aanvragen voor ABC's in Denemarken en Duitsland voor de octrooibureaus zou stellen dat de eerste VHB in de Gemeenschap niet vóór 1 januari 1988 was verleend.

Volgens deze alternatieve interpretatie heeft het begrip ‘VHB’ in de zin van artikel 19 van verordening nr. 1768/92 geen betrekking op de technische vergunning, maar op de publicatie van de prijzen, die volgens rekwirantes in bepaalde lidstaten, zoals Frankrijk en Luxemburg, vereist is om het geneesmiddel daadwerkelijk op de markt te kunnen brengen. Het Gerecht heeft in punt 488 van het bestreden arrest opgemerkt dat de datum van de publicatie van de prijs evenwel slechts voor omeprazol en omeprazol sodium is gehanteerd als de datum waarop de producten daadwerkelijk in de handel zijn gebracht, terwijl AZ voor zes andere producten de datum van de technische vergunning of van de eerste publicatie van deze vergunning heeft opgegeven, die telkens dateert van na 1 januari 1988.

Zoals het Gerecht in de punten 492 en 493 van het bestreden arrest heeft vastgesteld, staat vast dat zowel de octrooibureaus als de octrooigemachtigden dit begrip opvatten als de technische vergunning en dat AZ, gelet op de context waarin de verklaringen tegenover de octrooigemachtigden en de octrooibureaus zijn afgelegd, redelijkerwijs niet onkundig kon zijn van het feit dat indien zij niet de beoogde interpretatie van verordening nr. 1768/92, waarop de keuze van de voor de Franse Republiek en het Groothertogdom Luxemburg meegedeelde data berustte, bekendmaakte, de octrooibureaus deze verklaringen aldus zouden opvatten dat de eerste technische vergunning voor het in de handel brengen in de Gemeenschap in Luxemburg was verleend in ‘maart 1988’.

Uit de punten 490 tot en met 492 van het bestreden arrest blijkt dat AZ niettemin ervoor heeft geopteerd om de octrooigemachtigden en de nationale octrooibureaus niet in te lichten over het feit dat de data die voor de Franse Republiek en het Groothertogdom Luxemburg zijn vermeld in de instructies van 7 juni 1993 die aan de octrooigemachtigden zijn gegeven met het oog op de ABC-aanvragen voor omeprazol, niet overeenstemden met de datum van de afgifte van de technische vergunning, maar met de datum waarop volgens rekwirantes de prijs van het geneesmiddel was gepubliceerd.

Voorts is de in deze instructies vervatte informatie zodanig gepresenteerd dat niets kon doen vermoeden dat de voor deze twee lidstaten opgegeven data geen betrekking hadden op de technische vergunningen. Integendeel, het feit dat, ten eerste, de voor zeven andere landen opgegeven data betrekking hadden op de afgifte van de technische vergunning, ten tweede dat de nummers die betrekking hadden op de Franse en de Luxemburgse technische vergunning werden gehandhaafd en ten slotte dat AZ, om aan de vereisten van artikel 8, lid 1, sub c, van verordening nr. 1768/92 te voldoen, heeft verwezen naar de Luxemburgse wetgeving inzake de technische vergunning, en niet naar die betreffende de publicatie van de prijs, wekte de indruk dat de voor de Franse Republiek en het Groothertogdom Luxemburg opgegeven data overeenstemden met de data waarop deze vergunningen waren verleend.

Voorts heeft het Gerecht in punt 495 van het bestreden arrest opgemerkt dat de stelling van rekwirantes dat AZ de bedoeling had om met de octrooibureaus over de voor de toepassing van verordening nr. 1768/92 relevante datum te discussiëren, door de feiten wordt tegengesproken en dat AZ integendeel door de wijze waarop zij zich gedurende de betrokken periode heeft gedragen veeleer de indruk wekt dat zij werd gedreven door de intentie om de octrooibureaus te misleiden, zoals uit de tweede fase van het misbruik blijkt.

Wat deze tweede fase betreft, blijkt uit de punten 307, 478 en 501 van het bestreden arrest dat in het kader hiervan om te beginnen in 1993 en 1994 misleidende verklaringen zijn afgelegd tegenover de octrooibureaus, in antwoord op de vragen die deze bureaus hebben gesteld over de door AZ ingediende aanvragen voor ABC's, dat vervolgens in december 1994 in drie lidstaten van de EER, namelijk Oostenrijk, Finland en Noorwegen, misleidende verklaringen zijn afgelegd in het kader van de tweede reeks aanvragen voor ABC's, en dat ten slotte nog later misleidende verklaringen zijn afgelegd tegenover andere octrooibureaus en voor nationale rechtbanken, in het kader van gerechtelijke procedures die producenten van concurrerende generieke producten hadden aangespannen met het oog op de nietigverklaring van de ABC's in deze staten.

Dienaangaande heeft het Gerecht in de punten 495, 505, 506, 514, 515, 523, 574, 592 en 593 van het bestreden arrest met name opgemerkt dat AZ na de verzoeken van de octrooibureaus om toelichting bij de onnauwkeurige vermelding van ‘maart 1988’ als de datum van de VHB in Luxemburg, is blijven zwijgen over het bestaan van de Franse technische vergunning van 15 april 1987 en over de interpretatie van verordening nr. 1768/92 waarop de voor de Franse Republiek en het Groothertogdom Luxemburg opgegeven data waren gebaseerd, behalve dan in haar briefwisseling met het Ierse octrooibureau en het octrooibureau van het Verenigd Koninkrijk.

Doordat niet naar de Franse technische vergunning is verwezen, zijn het Belgische, het Luxemburgse en het Nederlandse octrooibureau ervan uitgegaan dat 16 november 1987, de datum waarop de technische vergunning in Luxemburg is verleend en die AZ op uitdrukkelijk verzoek van deze bureaus heeft opgegeven, en die in het geval van het Luxemburgse octrooibureau door dit bureau zelf is ingeschreven, diende te worden beschouwd als de datum van de eerste VHB in de Gemeenschap. Deze octrooibureaus hebben bijgevolg een ABC verleend op basis van deze datum, terwijl in Duitsland een ABC is verleend op basis van 21 maart 1988, nadat AZ een nadere toelichting in die zin had verstrekt.

Zoals het Gerecht in de punten 508, 527, 530 en 594 van het bestreden arrest heeft vastgesteld, heeft AZ vervolgens ook geen stappen ondernomen om de haar verleende ABC's te laten corrigeren, hoewel uit haar interne documenten blijkt dat zij zich ervan bewust was dat deze op een onjuiste datum waren gebaseerd en dat met name de datum van de eerste VHB verkeerd was, en de Nederlandse octrooigemachtigde haar dit uitdrukkelijk had voorgesteld.

Het Gerecht heeft in punt 539 van zijn arrest met name opgemerkt dat uit een dergelijk intern document, dat in 1994 door het hoofd van de octrooiafdeling van AZ is opgesteld, blijkt dat zijn diensten, om een zo lang mogelijke geldigheidsduur voor de ABC's voor Losec in de verschillende Europese landen in de wacht te slepen, betoogden dat de definitie van het begrip VHB niet duidelijk was, en 21 maart 1988 als de relevante datum trachtten te laten erkennen, aangezien dit de langste geldigheidsduur voor de ABC's opleverde en de mogelijkheid bood om in Denemarken en in Duitsland een ABC te verkrijgen of het betrokken ABC te behouden.

Voorts heeft het Gerecht in de punten 508 en 530 van dat arrest opgemerkt dat uit andere interne documenten blijkt dat AZ reeds in 1993 het risico had ingeschat dat aan de niet-vermelding van de Franse technische vergunning van 15 april 1987 was verbonden, en van mening was dat zij voor de andere landen dan het Koninkrijk Denemarken en de Bondsrepubliek Duitsland in het slechtste geval de zes maanden aanvullende bescherming zou verliezen die haar waren verleend op basis van de technische vergunning die op 16 november 1987 in Luxemburg was afgegeven. Zo was AZ van mening dat zij in de landen waarvoor de overgangsbepalingen van verordening nr. 1768/92 geen problemen opleverden, maar waarvoor zij ‘om redenen van coherentie’ gebruik had gemaakt van de Luxemburgse vergunning, op de datum van de Franse technische vergunning zou kunnen teruggevallen indien een geschil over de ABC's zou rijzen.

Zoals het Gerecht in de punten 595 en 596 van het bestreden arrest heeft vastgesteld, heeft AZ, zelfs nadat zij naar aanleiding van de vragen van het Ierse octrooibureau en het octrooibureau van het Verenigd Koninkrijk het bestaan van de Franse technische vergunning had bekendgemaakt, verder misleidende verklaringen voor de octrooibureaus van de EER-landen, namelijk Oostenrijk, Finland en Noorwegen, afgelegd teneinde een ABC te verkrijgen op basis van 21 maart 1988. Door deze verklaringen hebben deze octrooibureaus daadwerkelijk een ABC verleend op basis van deze datum.

Ten slotte blijkt uit de punten 576 tot en met 590 en 597 van het bestreden arrest dat AZ voor de Duitse, Finse en Noorse rechtbanken heeft trachten aan te tonen dat de ABC's die haar in die landen waren verleend geldig waren, door onjuiste verklaringen af te leggen over de relevantie van 21 maart 1988, ondanks het feit dat zij over onderling overeenstemmende gegevens beschikte waaruit bleek dat deze datum zelfs op basis van haar eigen interpretatie van artikel 19 van verordening nr. 1768/92 en haar theorie dat moet worden uitgegaan van de datum waarop het product daadwerkelijk in de handel is gebracht, niet in aanmerking kon worden genomen, aangezien hij niet overeenstemde met de datum van de publicatie van de prijs in Luxemburg en Losec vóór die datum daadwerkelijk in de handel was gebracht in dat land.

Zoals het Gerecht in de punten 493, 495, 507, 598, 599, 608 et 609 van het bestreden arrest heeft geoordeeld, moet worden vastgesteld dat de hierboven geschetste gedragslijn, die AZ constant en stelselmatig heeft gevolgd en die hierin bestond dat zij tegenover de octrooibureaus sterk misleidende verklaringen aflegde en zich kennelijk niet transparant opstelde, met name wat het bestaan van de Franse technische vergunning betreft, waardoor zij bewust heeft getracht de octrooibureaus en de gerechtelijke autoriteiten te misleiden teneinde haar monopolie op de markt voor PPR's zo lang mogelijk te behouden, niets te maken had met een mededinging op basis van kwaliteit.

Aan deze vaststelling wordt niet afgedaan door het argument van rekwirantes dat zij artikel 19 van verordening nr. 1768/92 redelijkerwijs konden interpreteren zoals zij dit hebben gedaan en dat zij deze bepaling te goeder trouw hebben geïnterpreteerd.

Zelfs indien AZ ondanks het feit dat zij, althans in een eerste fase, zelf ervan uitging dat de op 15 april 1987 in Frankrijk verleende technische vergunning de in verordening nr. 1768/92 bedoelde vergunning vormde, uiteindelijk van mening zou zijn geweest dat haar alternatieve interpretatie redelijk was en dat er een serieuze kans was dat deze zowel door de nationale rechtbanken als door het Hof zou worden gevolgd indien concurrenten zouden opkomen tegen de ABC's die op basis van 21 maart 1988 of 16 november 1987 waren verleend, diende zij immers de octrooibureaus alle relevante informatie mee te delen en hun met name over het bestaan van deze Franse technische vergunning in te lichten, teneinde hen in staat te stellen, met kennis van zaken te beslissen welke van deze vergunningen zij voor de afgifte van het ABC in aanmerking wensten te nemen.

Door misleidende verklaringen tegenover deze octrooibureaus af te leggen, het bestaan van deze Franse technische vergunning te verzwijgen en deze bureaus opzettelijk te laten geloven dat 21 maart 1988 de datum was waarop de Luxemburgse technische vergunning was verleend, en dat deze vergunning de eerste VHB in de Gemeenschap was, heeft AZ dus bewust aanvaard dat deze octrooibureaus haar ABC's verleenden die zij niet zouden hebben afgegeven indien zij op de hoogte waren geweest van de Franse technische vergunning, en die onrechtmatig zouden zijn gebleken indien de nationale rechtbanken of het Hof de door AZ voorgestelde alternatieve interpretatie niet zouden hebben gevolgd.

Zoals in punt 93 van het onderhavige arrest is opgemerkt, staat voorts vast dat de aan de octrooibureaus meegedeelde datum, 21 maart 1988, niet relevant is voor de afgifte van ABC's, zelfs niet indien de alternatieve interpretatie van AZ wordt gevolgd. Deze datum heeft immers betrekking op een lijst van het Groothertogdom Luxemburg met als titel ‘Ministerie van Volksgezondheid — Farmaceutische specialiteiten — Lijst van farmaceutische specialiteiten die in het Groothertogdom Luxemburg mogen worden verkocht’, en stemt in werkelijkheid niet overeen met de datum van de publicatie van de prijs in Luxemburg. Het Gerecht heeft dienaangaande in de punten 497, 498, 580 tot en met 582 van het bestreden arrest opgemerkt dat deze lijst, gelet op de vormgeving ervan, moeilijk kan worden beschouwd als de bekendmaking van de prijs en dat bovendien het gedrag van AZ tijdens de tweede fase van het misbruik afbreuk doet aan de geloofwaardigheid van de stelling dat zij te goeder trouw was wat de relevantie van deze datum betreft.

Gelet op de door het Gerecht vastgestelde feiten, waarmee rekwirantes het uitdrukkelijk eens zijn, komt hun derde middel erop neer dat zodra een onderneming met een machtspositie van mening is dat zij volgens een juridisch verdedigbare interpretatie aanspraak kan maken op een recht, zij alle middelen mag aanwenden om dit recht te verkrijgen en zelfs zeer bedrieglijke verklaringen mag afleggen om de openbare autoriteiten te misleiden. Een dergelijke opvatting druist kennelijk in tegen het begrip mededinging op basis van kwaliteit en valt niet te rijmen met de bijzondere verantwoordelijkheid van een dergelijke onderneming om zich aldus te gedragen dat geen afbreuk wordt gedaan aan een daadwerkelijke en onvervalste mededinging binnen de Unie.

Ten slotte heeft het Gerecht, anders dan EFPIA stelt, geenszins geoordeeld dat ondernemingen met een machtspositie zich in hun betrekkingen met de regelgevende instanties geen enkele vergissing kunnen veroorloven en dat elke objectief onjuiste verklaring van een dergelijke onderneming misbruik van machtspositie vormt, zelfs wanneer de vergissing onopzettelijk is begaan en onmiddellijk is rechtgezet. Dienaangaande kan worden volstaan met de vaststelling dat deze situatie totaal verschilt van het gedrag dat AZ in casu heeft vertoond, en dat het Gerecht in de punten 357 en 361 van het bestreden arrest heeft beklemtoond dat het misleidende karakter van verklaringen die tegenover de openbare autoriteiten zijn afgelegd met het oog op de ongerechtvaardigde verkrijging van exclusieve rechten in concreto dient te worden beoordeeld en dat deze beoordeling kan variëren naargelang van de specifieke omstandigheden van de zaak. Uit dat arrest kan dus niet worden afgeleid dat elke door een dergelijke onderneming ingediende octrooiaanvraag die wordt afgewezen omdat zij niet voldoet aan de criteria voor octrooieerbaarheid, automatisch leidt tot aansprakelijkheid in de zin van artikel 82 EG.

Uit alle voorgaande overwegingen volgt dat het derde middel ongegrond moet worden verklaard.

Met hun vierde middel betogen rekwirantes dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het loutere feit dat een ABC wordt aangevraagd volstaat om van misbruik te spreken. Aldus heeft het een ‘op zich staand misbruik’ in het leven geroepen, zonder na te gaan of de mededinging is aangetast dan wel of het gelaakte gedrag de mededinging werkelijk kon beperken. Volgens rekwirantes kan de mededinging pas worden aangetast wanneer het aangevraagde exclusieve recht is verleend, de concurrenten van AZ op de hoogte zijn van het bestaan ervan en dit recht hun gedrag kan beïnvloeden. Deze benadering heeft volgens hen het voordeel dat zij overeenstemt met die welke in het Amerikaanse recht wordt gevolgd.

Dienaangaande stellen rekwirantes dat de aanvragen voor ABC's vijf tot zes jaar vóór de inwerkingtreding ervan werden ingediend en dat de rechten van AZ tot op dat ogenblik werden beschermd door octrooien op de stoffen en, in bepaalde gevallen, ook door octrooien op de formuleringen. Voorts is de aanvraag voor een ABC in Denemarken ingetrokken, terwijl het ABC in het Verenigd Koninkrijk op basis van de ‘correcte’ datum is verleend. In Duitsland is het ABC vóór het verstrijken van het basisoctrooi ingetrokken en in Noorwegen is het enkele maanden na het verstrijken van het basisoctrooi ingetrokken. Ten slotte hebben de in België en Nederland verleende ABC's AZ weliswaar daadwerkelijk gedurende respectievelijk vijf en zes maanden een ongerechtvaardigde bescherming verleend, maar er zijn geen bewijzen dat deze bescherming tot een beperking van de mededinging heeft geleid. AZ beschikte overigens op dat ogenblik niet meer over een machtspositie. Om misbruik te vormen, moet het gedrag gevolgen kunnen doen gevoelen op het ogenblik waarop de onderneming een dergelijke positie heeft.

EFPIA verwijt het Gerecht eveneens dat het heeft vastgesteld dat een misleidende verklaring misbruik kan vormen, zelfs indien zij geen reële gevolgen heeft gehad omdat de vergissing is rechtgezet door een octrooibureau of door derden die gebruik hebben gemaakt van correctiemechanismen zoals oppositieprocedures of vorderingen tot nietigverklaring.

Volgens de Commissie is dit middel ongegrond.

Zoals met name uit punt 357 van het bestreden arrest blijkt, heeft het Gerecht in casu onderzocht of de praktijk, gelet op de context waarin zij is toegepast, de openbare autoriteiten ertoe heeft kunnen brengen ongerechtvaardigde juridische belemmeringen voor de mededinging in het leven te roepen, bijvoorbeeld door ten onrechte exclusieve rechten aan AZ te verlenen. Dienaangaande heeft het geoordeeld dat de beperkte beoordelingsmarge van de openbare autoriteiten en het feit dat zij niet verplicht zijn om de juistheid of de waarheidsgetrouwheid van de verstrekte informatie na te gaan relevante factoren kunnen zijn die in aanmerking dienen te worden genomen bij het onderzoek of de betrokken praktijk tot juridische belemmeringen voor de mededinging kan leiden.

Anders dan rekwirantes stellen, berust dit onderzoek van het Gerecht geenszins op de opvatting dat de betrokken praktijk ‘op zich’ misbruik vormt, ongeacht de mededingingsverstorende gevolgen ervan. Integendeel, het Gerecht heeft in punt 377 van het bestreden arrest uitdrukkelijk vastgesteld dat verklaringen die ertoe strekken op onregelmatige wijze exclusieve rechten te verkrijgen, slechts misbruik vormen wanneer is aangetoond dat deze verklaringen, gelet op de objectieve context waarin zij zijn afgelegd, de openbare autoriteiten er werkelijk toe kunnen brengen het gevraagde exclusieve recht te verlenen.

Zoals het Gerecht met name in de punten 591 tot en met 598 van het bestreden arrest heeft vastgesteld, is dit in casu het geval, wat overigens wordt bevestigd door het feit dat AZ door haar misleidende verklaringen daadwerkelijk ABC's heeft kunnen verkrijgen waarop zij ofwel geen recht had, zoals het geval was in Duitsland, Finland en Noorwegen, ofwel slechts voor een kortere periode recht had, zoals het geval was in België, Luxemburg, Nederland en Oostenrijk.

Wat met name die landen betreft waar AZ door haar misleidende verklaringen onregelmatige ABC's heeft kunnen verkrijgen, kunnen rekwirantes de mededingingsverstorende gevolgen van deze verklaringen niet ontkennen op grond van het feit dat de ABC's vijf tot zes jaar vóór de inwerkingtreding ervan zijn aangevraagd en dat de rechten van AZ tot op dat ogenblik werden beschermd door regelmatig verleende octrooien. Dergelijke onregelmatige ABC's leiden immers niet alleen na het verstrijken van de basisoctrooien tot de uitsluiting van veel concurrenten, zoals het Gerecht in de punten 362, 375 en 380 van het bestreden arrest heeft opgemerkt, maar zij kunnen ook de structuur van de markt wijzigen door nog vóór het verstrijken van deze octrooien de potentiële mededinging aan te tasten.

Gelet op deze mededingingsverstorende gevolgen heeft het Gerecht in punt 605 van het bestreden arrest eveneens terecht geoordeeld dat het irrelevant is dat het ABC in Duitsland vóór het verstrijken van het basisoctrooi nietig is verklaard nadat een fabrikant van generieke producten een rechtsvordering had ingesteld.

Anders dan rekwirantes stellen, hoefde AZ bovendien niet meer over een machtspositie te beschikken nadat de basisoctrooien waren verstreken, aangezien de mededingingsverstorende aard van haar handelingen moet worden beoordeeld op het ogenblik dat zij worden verricht. Het Gerecht heeft dan ook in de punten 379 en 606 van het bestreden arrest terecht het argument verworpen dat de aanvullende bescherming die in België en Nederland op basis van de misleidende verklaringen is verkregen, zich uitstrekte over een periode waarin AZ in deze lidstaten niet meer over een machtspositie beschikte.

Wat de omstandigheid betreft dat de misleidende verklaringen van AZ haar niet in staat hebben gesteld in Denemarken ABC's te verkrijgen, en dat de ABC's in Ierland en het Verenigd Koninkrijk uiteindelijk op basis van de correcte datum zijn verleend, zij vastgesteld dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 602 tot en met 604 van het bestreden arrest te oordelen dat dit niet betekent dat het gedrag van AZ in deze landen geen misbruik vormde, aangezien vaststaat dat de kans groot was dat deze verklaringen zouden leiden tot de verlening van onregelmatige ABC's. Zoals de Commissie heeft opgemerkt, komt daarbij dat, voor zover het gelaakte gedrag deel uitmaakt van een algemene strategie die erop gericht is de fabrikanten van generieke producten op onrechtmatige wijze van de markt te weren doordat ABC's worden verworven op een wijze die in strijd is met het regelgevingskader waarbij deze certificaten zijn ingevoerd, aan het bestaan van het misbruik niet wordt afgedaan door het feit dat deze strategie in bepaalde landen geen succes kende.

Wat ten slotte de voorwaarden betreft die volgens rekwirantes moeten zijn vervuld om te kunnen vaststellen dat de misleidende verklaringen de mededinging konden beperken, kan worden volstaan met de vaststelling dat deze voorwaarden in werkelijkheid erop neerkomen dat moet worden aangetoond dat er daadwerkelijk en zeker mededingingsverstorende gevolgen zijn. Volgens de rechtspraak van het Hof kan de praktijk van een onderneming met een machtspositie evenwel weliswaar niet als misbruik kan worden gekwalificeerd indien er totaal geen mededingingsverstorende gevolgen op de markt zijn, maar hoeven deze gevolgen daarentegen niet noodzakelijkerwijs concreet te zijn en is het voldoende dat mogelijke concurrentieverstorende gevolgen worden aangetoond (zie in die zin arrest TeliaSonera Sverige, reeds aangehaald, punt 64).

Het vierde middel moet dus ongegrond worden verklaard.

Met hun vijfde middel betogen rekwirantes dat het Gerecht het begrip ‘mededinging op basis van kwaliteit’ verkeerd heeft uitgelegd door ervan uit te gaan dat de loutere uitoefening van een door het recht van de Unie verleend recht indruist tegen een dergelijke mededinging. De Europese Unie kan logischerwijs niet tegelijkertijd het recht verlenen om een VHB te laten intrekken en deze intrekking verbieden. Rekwirantes stellen in dit verband dat de farmaceutische regelgeving van de Unie de houder van een VHB het recht verleent, om intrekking van deze vergunning te verzoeken, alsook het recht om bij het verstrijken van deze vergunning niet om een nieuwe vergunning te verzoeken. De Commissie zelf, alsook de advocaten-generaal La Pergola en Geelhoed hebben in hun conclusies in de zaken die hebben geleid tot de arresten van het Hof van 16 december 1999, Rhône-Poulenc Rorer en May & Baker (C-94/98, Jurispr. blz. I-8789), en 10 september 2002, Ferring (C-172/00, Jurispr. blz. I-6891), uitdrukkelijk erkend dat de eigenaar dat recht te allen tijde kan uitoefenen zonder dat hij daarvoor redenen hoeft aan te voeren en zonder dat hij rekening hoeft te houden met de belangen van de producenten van generieke producten en parallelimporteurs. Deze beginselen zijn eveneens neergelegd in het reeds aangehaalde arrest Ferring.

Rekwirantes beklemtonen dat het bestaan van een VHB voor de houder ervan zware verplichtingen tot geneesmiddelenbewaking en dus permanente kosten meebrengt, die niet meer hoeven te worden gemaakt indien het toegelaten product niet meer wordt verhandeld. De bijzondere verantwoordelijkheid van ondernemingen met een machtspositie zou te ver reiken indien hun het recht werd ontnomen een vergunning die zij niet langer nodig hebben te laten intrekken, en deze vergunning zou moeten blijven gelden, zodat zij gedwongen zouden worden om inspanningen te leveren en kosten te dragen, en om redenen van volksgezondheid zouden moeten instaan voor de nauwkeurigheid van de door hen verstrekte informatie, zonder dat hun concurrenten daarvoor enige vergoeding zouden hoeven te betalen.

Rekwirantes verwijten het Gerecht voorts dat het de vaststelling in punt 677 van het bestreden arrest dat de vraag of in strijd met artikel 82 EG misbruik is gepleegd losstaat van de vraag of het betrokken gedrag in overeenstemming is met andere rechtsregels, ontoereikend heeft gemotiveerd. Zo had het Gerecht moeten uitleggen waarom de uitoefening van een legitiem recht door AZ in casu misbruik vormde. Bovendien beoogt de farmaceutische regelgeving van de Unie zelf een evenwicht te vinden tussen de bevordering van innovatie en de bevordering van de bescherming van de mededinging. Rekwirantes stellen voorts dat het Gerecht andere gedragingen als misbruik heeft aangemerkt dan de Commissie en aldus zijn bevoegdheid heeft overschreden.

De Commissie is van mening dat dit middel ongegrond is.

Vooraf zij vastgesteld dat een onderneming, zelfs met een machtspositie, zoals het Gerecht in punt 804 van het bestreden arrest heeft opgemerkt, gerechtigd is een strategie uit te werken die tot doel heeft, de daling van haar verkoop tot een minimum te beperken en de concurrentie van generieke producten het hoofd te bieden. Zij voert aldus een normale concurrentie, voor zover het beoogde gedrag niet afwijkt van praktijken die worden toegepast in het kader van een mededinging op basis van kwaliteit en aldus de consument ten goede komen.

Anders dan rekwirantes stellen, heeft een gedraging zoals die welke in het kader van het tweede misbruik ten laste is gelegd, die hierin bestaat dat AZ zonder objectieve rechtvaardiging en na het verstrijken van het bij richtlijn 65/65 verleende exclusieve recht om de resultaten van de farmacologische, toxicologische en klinische proeven te exploiteren, VHB's van Losec-capsules in Denemarken, Zweden en Noorwegen heeft laten intrekken, waarmee zij, zoals het Gerecht in punt 814 van het bestreden arrest heeft geoordeeld, de introductie van generieke producten en parallelimporten beoogde te belemmeren, evenwel niets te maken met een dergelijke mededinging.

Dienaangaande moet met name worden vastgesteld dat het gedrag dat onder meer beoogt de producenten van generieke producten te verhinderen om gebruik te maken van hun recht om deze resultaten te gebruiken, zoals het Gerecht in punt 675 van het bestreden arrest heeft opgemerkt, na het verstrijken van de hierboven bedoelde exclusiviteitsperiode geen rechtvaardiging vindt in de wettige bescherming van een investering die in het kader van een mededinging op basis van kwaliteit is verricht, aangezien AZ volgens richtlijn 65/65 juist niet meer beschikte over het exclusieve recht om deze resultaten te exploiteren.

Voorts heeft het Gerecht in punt 677 van dat arrest terecht geoordeeld dat de door verzoeksters aangevoerde omstandigheid dat AZ het recht had, om intrekking van haar VHB's van Losec-capsules te verzoeken, geenszins betekent dat dit gedrag niet onder het verbod van artikel 82 EG valt. Zoals het Gerecht heeft opgemerkt, staat de vraag of in strijd met artikel 82 EG misbruik is gepleegd immers los van de vraag of het betrokken gedrag al dan niet in overeenstemming is met andere rechtsregels en bestaat misbruik van machtspositie in de meeste gevallen uit gedragingen die voor het overige, volgens andere rechtstakken dan het mededingingsrecht, rechtmatig zijn.

Voor het overige heeft richtlijn 65/65, zoals de advocaat-generaal in punt 78 van zijn conclusie heeft opgemerkt, voornamelijk tot doel de volksgezondheid te beschermen en tegelijkertijd verschillen tussen sommige nationale voorschriften op te heffen die de handel in geneesmiddelen binnen de Unie belemmeren, en streeft zij dus, anders dan rekwirantes stellen, niet dezelfde doelstellingen na als artikel 82 EG in die zin dat deze laatste bepaling niet meer zou hoeven te worden toegepast om een daadwerkelijke en niet-vervalste mededinging binnen de interne markt te verzekeren.

In dit verband zij eraan herinnerd dat de onderneming met een machtspositie op dit punt een bijzondere verantwoordelijkheid draagt (zie arrest France Télécom/Commissie, reeds aangehaald, punt 105) en dat zij dus, zoals het Gerecht in de punten 672 en 817 van het bestreden arrest heeft geoordeeld, de wettelijke procedures niet op zodanige wijze kan gebruiken dat het voor de concurrenten onmogelijk of moeilijker wordt gemaakt om de markt te betreden, wanneer er daarvoor geen redenen zijn die verband houden met de bescherming van de wettige belangen van een onderneming die concurrentie voert op basis van kwaliteit, en elke objectieve rechtvaardiging daarvoor ontbreekt.

Wat het argument van rekwirantes betreft dat het behoud van een VHB zware verplichtingen tot geneesmiddelenbewaking voor haar meebracht, moet worden vastgesteld dat dergelijke verplichtingen daadwerkelijk een objectieve rechtvaardigingsgrond voor de intrekking van een VHB kunnen vormen.

Zoals het Gerecht in de punten 686 en 688 van het bestreden arrest heeft opgemerkt, is dit argument evenwel voor het eerst in de fase van de contentieuze procedure aangevoerd en wordt nergens in de interne documenten van AZ betreffende haar commerciële strategie vermeld dat deze verplichtingen een last vormden, zodat te betwijfelen valt dat de intrekking van de VHB's in casu door deze verplichtingen is ingegeven.

Voorts heeft het Gerecht in punt 689 van dat arrest vastgesteld dat AZ niet heeft verzocht om intrekking van haar VHB's in Duitsland, Spanje, Frankrijk, Italië, Nederland en Oostenrijk, zodat rekwirantes niet hebben aangetoond dat de extra last die op AZ zou hebben gewogen indien zij haar VHB's niet had laten intrekken in Denemarken, Zweden en Noorwegen, zo zwaar zou zijn geweest dat deze last een objectieve rechtvaardigingsgrond zou hebben gevormd.

Gelet op deze vaststelling van het Gerecht, die berust op een in de punten 690 tot en met 693 van het bestreden arrest verrichte uitvoerige analyse van de verplichtingen tot geneesmiddelenbewaking die AZ in deze landen voor haar VHB's droeg, die door rekwirantes niet wordt betwist, moet worden vastgesteld dat het argument dat op deze verplichtingen is gebaseerd, feitelijke grondslag mist.

Voor zover rekwirantes een argument trachten te ontlenen aan de conclusies in de zaken die hebben geleid tot de reeds aangehaalde arresten Rhône Poulenc Rorer en May & Baker en Ferring of aan dit laatste arrest, kan worden volstaan met de vaststelling dat die zaken geen betrekking hebben op de vraag of de intrekking van een VHB door een onderneming met een machtspositie, waardoor de introductie van generieke producten en de parallelimport kunnen worden verhinderd of afgeremd, een inbreuk op artikel 82 EG vormt, en dat uit deze zaken geen conclusies op dit punt kunnen worden getrokken.

Ten slotte heeft het Gerecht, anders dan rekwirantes stellen, zijn bevoegdheden in geen geval overschreden door in de punten 806 tot en met 811 van het bestreden arrest te oordelen dat de Commissie het tweede misbruik weliswaar heeft omschreven als een combinatie van de intrekking van de VHB's van de Losec-capsules en de overschakeling van de verkoop van deze capsules op de verkoop van Losec MUPS, maar dat het centrale element ervan deze intrekking is, zoals de Commissie overigens in het kader van de procedure heeft bevestigd, dat de overschakeling de context vormt waarin deze vergunningen zijn ingetrokken, en dat enkel deze intrekking de door de Commissie gelaakte mededingingsverstorende gevolgen kan hebben en dus als misbruik kan worden gekwalificeerd.

Gelet op alle voorgaande overwegingen moet het vijfde middel ongegrond worden verklaard.

Met hun zesde middel betogen rekwirantes dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het in het kader van het tweede misbruik gelaakte gedrag de mededinging kon beperken. Zij stellen dat de loutere uitoefening van een rechtmatig aan het recht van de Unie ontleend recht in beginsel hooguit in uitzonderlijke omstandigheden ‘misbruik’ kan vormen, namelijk wanneer elke daadwerkelijke mededinging wordt uitgeschakeld. De loutere mogelijkheid dat de mededinging zal worden verstoord, kan dienaangaande niet volstaan. Een parallel dient te worden getrokken met zaken betreffende dwanglicenties, zoals de zaak die is behandeld in het arrest van 29 april 2004, IMS Health (C-418/01, Jurispr. blz. I-5039). Deze vergelijking is gerechtvaardigd door het feit dat het recht om de VHB te laten intrekken daadwerkelijk aan rekwirantes is ontnomen en dat het verbod om deze vergunning te laten intrekken een soort dwanglicentie vormt. Voorts stellen rekwirantes dat AZ, anders dan het Gerecht in punt 830 van het bestreden arrest heeft geoordeeld, na het verstrijken van de bij richtlijn 65/65 verleende exclusiviteitsperiode exclusieve rechten op de klinische gegevens behield, die vertrouwelijk bleven, aangezien deze richtlijn ondernemingen die deze vertrouwelijke informatie verschaffen niet de verplichting oplegt om deze informatie met hun concurrenten te delen.

Rekwirantes zijn bijgevolg van mening dat de Commissie, anders dan het Gerecht met name in de punten 824 tot en met 827 en 829 van het bestreden arrest heeft geoordeeld, in casu niet alleen had moeten aantonen dat de intrekking van de VHB de mededinging heeft ‘bemoeilijkt’, maar ook dat deze intrekking een buitensporige weerslag op de mededinging heeft gehad. Indien dit correcte criterium wordt toegepast, kan de intrekking van de VHB's niet als misbruik worden gekwalificeerd, aangezien de mededinging in casu niet is uitgeschakeld, noch wat de generieke producten betreft, noch wat de parallelimport betreft.

Wat de generieke producten betreft, betogen rekwirantes dat de intrekking van de VHB's de reeds op de markt aanwezige fabrikanten van deze producten niet het recht heeft ontnomen om hun producten te blijven verkopen. Voorts beschikten de producenten die nog niet actief waren op de markt over andere mogelijkheden dan de verkorte procedure van artikel 4, derde alinea, punt 8, sub a-iii, van richtlijn 65/65, ook al waren deze dan ‘minder gunstig’.

Wat de parallelimport betreft, zijn rekwirantes van mening dat de beschikking van de Commissie ook nietig had moeten worden verklaard voor zover zij betrekking heeft op het Koninkrijk Zweden, niet alleen omdat de mededinging slechts is belemmerd en niet is uitgeschakeld, maar ook omdat deze belemmering in casu is veroorzaakt door de onjuiste toepassing van het Unierecht door de Zweedse autoriteiten, aangezien het Hof heeft vastgesteld dat de artikelen 28 EG en 30 EG zich ertegen verzetten dat de intrekking van de VHB van een farmaceutisch product op zich leidt tot de intrekking van de vergunning voor parallelimport wanneer er geen risico voor de gezondheid is (arresten Hof van 8 mei 2003, Paranova Läkemedel e.a., C-15/01, Jurispr. blz. I-4175, punten 25–28 en 33, en Paranova, C-113/01, Jurispr. blz. I-4243, punten 26–29 en 34).

De Commissie stelt dat dit middel niet-ontvankelijk is, aangezien rekwirantes met hun betoog inzake dwanglicenties louter de argumenten herhalen die zij reeds in eerste aanleg hebben aangevoerd, zonder aan te geven waarom het Gerecht deze argumenten niet correct zou hebben onderzocht. Dit middel is hoe dan ook ongegrond.

Anders dan de Commissie stelt, is dit middel wel degelijk ontvankelijk. Dienaangaande kan worden volstaan met de vaststelling dat de in eerste aanleg onderzochte rechtspunten in hogere voorziening opnieuw kunnen worden behandeld wanneer een rekwirant de uitlegging of de toepassing van het Unierecht door het Gerecht betwist. De procedure van hogere voorziening zou immers ten dele aan betekenis verliezen, indien een rekwirant niet op die manier zijn hogere voorziening kon baseren op argumenten die reeds zijn aangevoerd voor het Gerecht (zie arresten van 23 april 2009, AEPI /Commissie, C-425/07 P, Jurispr. blz. I-3205, punt 24, en 29 juli 2010, Griekenland/Commissie, C-54/09 P, Jurispr. blz. I-7537, punt 43).

Evenwel moet worden vastgesteld dat dit middel ongegrond is. De situatie die in het kader van het tweede misbruik aan de orde is, is immers geenszins vergelijkbaar met een dwanglicentie of met de zaak die heeft geleid tot het reeds aangehaalde arrest IMS Health, waarop rekwirantes zich beroepen. Die zaak had betrekking op de weigering van een onderneming met een machtspositie die houder was van een intellectuele-eigendomsrecht op een bouwsteenstructuur, om een licentie voor het gebruik van deze structuur aan haar concurrenten te verlenen.

Het bij richtlijn 65/65 verleende recht om de VHB in te laten trekken is geen eigendomsrecht. Het feit dat een onderneming met een machtspositie, gelet op haar bijzondere verantwoordelijkheid, dit recht niet op zodanige wijze kan uitoefenen dat het voor de concurrenten onmogelijk of moeilijker wordt gemaakt om de markt te betreden, tenzij zij zich daarvoor, als onderneming die concurrentie voert op basis van kwaliteit, kan beroepen op de bescherming van haar wettige belangen of op objectieve rechtvaardigingsgronden, betekent dus niet dat haar daadwerkelijk een dergelijk eigendomsrecht is ontnomen, en evenmin dat zij verplicht wordt een licentie te verlenen, maar eenvoudigweg dat de door het Unierecht verleende opties worden beperkt.

Het is geenszins uitzonderlijk dat het gebruik van dergelijke opties voor een onderneming met een machtspositie wordt beperkt of aan voorwaarden wordt onderworpen teneinde te verzekeren dat nadien geen afbreuk wordt gedaan aan een mededinging die door de aanwezigheid van een dergelijke onderneming reeds is verzwakt. Deze omstandigheid rechtvaardigt, anders dan een beperking van de vrije uitoefening van een exclusief recht dat een beloning vormt voor een investering of een creatie, geen afwijking van de toepassing van artikel 82 EG.

Voorts gaat het argument van rekwirantes dat AZ exclusieve rechten op de in het dossier opgenomen klinische gegevens behield, die vertrouwelijk bleven, voorbij aan het feit dat richtlijn 65/65, zoals het Gerecht in punt 681 van het bestreden arrest heeft opgemerkt, deze vermeende rechten hoe dan ook heeft beperkt door in artikel 4, derde alinea, punt 8, sub a-iii, ervan een verkorte procedure in te voeren die na het verstrijken van de exclusiviteitsperiode van zes of tien jaar de nationale autoriteiten de mogelijkheid biedt zich te baseren op deze gegevens en de producenten van in wezen gelijkwaardige geneesmiddelen de mogelijkheid biedt om op basis van deze gegevens een VHB te verkrijgen. Het Gerecht heeft dus in de punten 670, 674, 680 en 830 van het bestreden arrest terecht vastgesteld dat richtlijn 65/65 AZ niet langer het exclusieve recht verleende om de in het dossier opgenomen resultaten van de farmacologische, toxicologische en klinische proeven te exploiteren.

Voorts delen de nationale autoriteiten deze gegevens niet mee aan degenen die een vergunning aanvragen volgens de verkorte procedure, zodat de vaststelling van het tweede misbruik, zoals de Commissie opmerkt, niet tot gevolg heeft dat aan de concurrenten toegang wordt verleend tot de klinische gegevens en geen afbreuk doet aan de vertrouwelijkheid ervan.

Bijgevolg heeft het Gerecht geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 678 tot en met 684 van het bestreden arrest het argument van rekwirantes te verwerpen dat de verenigbaarheid van het in het kader van het tweede misbruik gelaakte gedrag met artikel 82 EG moet worden beoordeeld aan de hand van de criteria die onder meer in het reeds aangehaalde arrest IMS Health zijn toegepast, en door in de punten 824 en 826 van het bestreden arrest te oordelen dat het bewijs dat dit gedrag de mededinging kan beperken en met name de toetreding van generieke producten en de parallelimport kan belemmeren, volstaat om dit gedrag als misbruik van machtspositie te kwalificeren.

Bovendien heeft het Gerecht bij het onderzoek of de Commissie dit bewijs daadwerkelijk heeft geleverd voor generieke producten, in de punten 829 tot en met 835 van het bestreden arrest terecht geoordeeld dat de omstandigheid dat de regelgeving in — duurdere en langere — alternatieve wegen voorziet om een VHB te verkrijgen, zoals de Commissie opmerkt, niet afdoet aan het feit dat het gedrag van een onderneming met een machtspositie misbruik vormt wanneer het, objectief beschouwd, louter tot doel heeft de toepassing van de door de wetgever in artikel 4, derde alinea, punt 8, sub a-iii, van richtlijn 65/65 vastgestelde verkorte procedure uit te sluiten en de fabrikanten van generieke producten dus zo lang mogelijk van de markt te houden en hun kosten voor het overwinnen van de marktdrempels op te drijven, en aldus de zware concurrentiedruk van de generieke producten tijdelijk afwendt.

Wat voorts de parallelimport in Zweden betreft, staat vast dat de intrekking van de VHB van Losec-capsules, zoals het Gerecht in de punten 862 en 863 van het bestreden arrest heeft opgemerkt, daadwerkelijk de parallelimport heeft belemmerd, aangezien het Zweedse geneesmiddelenagentschap de vergunningen voor parallelimport met ingang van 1 januari 1999 en 30 juni 1999 heeft ingetrokken op grond van de overweging dat deze vergunningen slechts konden worden verleend voor zover er geldige VHB's waren. Verder blijkt met name uit punt 814 van het bestreden arrest en de daarin genoemde documenten dat dit het door AZ verwachte en zelfs beoogde gevolg was. Het loutere feit dat het Hof verschillende jaren later in haar reeds aangehaalde arresten Paranova Läkemedel e.a. en Paranova heeft vastgesteld dat de intrekking van VHB's om andere redenen dan de volksgezondheid niet het automatische verval van de vergunning voor parallelimport rechtvaardigt wanneer de bescherming van de volksgezondheid kan worden verzekerd met alternatieve middelen, zoals samenwerking met de nationale autoriteiten van de andere lidstaten, neemt niet weg dat de intrekking van de VHB's op het ogenblik dat om deze intrekking werd verzocht, de parallelimport kon belemmeren.

Gelet op het voorgaande moet het zesde middel ongegrond worden verklaard.