HR, 20-12-2016, nr. 15/04750

3.1. De tenlasteleggingen in de zaak met parketnummer 05-980535-11 onder 1 primair en 2 primair zijn toegesneden op onder meer art. 51 Sr. Overeenkomstig deze tenlasteleggingen heeft het hof ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

“1 primair

[A] B.V. op één of meer tijdstipp(en) in of omstreeks de periode van 1 januari 2010 tot en met 14 oktober 2010 te Velp en/of Arnhem en/of elders in Nederland tezamen en in vereniging met een andere(n) rechtsperso(o)n(en) en/of natuurlijk(e) perso(o)n(en), althans alleen, zes, althans één of meer factu(u)r(en), waaronder

- een factuur d.d. 2 februari 2010 afkomstig van [B] VOF en gericht aan [C] (dossier vindplaats D 11-03) en/of

- een factuur d.d. 5 maart 2010 afkomstig van [B] VOF en gericht aan [C] (dossier vindplaats D 11-04) en/of

- een factuur d.d. 8 april 2010 afkomstig van [B] VOF en gericht aan [C] (dossier vindplaats D 11-05) en/of

- een factuur d.d. 7 mei 2010 afkomstig van [B] VOF en gericht aan [C] (dossier vindplaats D 11-06) en/of

- een factuur d.d. 3 juni 2010 afkomstig van [B] VOF en gericht aan [C] (dossier-vindplaats D 11-07) en/of

- een factuur d.d. 6 juli 2010 afkomstig van [B] VOF en gericht aan [C] (dossier vindplaats D 11-08)

zijnde (telkens) (een) geschrift(en) dat/die bestemd was/waren om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft/hebben opgemaakt en/of doen opmaken en/of laten opmaken en/of vervalst en/of doen vervalsen en/of laten vervalsen,

immers heeft/hebben [A] B.V en/of diens mededader(s) valselijk en/of in strijd met de waarheid - zakelijk weergegeven -

- op die/dat factu(u)r(en) aangegeven dat door [B] VOF als zelfstandige werkzaamheden en/of diensten waren verricht en/of geleverd aan [C], terwijl in werkelijkheid de vennoten van [B] in loondienst was/waren bij [C], althans niet als zelfstandigen te beschouwen waren

zulks met het oogmerk om dat/die geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken

terwijl hij, verdachte, al dan niet tezamen met een of meer anderen tot bovenomschreven stafbare feiten/strafbaar feit opdracht heeft gegeven dan wel feitelijke leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedraging(en);

2 primair:

[A] B.V. op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2010 tot en met 8 februari 2012 te Velp en/of Arnhem en/of elders in Nederland tezamen en in vereniging met een andere(n) rechtsperso(o)n(en) en/of natuurlijk(e) perso(o)n(en), althans alleen (telkens) opzettelijk (een) bij de Belastingdienst voorziene aangifte(n) als bedoeld in de Algemene Wet inzake Rijksbelasting, te weten (een) aangifte(n) voor loonbelasting en premie volksverzekeringen ten name van [A] B.V. over één of meer maand(en) en/of aangiftetijdvak(ken) in het jaar 2010 en/of 2011 en/of 2012 te weten:

- 29, althans één of meerdere aangiften over de maand(en) en/of aangiftetijdvak(ken) in het jaar 2010 (zie overzicht dossier D 13-37) en/of

- 13, althans één of meerdere aangiften over de maand(en) en/of aangiftetijdvak(ken) in het jaar 2011 (zie overzicht dossier D 13-37) en/of

- één aangifte over de eerste maand 2012 (zie overzicht dossier D 13-37)

onjuist en/of onvolledig heeft gedaan bij het Hoofd van de Belastingdienst kantoor te Arnhem,

terwijl die/dat feit(en) er (telkens) toe strekte(en) dat te weinig belasting wordt geheven; hebbende die onjuistheid of onvolledigheid (telkens) hierin bestaan, dat in de (elektronische) aangifte(n)

- (een) te la(a)g(e) belastbaar bedrag(en) althans (telkens) een te laag bedrag een belasting en/of

- (een) onjuist aantal perso(o)n(en) waarover loonbelasting moest worden afgedragen werd opgegeven/aangegeven/vermeld

terwijl hij, verdachte, al dan niet tezamen met een of meer anderen tot bovenomschreven strafbare feiten strafbaar feit opdracht heeft gegeven dan wel feitelijke leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedraging(en)”

3.2. De raadsman van de verdachte, mr. M. Wijngaarden, heeft per faxbrief van 19 augustus 2015 de advocaat-generaal bij het hof verzocht enkele getuigen op te roepen. De raadsman heeft deze brief op die datum eveneens gefaxt aan de voorzitter van het hof. De brief bevindt zich bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken van het geding. Blijkens de faxregel bovenaan de brief is deze inderdaad op 19 augustus 2015 bij het hof binnengekomen. De brief houdt het volgende in:

“In opgemelde aangelegenheid heb ik inmiddels het dossier bestudeerd en met cliënt besproken. Naar aanleiding daarvan verzoek ik u hierbij de navolgende getuigen voor de zitting op te roepen. Het betreft:

1. [betrokkene 1], wonende in de [a-straat 1] te [woonplaats], Duitsland; deze getuige zal worden medegebracht ter zitting;

2. [betrokkene 2], wonende te [woonplaats] aan de [b-straat 1];

3. [betrokkene 3], wonende te [woonplaats] in de [c-straat 1].

Ter toelichting op dit verzoek om het horen van deze getuigen het volgende.

Cliënt wordt er van verdacht in 2010 valselijk facturen te hebben opgemaakt of doen/laten opmaken, hetzij als opdrachtgever of feitelijk leidinggever van de rechtspersoon waarbinnen die valse facturen zijn opgesteld, hetzij als mededader, alsmede – eveneens hetzij als opdrachtgever of feitelijk leidinggever van de rechtspersoon, hetzij als mededader – van het doen van onjuiste aangifte loonbelasting, een en ander in de periode van 1 januari 2010 tot 8 februari 2012.

Uit het dossier blijkt duidelijk, dat cliënt zelf noch de valse facturen heeft opgesteld, noch de aangifte loonbelasting heeft gedaan of de daarvoor benodigde stukken bij de boekhouder [betrokkene 3] heeft aangeleverd. Cliënts zoon, [betrokkene 1], heeft bij de politie expliciet verklaard dat hij deze handelingen heeft verricht. Het plegen in enge zin door cliënt zelf van deze feiten kan op basis van het dossier dan ook niet bewezen verklaard worden – en is ook de rechtbank niet bewezen verklaard.

Evenmin blijkt uit het dossier dat cliënt voor de feiten zelf opdracht heeft gegeven; ook hiervoor is hij door de rechtbank vrijgesproken.

Hoewel cliënt enig aandeelhouder was van [A] BV is, op basis van het dossier, zeer te betwijfelen of cliënt wel als feitelijk leidinggever binnen de onderneming heeft gefungeerd. Immers, vrijwel alle feitelijke werkzaamheden, alle boekhouding, het opmaken van alle facturen en alle contacten met boekhouders, administrateurs en anderen werd onderhouden door de zoon van cliënt, [betrokkene 1]. Feitelijk rijst uit het dossier het beeld op dat cliënt zich uit de onderneming had teruggetrokken en alles aan zijn zoon overliet, behalve als zijn zoon weer een terugval had in zijn gokverslaving of op vakantie was; dan nam cliënt al dan niet op direct verzoek van zijn zoon, noodgedwongen even waar op de locatie van werkzaamheden, maar verder niet.

Bij gebreke aan kennis van de verboden gedragingen die binnen de onderneming plaatsvonden, alsmede van het ontbreken van verwijtbaarheid van dat kennisgebrek, kan ten aanzien van cliënt niet worden gesproken van opdracht geven of feitelijk leiding geven, noch van medeplegen.

De bovengenoemde getuigen kunnen meer duidelijkheid verschaffen over de rol van cliënt binnen de onderneming vanaf 1 januari 2010. Dat geldt voor [betrokkene 1], omdat hij de feitelijke leidinggevende van de onderneming was en alle in de tenlastelegging opgenomen valsheidsdelicten zelf heeft gepleegd. Dat geldt ook voor [betrokkene 3], de vaste boekhouder van de onderneming. Hij heeft verklaard vrijwel alle contacten met [betrokkene 1] te hebben gehad, doch dat na een bespreking met de Belastingdienst in oktober 2009 cliënt zou hebben verklaard weer zelf de verantwoordelijkheid te nemen en hij zelf het aanspreekpunt zou zijn voortaan. Uit het dossier blijkt echter niet dat dat is gebeurd, integendeel: daaruit blijkt juist dat ook na deze toezegging van cliënt alle feitelijke contacten met betrekking tot de onderneming werden gevoerd met de zoon van cliënt, [betrokkene 1]. De verdediging wil deze getuige dan ook nader ondervragen over de precieze aard en inhoud van de contacten van het accountantskantoor van [betrokkene 3] met cliënt, teneinde juist de aan- of afwezigheid van een rol als opdrachtgever of feitelijk leidinggevende te kunnen vaststellen. Hierbij is van belang dat de rechtbank de verklaringen van [betrokkene 3] tot het bewijs heeft gebezigd.

In de derde plaats de getuige [betrokkene 2]: deze getuige, een van de stukadoors van [B] v.o.f., heeft verklaard dat de zoon van cliënt [betrokkene 1] de baas was. Hij heeft echter ook verklaard dat cliënt alles regelde, als [betrokkene 1] er niet was. De verdediging wil deze getuige ondervragen over wat hij verstaat onder “alles”, met name over de vraag of en zo ja cliënt betrokken is geweest bij het opstellen van facturen en/of het doen van loonaangifte, alsmede over de vraag hoe vaak, in welke hoedanigheid en hoe lang deze getuige cliënt heeft gezien.”

3.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26 augustus 2015 houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“De door de raadsman naar deze terechtzitting meegebrachte getuige [betrokkene 1] bevindt zich niet in de zittingszaal.

(…)

De raadsman merkt op dat hij een getuige heeft meegebracht naar de terechtzitting en dat hij voorafgaande aan de terechtzitting op 19 augustus 2015 een brief heeft gestuurd naar de advocaat-generaal met het verzoek om twee getuigen voor de terechtzitting van heden op te roepen.

De raadsman licht zijn verzoeken toe en merkt op:

De vraag in deze zaak is of verdachte als leidinggevende heeft opgetreden in de rechtspersoon [A] BV. De enige stukadoor die dit bevestigt is [betrokkene 2]. Daarom wil ik hem over dit aspect als getuige horen.

[betrokkene 3] is bij het gesprek bij de Belastingdienst geweest waar ook de verdachte aanwezig was. [betrokkene 3] heeft verklaard dat verdachte in de dat gesprek zou hebben gezegd dat verdachte zijn verantwoordelijkheid nam. Ik wil hem vragen of die verantwoordelijkheid feitelijk ook enige inhoud heeft gehad. Dat is van belang voor de waarheidsvinding.

[betrokkene 1] heeft verklaard dat hij alles alleen heeft gedaan en geregeld. Er is nooit aan hem gevraagd of hij enig overleg met zijn vader heeft gevoerd. Dit is van belang voor de vraag of en in hoeverre er een nauwe en bewuste samenwerking is geweest. [betrokkene 1] is door mij meegenomen om ter terechtzitting een verklaring af te leggen.

De advocaat-generaal merkt naar aanleiding van de verzoeken van de raadsman het volgende op:

[betrokkene 1] en [betrokkene 3] zijn al in eerste aanleg door de politie en de rechter-commissaris gehoord. De raadsman wil ze vragen stellen met betrekking over de vraag of er sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking. [betrokkene 2] is nog niet gehoord als getuigen. Ik kan mij voorstellen dat de raadsman deze getuigen vragen wil stellen.

Na een korte onderbreking voor beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat de verzoeken worden afgewezen. Zowel de meegebrachte getuige [betrokkene 1] als de getuige [betrokkene 3] zijn door de politie en door de rechter-commissaris in aanwezigheid van de raadsman gehoord en hebben daar uitvoerig verklaard. Het hof ziet in de door de raadsman gegeven onderbouwing geen noodzaak om de getuigen nogmaals te horen en is tevens van oordeel dat verdachte door het niet horen van [betrokkene 1] niet in zijn verdediging wordt geschaad.

Het hof acht het horen van de getuige [betrokkene 2] niet noodzakelijk aangezien het hof zich gelet op de stukken in het dossier en de verklaring van verdachte ter terechtzitting dat hij zijn zoon [betrokkene 1] tijdens ziekte en vakantie verving, voldoende voorgelicht acht. Daarnaast mag van de verdediging verwacht worden dat zij van een opgeroepen getuige adresgegevens aanreikt. Dit is niet gedaan en uit de stukken blijkt overigens ook niet waar de getuige te bereiken is, zodat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn gehoord zal kunnen worden.”

Het middel klaagt dat het hof “ten onrechte” het verzoek tot het oproepen van de getuige [betrokkene 2] heeft afgewezen, nu deze afwijzing onbegrijpelijk is in het licht van enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het verzoek is afgewezen, in het bijzonder nu het hof heeft overwogen “dat het niet aannemelijk is dat de getuige op aanvaardbare termijn gehoord kan worden”.

De raadsman heeft in zijn brief van 19 augustus 2015 aan zijn verzoek tot het horen van [betrokkene 2] ten grondslag gelegd dat [betrokkene 2] meer duidelijkheid zou kunnen verschaffen over de rol van de verdachte binnen de onderneming. [betrokkene 2] is een van de stukadoors van [B] v.o.f. en heeft verklaard dat de zoon van de verdachte, [betrokkene 1], de baas was, maar hij heeft ook verklaard dat de verdachte alles regelde als [betrokkene 1] er niet was. De verdediging wil [betrokkene 2] ondervragen over wat hij verstaat onder “alles”, met name over de vraag of de verdachte betrokken is geweest bij het opstellen van facturen en/of het doen van loonaangifte, alsmede over de vraag hoe vaak, in welke hoedanigheid en hoe lang deze getuige de verdachte heeft gezien. Ter zitting heeft de raadsman hieraan toegevoegd dat [betrokkene 2] de enige stukadoor is die bevestigt dat de verdachte als leidinggevende heeft opgetreden in [A] B.V.

Het middel klaagt terecht dat het oordeel van het hof, voor zover inhoudende “dat van de verdediging mag worden verwacht dat zij van een opgeroepen getuige adresgegevens aanreikt, dat dit niet gedaan is en dat uit de stukken evenmin blijkt waar de getuige te bereiken is zodat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn gehoord zal kunnen worden” onbegrijpelijk is, nu blijkens de brief van 19 augustus 2015 door de verdediging wel degelijk een adres van [betrokkene 2] – namelijk de [b-straat 1] te [woonplaats] – is opgegeven.

Anders echter dan de steller van het middel meen ik dat het oordeel van het hof dat en waarom het horen van [betrokkene 2] niet noodzakelijk is, toereikend is gemotiveerd wanneer het hiervoor onder 5.2 bedoelde onbegrijpelijke deel van de motivering wordt weggelaten. Het oordeel van het hof dat het horen van de getuige [betrokkene 2] niet noodzakelijk is aangezien het hof zich gelet op de stukken in het dossier en de verklaring van de verdachte ter terechtzitting dat hij zijn zoon [betrokkene 1] tijdens ziekte en vakantie verving, voldoende voorgelicht acht, draagt de verwerping van het verzoek namelijk zelfstandig en is niet onbegrijpelijk mede gelet op de hiervoor onder 4.3 weergegeven bewijsoverweging. Het kennelijke oordeel van het hof, dat voor de vraag of het tenlastegelegde feitelijk leidinggeven in de zin van art. 51 Sr bewezen kan worden, het niet van belang is vast te stellen of de verdachte zelf betrokken is geweest bij het opstellen van de facturen en/of het doen van loonaangifte, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting4.en is niet onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af dat het hof de bedoelde verklaring van [betrokkene 2] inhoudende: “Als [betrokkene 1] er niet is dan regelt zijn vader alles” tot het bewijs heeft gebezigd.5.

Het middel faalt.

6. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

7. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG