HvJ EU, 10-04-2018, nr. C-320/16

Artikel 1, punten 2, 5 en 11, van richtlijn 98/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften en regels betreffende de diensten van de informatiemaatschappij4., zoals gewijzigd bij richtlijn 98/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 juli 19985. (hierna: ‘gewijzigde richtlijn 98/34’), luidt6.:

Artikel 8, lid 1, eerste alinea, van de gewijzigde richtlijn 98/34 bepaalt:

De artikelen L. 3120-1 en volgende van de code des transports (vervoerswet) bevatten regels voor diensten inzake het tegen vergoeding verrichten van vervoer over de weg van personen met behulp van voertuigen met minder dan tien plaatsen.

Artikel L. 3124-13 van die wet bepaalt:

Bij het formuleren van de prejudiciële vragen is de verwijzende rechter kennelijk uitgegaan van de veronderstelling dat wanneer een dienst wordt aangemerkt als dienst op het gebied van vervoer in de zin van richtlijn 2006/123, dit betekent dat die dienst niet als dienst van de informatiemaatschappij kan worden aangemerkt, hetgeen tot gevolg heeft dat de kennisgevingsplicht overeenkomstig de daarop betrekkingen hebbende bepalingen ingevolge de gewijzigde richtlijn 98/34 op die dienst niet van toepassing is. Het is echter niet zeker dat van een dergelijk automatisch gevolg sprake kan zijn, aangezien de gewijzigde richtlijn 98/34 voor vervoer geen uitsluiting bevat die vergelijkbaar is met die van artikel 2, lid 2, onder d), van richtlijn 2006/123.9. Naar mijn mening kan de kwalificatie van de activiteiten van Uber volgens richtlijn 2006/123 buiten beschouwing blijven en volstaat het om te onderzoeken of de betrokken bepaling van Frans recht een technisch voorschrift vormt — en meer in het bijzonder een regel betreffende diensten, want dat is de enige categorie technische voorschriften die in aanmerking komt — waarvoor overeenkomstig artikel 8 van de gewijzigde richtlijn 98/34 een kennisgeving had moeten worden gedaan.

Met zijn eerste prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of artikel 1, punt 5, van de gewijzigde richtlijn 98/34, gelezen in samenhang met artikel 1, punt 2, van die richtlijn, aldus moet worden uitgelegd dat een bepaling van nationaal recht die een verbod en strafbaarstelling bevat voor het organiseren van een systeem waarbij klanten in contact worden gebracht met personen die — in strijd met de voorschriften die op activiteiten in verband met personenvervoer van toepassing zijn — personenvervoer verrichten, een regel betreffende diensten in de zin van die bepaling vormt waarvoor de kennisgevingsplicht als bedoeld in artikel 8 van die richtlijn geldt. De tweede prejudiciële vraag betreft de eventuele gevolgen voor de procedure in het hoofdgeding wanneer is verzuimd van een dergelijke bepaling kennis te geven, indien die bepaling moet worden aangemerkt als een technisch voorschrift.

Met deze vragen wordt uiteraard de kwestie aan de orde gesteld of een dienst zoals de door Uber aangeboden dienst UberPop, kan worden aangemerkt als dienst van de informatiemaatschappij. Aan deze problematiek heb ik mijn conclusie in de zaak Asociación Profesional Elite Taxi10. gewijd, die ik hier kort samenvat en nog met twee punten aanvul. Ik meen echter dat de vraag of de betrokken bepalingen van Frans recht technische voorschriften zijn, zou kunnen worden beantwoord los van de kwalificatie van de dienst UberPop. Ik zal dit toelichten in het tweede deel van mijn analyse. De kwestie van de eventuele gevolgen van het niet doen van een kennisgeving, wordt ten slotte behandeld in het derde deel.

In mijn conclusie in de zaak Asociación Profesional Elite Taxi heb ik vastgesteld dat de door Uber geleverde dienst UberPop één meeromvattende dienst is die bestaat uit het met behulp van een programma voor smartphones in contact brengen van passagiers met chauffeurs, en de vervoersdienst. Ik heb er verder op gewezen dat bij een dergelijke gemengde dienst de langs elektronische weg geleverde component voor de toepassing van de definitie van diensten van de informatiemaatschappij in artikel 1, punt 2, van de gewijzigde richtlijn 98/34 enkel als dienst van de informatiemaatschappij kan worden aangemerkt indien zij economisch onafhankelijk is van de component die niet langs die weg wordt geleverd dan wel indien zij de hoofdprestatie van de gemengde dienst vormt. Door de regelgeving van de Unie ter zake van de diensten van de informatiemaatschappij (te weten zowel de gewijzigde richtlijn 98/34 als richtlijn 2000/3111.) toe te passen op prestaties die niet onafhankelijk zijn en die niet de hoofdprestatie zijn ten opzichte van de prestaties die niet onder die regelgeving vallen, zou immers in strijd met de letter van de betrokken bepalingen worden gehandeld, zou de doelstelling ervan niet worden verwezenlijkt en zou rechtsonzekerheid ontstaan, aangezien die andere prestaties nationaalrechtelijk op een andere manier kunnen zijn geregeld. Dit is met name het geval op een specifiek terrein zoals dat van vervoer.12.

Volgens de beschikbare informatie over de werkwijze van Uber is de langs elektronische weg verrichte prestatie bestaande in het met elkaar in contact brengen van passagier en chauffeur in het kader van de dienst UberPop — onder voorbehoud van de definitieve vaststelling van de feiten door de nationale rechters — niet onafhankelijk van de vervoersprestatie omdat zij daarmee onlosmakelijk verbonden is en beide prestaties feitelijk door de vennootschap Uber worden geleverd. Uber, die ontegenzeglijk het contact tot stand brengt, heeft immers ook doorslaggevende zeggenschap over de eigenlijke vervoersprestatie. Vervolgens heb ik ook geoordeeld dat de prestatie bestaande in het tot stand brengen van het contact ondergeschikt is aan de vervoersprestatie, die de werkelijke economische bestaansgrond is van de dienst UberPop als geheel.13. Ik heb daaruit de slotsom getrokken dat een dergelijke dienst niet kan worden aangemerkt als dienst van de informatiemaatschappij in de zin van de definitie daarvan in artikel 1, punt 2, van de gewijzigde richtlijn 98/34.14.

Ik handhaaf deze mening in het kader van deze zaak en verwijs naar mijn conclusie in de zaak Asociación Profesional Elite Taxi voor een nadere toelichting. Ik beperk me er hier toe, de overwegingen in die conclusie op twee punten aan te vullen.

Ten eerste moet de situatie van Uber mijns inziens worden onderscheiden van de situatie die aan de orde was in de zaak Vanderborght, waarin het Hof enkele dagen vóór mijn conclusie in de zaak Asociación Profesional Elite Taxi arrest heeft gewezen. In dat arrest heeft het Hof geoordeeld dat reclame voor een tandartsenpraktijk op een door de betrokken tandarts gemaakte website onder het begrip ‘dienst van de informatiemaatschappij’ valt.15.

In die situatie is weliswaar sprake van een dienst die wordt aangeboden aan gebruikers (niet zijnde die tandarts zelf), maar het gaat om een dienst die bedoeld is als informatieverstrekking. De dienst is, althans hoofdzakelijk, niet gericht tot personen die al tot het klantenbestand van de betrokken tandarts behoren, maar tot het algemene publiek, met de bedoeling om nieuwe klanten aan te trekken. Deze informatieverstrekking kan vervolgens evengoed wel of niet (dat laatste zal trouwens meestal het geval zijn) leiden tot het verlenen van tandheelkundige zorg. Deze reclame houdt weliswaar evident nauw verband met het verlenen van tandheelkundige zorg als zodanig, maar zij staat geheel los van concrete tandheelkundige ingrepen ten behoeve van specifieke patiënten.

Dit is geheel anders in het geval van de dienst van het platform Uber om klant en chauffeur met elkaar in contact te brengen. Deze dienst is gericht tot personen die al klant zijn van Uber en strekt ertoe, een concrete vervoersprestatie te leveren. Dit totstandbrengen van het contact is overigens de enige weg waarlangs gebruik kan worden gemaakt van de vervoersprestaties in het kader van het systeem van Uber.

Gezien deze verschillen geloof ik niet dat het arrest Vanderborght inzichten bevat die rechtstreeks van belang zijn voor de beoordeling van de vraag of diensten zoals UberPop kunnen worden aangemerkt als diensten van de informatiemaatschappij.

Ten tweede wil ik benadrukken dat de situatie die aan de orde is bij de door Uber geleverde dienst duidelijk anders is dan de situatie waarin een franchisegever in het kader van een franchiseovereenkomst een relatie aangaat met zijn franchisenemers. Juist is dat ook de franchisegever een dusdanig strikt toezicht kan uitoefenen op de activiteiten van de franchisenemers dat de klanten de franchisenemers eerder als vestigingen van de franchisegevers zullen beschouwen dan als onafhankelijke ondernemingen. De rol van de franchisegever is echter beperkt tot de levering van diensten (merklicenties, know-how, levering van apparatuur, advies, enz.) aan de franchisenemers. Hij staat niet in enige betrekking tot de gebruikers van de einddiensten, die uitsluitend worden verleend door de franchisenemers. De diensten van de franchisegever zijn dus onafhankelijk van de einddiensten, zelfs indien de franchisegever in dit kader de leveringsvoorwaarden van die diensten vaststelt. Uber is daarentegen rechtstreeks betrokken bij de levering van de einddienst aan de gebruikers, zodat zij voor deze dienst, anders dan een franchisegever, moet worden aangemerkt als de dienstverlener.

Ook indien het Hof mocht oordelen dat de dienst UberPop een dienst van de informatiemaatschappij is, is daarmee nog geen oordeel gegeven over de vraag of de betrokken bepaling van Frans recht een technisch voorschrift is. Bepalingen die in enigerlei opzicht betrekking hebben op diensten van de informatiemaatschappij behoren immers niet automatisch alle tot de categorie ‘technische voorschriften’.

In de gewijzigde richtlijn 98/34 wordt immers binnen de verschillende categorieën technische voorschriften als aparte categorie onderscheiden die van de regels betreffende diensten, waarbij moet worden opgemerkt dat hiermee enkel diensten van de informatiemaatschappij worden bedoeld. Volgens de definitie in artikel 1, punt 5, van deze richtlijn is een regel betreffende diensten een algemene eis betreffende de toegang tot en de uitoefening van dienstenactiviteiten. Om als technisch voorschrift te kunnen worden aangemerkt, moet deze eis verder specifiek tot doel te hebben die diensten uitdrukkelijk en gericht te reglementeren. Uitgesloten zijn daarentegen regels die slechts impliciet of incidenteel op die diensten van toepassing zijn.

Op grond van artikel L. 3124-13 van de code des transports is het verboden om een systeem te organiseren waarbij klanten in contact worden gebracht met personen die in strijd met de op vervoersactiviteiten toepasselijke voorschriften een vervoersactiviteit verrichten. Overtreding van dit verbod is strafbaar.

Ik geef grif toe dat, zoals Uber France onder meer in haar opmerkingen betoogt, dit verbod voornamelijk ziet op systemen waarbij klanten en chauffeurs langs elektronische weg met elkaar in contact worden gebracht. Momenteel zijn dergelijke systemen technisch en economisch immers slechts levensvatbaar indien zij functioneren op basis van informatietechnologieën, en dus langs elektronische weg in de zin van de gewijzigde richtlijn 98/34. Weliswaar bestaan er nog steeds systemen waarbij het contact tot stand wordt gebracht via telecommunicatie, maar de organisatie daarvan vereist de inzet van substantiële technische middelen (telefooncentrales, terminals in de voertuigen), waardoor het weinig waarschijnlijk is dat een dergelijk systeem kan worden georganiseerd met medewerking van personen die op illegale wijze een vervoersactiviteit uitoefenen.

Ik ben dus niet overtuigd door het betoog van de Franse regering dat de betrokken bepaling niet specifiek betrekking heeft op diensten van de informatiemaatschappij omdat deze bepaling ook van toepassing kan zijn op andere, tussenliggende categorieën op het gebied van vervoer.

Desondanks moet worden geconstateerd dat die bepaling er niet toe strekt om de activiteit waarbij klanten met verleners van vervoersdiensten in contact worden gebracht, in het algemeen te verbieden of anderszins te reguleren. Het doel van deze bepaling is enkel om het optreden als tussenpersoon bij de illegale uitoefening van een vervoersactiviteit te verbieden en te bestraffen. Het optreden als tussenpersoon bij legale vervoersdiensten blijft geheel buiten de werkingssfeer van die bepaling.

Ik deel dus het standpunt van de Poolse regering in haar schriftelijke opmerkingen dat deze bepaling op de diensten van de informatiemaatschappij slechts incidenteel van toepassing is. Het doel van die bepaling is immers niet om specifiek die diensten te reguleren, maar om de doeltreffendheid te waarborgen van de regelgeving ter zake van vervoersdiensten, zijnde diensten die niet onder de gewijzigde richtlijn 98/34 vallen.

Overigens moet artikel L. 3124-13 van de code des transports binnen zijn context worden begrepen, aangezien deze bepaling een verbod inhoudt op de organisatie van een systeem waarbij klanten in contact worden gebracht met personen die in strijd met de toepasselijke regels vervoersdiensten verrichten. Indien een activiteit illegaal is, kan immers elke vorm van medeplichtigheid bij de uitoefening van die activiteit naar nationaal recht ook als illegaal worden aangemerkt. Dit is vooral het geval wanneer die medeplichtigheid gestalte krijgt als organisatie van een systeem en plaatsvindt met winstoogmerk.16. Het normatieve gehalte van artikel L. 3124-13 van de code des transports is in feite dus voornamelijk gelegen in de strafbaarstelling van de deelname aan een activiteit die op grond van de nationale wetgeving reeds illegaal is.

Indien elke nationale bepaling waarbij het optreden als tussenpersoon bij illegale activiteiten wordt verboden of strafbaar gesteld, zou moeten worden aangemerkt als technisch voorschrift op grond van het enkele feit dat een dergelijk optreden hoogstwaarschijnlijk langs elektronisch weg plaatsvindt, dan zou voor een groot aantal interne voorschriften van de lidstaten, zowel geschreven als ongeschreven, om die reden een kennisgeving moeten worden gedaan. Dat zou leiden tot een onredelijke uitbreiding van de kennisgevingsplicht17. zonder dat daarmee een reële bijdrage wordt geleverd aan de verwezenlijking van de doelstellingen van die procedure, die is bedoeld om te voorkomen dat de lidstaten maatregelen treffen die onverenigbaar zijn met de interne markt, en om ervoor te zorgen dat de voordelen van de interne markt beter worden benut door de marktdeelnemers.18. In plaats daarvan zou een dergelijke excessieve kennisgevingsplicht — waarvan de niet-naleving tot gevolg heeft dat de voorschriften waarvan geen kennisgeving is gedaan, niet toepasselijk zijn19. — het mogelijk maken de wet te omzeilen en rechtsonzekerheid met zich brengen, ook in de betrekkingen tussen particulieren.

Dat artikel L. 3124-13 van de code des transports, zoals Uber France in haar opmerkingen betoogt, kan worden opgevat als specifiek gericht tegen de werkwijze van het platform Uber, is een gevolg van het feit dat Uber bij de ontwikkeling van haar dienst UberPop bewust heeft gekozen voor een economisch model dat onverenigbaar is met de nationale regelgeving op het gebied van het vervoer van passagiers.(20) Dit model gaat immers uit van prestaties van niet-professionele chauffeurs die per definitie niet beschikken over de naar Frans recht vereiste vergunningen voor de uitoefening van een vervoersactiviteit. Dat betekent evenwel niet dat die bepaling een voorschrift is ten aanzien van de activiteiten als tussenpersoon op het gebied van vervoer in het algemeen.

Om deze redenen meen ik dat artikel L. 3124-13 van de code des transports slechts incidenteel van toepassing is op de diensten waarbij klanten in contact worden gebracht met personen die vervoersprestaties verrichten, aangezien het totstandbrengen van dit contact betrekking heeft op het illegaal verrichten van die prestaties. De betrokken bepaling valt dus op grond van artikel 1, punt 5, vijfde alinea, tweede streepje, van de gewijzigde richtlijn 98/34 niet onder de werkingssfeer van die richtlijn.

Dit is niet het gevolg van het feit dat de betrokken bepaling tot het strafrecht behoort, maar van het feit dat in deze bepaling niet in algemene zin activiteiten worden verboden en strafbaar gesteld die het karakter van een dienst van de informatiemaatschappij hebben, maar enkel voor zover die activiteiten medeplichtigheid inhouden aan de uitoefening van andere activiteiten die illegaal zijn en verder niet onder de werkingssfeer van de gewijzigde richtlijn 98/34 vallen.

Met zijn tweede prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen, welke gevolgen hij in het hoofdgeding moet verbinden aan het niet doen van een kennisgeving voor artikel L. 3124-13 van de code des transports.

Indien het Hof het door mij voorgestelde antwoord op de eerste prejudiciële vraag overneemt door te oordelen dat de betrokken bepaling geen technisch voorschrift in de zin van de gewijzigde richtlijn 98/34 vormt en dus niet onder de kennisgevingsplicht valt, dan is deze tweede prejudiciële vraag uiteraard niet meer van belang. Volledigheidshalve zal ik deze vraag niettemin beoordelen, aangezien met het daarop te geven antwoord een volledig beeld van het onderwerp kan worden gegeven.

Over de gevolgen van het niet doen van een kennisgeving voor technische voorschriften heeft het Hof inmiddels vaste rechtspraak ontwikkeld. In beginsel levert dit een vormverzuim bij de vaststelling van de betrokken technische voorschriften op en leidt dit tot niet-toepasselijkheid van die technische voorschriften, met als gevolg dat deze niet aan particulieren kunnen worden tegengeworpen.21. Hoewel het niet doen van een kennisgeving als vormverzuim wordt aangemerkt, past het Hof daarop dus dezelfde sanctie toe als die welke geldt in geval van materiële onverenigbaarheid van een nationaalrechtelijk voorschrift met een Unierechtelijk voorschrift.22.

Zo kan elke particulier die wil ontkomen aan de toepassing van een voorschrift, zich beroepen op het feit dat van dit voorschrift geen kennis is gegeven, zonder dat hoeft te worden vastgesteld of dat voorschrift materieel in strijd is met de vrijheden van de interne markt. Deze niet-tegenwerpbaarheid kan zelfs worden ingeroepen door marktdeelnemers waarvan de activiteiten weliswaar onder het betrokken voorschrift vallen, maar geen dienst van de informatiemaatschappij vormen, met name doordat hun rol zich niet beperkt tot langs elektronische weg verrichte prestaties.23. Ik denk met name aan het geval van Uber dat in deze zaak aan de orde is. Zoals ik heb uiteengezet in mijn conclusie in de zaak Asociación Profesional Elite Taxi, vallen de activiteiten van Uber niet onder het begrip ‘dienst van de informatiemaatschappij’24., ondanks het feit dat Uber strafrechtelijk kan worden vervolgd op grond van artikel L. 3124-13 van de code des transports. Niettemin is dit gevolg eigen aan vormverzuimen in verband met het niet doen van een kennisgeving, waardoor het niet meegedeelde voorschrift ten opzichte van alle justitiabelen ongeldig wordt.

Op de tweede prejudiciële vraag zou dus moeten worden geantwoord dat indien artikel L. 3124-13 zou moeten worden aangemerkt als een regel betreffende diensten in de zin van artikel 1, punt 5), van de gewijzigde richtlijn 98/34, deze bepaling niet zou kunnen worden tegengeworpen aan particulieren, aangezien voor die bepaling geen kennisgeving overeenkomstig artikel 8 van die richtlijn is gedaan.

Wat betreft de door de Commissie ter terechtzitting genoemde kennisgevingsplicht als bedoeld in artikel 15, lid 7, van richtlijn 2006/123 wijs ik er ten slotte op dat de activiteiten van Uber, die ik vanwege hun meeromvattende karakter niet aanmerk als dienst van de informatiemaatschappij, naar mijn mening25. zonder meer behoren tot het gebied van het vervoer, hetgeen betekent dat deze activiteiten niet onder de werkingssfeer van die richtlijn vallen.