Rb. Rotterdam, 20-03-2014, nr. C/11/14/147 F

Het verzetschrift is ter terechtzitting van 13 maart 2014 behandeld.

Bij exploit van 28 februari 2014 heeft opposant JUVI en [betrokkene] opgeroepen om ter zitting van 13 maart 2014 te verschijnen.

Bij faxbericht van 12 maart 2014 heeft opposant een aanvulling op zijn verzetschrift toegestuurd.

Ter terechtzitting zijn verschenen:

Mr. H. Schuurbiers, opposant,

de heer[betrokkene], bestuurder en enig aandeelhouder van gefailleerde (hierna: [betrokkene]).

De uitspraak is bepaald op heden.

Namens opposant is aangevoerd dat formeel wel is voldaan aan de vereisten voor het uitspreken van het faillissement, maar dat JUVI met de aanvraag misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt, nu er geen bekende baten zijn en het faillissement in verband met de daar aan verbonden kosten slechts ertoe kan leiden dat de schulden van JUVI nog verder toenemen. De faillissementskosten, lees: salaris curator, zijn niet verhaalbaar, waardoor opposant onevenredig wordt benadeeld.

De enig aandeelhouder had in de visie van opposant op grond van artikel 19 lid 4 BW moeten besluiten om JUVI te liquideren, waardoor JUVI direct zou zijn ontbonden zonder vereffening (‘turboliquidatie’). Aan artikel 2:23a lid 4 BW komt men dan niet toe. Het zou in die situatie aan de enige schuldeiser, ING Bank, zijn geweest om desgewenst aannemelijk te maken dat er nog baten zijn en dat zij bij vereffening wel (enige) betaling zou hebben ontvangen.

Opposant heeft verzocht het vonnis tot faillietverklaring te vernietigen met veroordeling van [betrokkene] in de faillissementskosten.

Ter zitting heeft opposant nog verklaard dat er sprake is van een minimale bate, zijnde een creditsaldo van € 41,55 bij de ABN AMRO Bank ten gunste van JUVI. Daarnaast zou er volgens [betrokkene] ongeveer € 300,-- aan BTW te verwachten zijn over de boekjaren 2012 en 2013, maar de jaarstukken geven geen blijk van gemaakte omzet, zodat het maar de vraag is of er daadwerkelijk een teruggave van de Belastingdienst aan de boedel toekomt.

Ter zitting heeft [betrokkene] verklaard dat er in casu geen sprake is van misbruik van bevoegdheid. De door de curator aangehaalde uitspraken hebben enkel betrekking op situaties waarin een natuurlijk persoon middels een faillissementstraject een minnelijk traject probeert te ontlopen zodat hij rechtstreeks in het wettelijke schuldsaneringstraject kan komen.

[betrokkene] heeft gesteld dat hij op grond van artikel 2:23a lid 4 BW verplicht was om een faillissementsaangifte te doen, omdat de schulden (aan Fiditon, De Groof Accountants en [betrokkene] zelf) de baten overtreffen, en er met Fiditon (namens de ING Bank) begin 2013 tevergeefs buiten faillissement is getracht om tot een minnelijke regeling te komen. Bij het nalaten van deze verplichting zou [betrokkene] schadeplichtig kunnen zijn jegens de schuldeisers van JUVI.

Tot slot is er nog sprake van een bate, namelijk een teruggave van de Belastingdienst van circa € 350,-- dan wel € 396,--. Ook is er in 2013 nog advieswerk verricht waaruit nog omzet komt. Tenslotte is verweer gevoerd tegen de kostenveroordeling.

Bij vonnis van 18 februari 2014 is JUVI in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. R. Kruisdijk tot rechter-commissaris en mr. H. Schuurbiers tot curator.

Het verzet tegen voornoemd vonnis is tijdig ingesteld. De rechtbank merkt, onder verwijzing naar het arrest van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 18 augustus 2010, LJN BO4610, de curator aan als belanghebbende in de zin van artikel 10 Fw, nu hij als (potentieel) boedelschuldeiser bij de faillissementsbehandeling is betrokken.

De rechtbank overweegt als volgt.

Vast staat dat JUVI niet meer aan haar betalingsverplichtingen kan voldoen. In zoverre is voldaan aan de in de Faillissementswet gestelde eisen om op eigen aangifte in staat van faillissement te kunnen verklaard. Het faillissement is een liquidatieprocedure ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Getoetst dient daarom te worden of er (enige) baten aanwezig zijn die onder de aanwezige crediteuren verdeeld zouden kunnen worden.

JUVI heeft een schuld van € 49.881,24 aan de ING Bank. Daarnaast is er een schuld van

€ 157,-- aan de accountant. Voorts is er nog een rekening-courantverhouding met [betrokkene] zelf. JUVI heeft geen bezittingen, geen vorderingen op debiteuren, er is geen personeel in dienst en er is geen eigen bedrijfsruimte. De activiteiten zijn geruime tijd voorafgaande aan het faillissement gestaakt. Het balanstotaal bedroeg over 2011 tot en met 2013 nihil. Er is de curator niet gebleken dat er in 2013 (enige) omzet is gemaakt. De curator heeft in zijn eerste onderzoek geconstateerd dat JUVI voorafgaand aan het faillissement met de enige relevante schuldeiser, ING Bank, tevergeefs een regeling heeft trachten te treffen. De geringe vordering van de accountant wilde [betrokkene] toentertijd uit eigen middelen voldoen.

De curator heeft niet geconstateerd dat er enige bate is of te verwachten is. De gepretendeerde teruggave van de belastingdienst (BTW over boekjaar 2012 en 2013) van circa € 300,-- komt niet terug in de jaarrekening 2013. Dat er in 2013 omzet is gemaakt, is niet gebleken en tijdens de zitting ook niet door [betrokkene] nader onderbouwd. Het is dus nog maar de vraag of deze bate er is. Overigens is deze bate, net als het creditsaldo bij de ABN Amro Bank van € 41,55 minimaal, en – afgezet tegen alleen al de faillissementskosten – feitelijk verwaarloosbaar. Voorts heeft de curator geconstateerd dat er geen aanleiding is voor het instellen van een vordering op grond van bestuurdersaansprakelijkheid jegens [betrokkene], waaruit een eventuele bate voor de boedel zou kunnen voortvloeien. [betrokkene] heeft dit niet weersproken. Zelfs al zou er een vordering ingesteld kunnen worden tegen de bestuurder op grond van onrechtmatige daad door de ING Bank (specifieke schuldeisersbenadeling), dan zou dat geen bate voor de boedel opleveren. Door de bestuurder is ook niet aannemelijk gemaakt dat er nog andere baten ten gunste van de boedel voorzienbaar zijn.

De rechtbank concludeert dat niet is gebleken van feiten en omstandigheden die aannemelijk maken dat JUVI over baten beschikt. Er had daarom ex artikel 2:19 lid 4 BW een besluit tot ontbinding van JUVI moeten worden genomen. Aan vereffening en in het bijzonder aan artikel 2:23a lid 4 BW wordt dan niet meer toegekomen. Het zou in die omstandigheden aan de ING Bank als materieel enige schuldeiser zijn om aannemelijk te maken dat er toch baten zijn en dat zij bij vereffening (enige) betaling zou hebben ontvangen, dan wel het faillissement van JUVI aan te vragen. Het doen van een eigen aangifte faillissement levert in deze situatie misbruik van recht op. Er is immers een onevenredigheid tussen het gestelde belang bij de eigen aangifte van JUVI enerzijds, en het belang van een te benoemen curator anderzijds, om verschoond te blijven van een benoeming in een faillissement, waarbij op voorhand vaststaat dat alle kosten voor rekening van de curator zullen komen. Te verwachten is dat de curator in verband met de faillissementskosten het faillissement zo snel mogelijk zal voordragen voor opheffing wegens gebrek aan baten, waarbij de schuldenlast van JUVI in verband met de faillissementskosten nog verder zal toenemen.

Gelet op het voorgaande zal de rechtbank het verzet gegrond verklaren en het verzoek tot vernietiging van het vonnis van deze rechtbank van 18 februari 2014, waarbij JUVI in staat van faillissement is verklaard, toewijzen. [betrokkene], aanvrager van het faillissement, zal

worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, alsmede in de faillissementskosten, door de rechtbank begroot op een bedrag van € 2.724,80 excl. btw.

De rechtbank:

- verklaart het verzet gegrond;

- vernietigt het vonnis van deze rechtbank van 18 februari 2014, waarbij JUVI B.V. in staat van faillissement is verklaard;

- stelt het bedrag van de kosten van deze procedure, alsmede de faillissementskosten vast op:

- € 2.724,80, exclusief de omzetbelasting voor salaris van de curator,

- € 68,18, exclusief de omzetbelasting, voor verschotten,

- € 282,00, voor griffierecht,

en bepaalt dat deze kosten ten laste van [betrokkene] komen.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van Spengen, rechter, en in aanwezigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 20 maart 2014.