HR, 25-09-2012, nr. 11/00155

HR, 25-09-2012, nr. 11/00155

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 25‑09‑2012

Mr. Machielse

Partij(en)

Nr. 11/00155

Mr. Machielse

Zitting 19 juni 2012

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

Op 11 mei 2010 heeft de Hoge Raad het arrest van het Gerechtshof 's-Gravenhage van 10 november 2008 voor wat betreft de strafoplegging vernietigd en de zaak teruggewezen naar het hof. Op 23 december 2010 heeft het Gerechtshof 's-Gravenhage aan verdachte een gevangenisstraf van drie jaren en zes maanden en een geldboete van € 25.000 opgelegd. Tevens heeft het hof de teruggave aan verdachte gelast van een bedrag van € 25.441,90.

2.

Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.

3.1.

Het eerste middel wijst erop dat het hof aan het arrest een aanvulling heeft gehecht waarin een "nadere bewijsoverweging" is opgenomen. Hierin heeft het hof gewezen op een aantal aspecten van het handelen van verdachte en verdachte gekwalificeerd als een zeer frequent opererende verkoper die om omzet en winst te vergroten op ruime schaal harddrugs versnijdt. Deze overwegingen van het hof kunnen bezwaarlijk anders worden verstaan dan als betrekking hebbend op de strafoplegging. Ten onrechte heeft het hof deze overwegingen neergelegd in een aanvulling op het verkorte arrest en niet in het verkorte arrest zelf.

3.2.

In het arrest heeft het hof de strafoplegging aldus gemotiveerd:

"De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het onder 1 en 2 bewezenverklaarde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren met aftrek van voorarrest en met teruggave van het in beslag genomen geldbedrag van EUR 25.441,90 aan de verdachte.

Het hof heeft de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij is in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte heeft een hoeveelheid verdovende middelen, zijnde heroïne en cocaïne, aanwezig gehad waarvan aangenomen kan worden dat verdachte deze hoeveelheid voor handelsdoeleinden onder zich had.

Daarnaast heeft de verdachte eveneens in zeer grote hoeveelheden versnijdingsmiddelen voorhanden gehad, alsmede instrumenten als een pers, een schaal, een hoeveelheid gripzakjes, een apothekersschep, een weegschaal, een mixer, teneinde harddrugs te bewerken/verwerken, te verkopen/verstrekken of te vervoeren.

De bij de verdachte aangetroffen heroïne en cocaïne, alsmede door de verdachte verrichte voorbereidingshandelingen vormen delicten die bijdragen aan de handel in en het gebruik van heroïne en cocaïne, waardoor de volksgezondheid ernstig wordt bedreigd.

Bovendien vindt een groot deel van de criminaliteit direct of indirect zijn oorsprong in het gebruik van deze middelen. De verspreiding van deze middelen dient derhalve tegengegaan te worden.

Het hof is alles afwegende van oordeel dat gelet op de generale en speciale preventie een onvoorwaardelijke vrijheidbenemende straf en dan van na te melden duur passend en geboden is. Daarnaast acht het hof - anders dan gevorderd- een onvoorwaardelijke geldboete van na te melden hoogte passend, gelet op de bedrijfsmatige aanpak van de verdachte ten aanzien van het bewezenverklaarde.

Bij de vaststelling van de geldboete is rekening gehouden met de draagkracht van de verdachte."

3.3.

Aan het verkorte arrest is een "Nadere bewijsoverweging bij arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 23 december 2010" gehecht, waarin het volgende is opgenomen:

"Het bedrijfsmatig karakter in het handelen van verdachte leidt het hof af uit de omstandigheid dat de verdachte naast de hoeveelheden heroïne en cocaïne een grote hoeveelheid versnijdingsmiddelen aanwezig had.

Dit gegeven, gecombineerd met de wetenschap van verdachte dat de versnijdingsmiddelen worden gebruikt om te mengen met harddrugs (bewijsmiddel 2 van het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 10 november 2008) en de verklaring van [betrokkene 1] dat hij sinds anderhalf jaar regelmatig verdovende middelen bij de verdachte koopt en deze bij gelegenheid een hoeveelheid van 50 gram cocaïne tegelijk tevoorschijn haalde (bewijsmiddel 7 van het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 10 november 2008) wettigt de stelling dat verdachte niet als een gelegenheidsdealer moet worden gezien maar als een zeer frequent opererende verkoper, die, ten einde de omzet en de winst te vergroten op ruime schaal versnijding van de harddrugs toepast."

3.4.

De terugwijzingsopdracht van de Hoge Raad hield slechts in dat het hof de straf opnieuw zou hebben te bepalen, niet dat het hof nogmaals zou moeten oordelen over de bewijsvraag. Reeds daarom dient deze bijlage buiten beschouwing te blijven. Ook als de bedoeling van het hof zou zijn geweest om in de bijlage de strafoplegging nogmaals van een accent te voorzien, dient de bijlage buiten bespreking te blijven, omdat immers de straftoemeting in het arrest zelf gemotiveerd moet worden.1.

Maar naar mijn mening kan de bijlage buiten beschouwing worden gelaten zonder dat dit afdoet aan de draagkracht van de in het verkorte arrest gegeven strafmotivering.

Het middel faalt.

4.1.

Het tweede middel klaagt dat niet blijkt of het hof heeft onderzocht of er sprake is van toepassing van artikel 55, 56 of 57 Sr. Ten onrechte vermeldt het arrest evenmin de artikelen 2,10 en 10a Opiumwet als wettelijke bepalingen waarop de strafoplegging mede ziet.

4.2.

Het arrest van het hof van 10 november 2008 hield onder het hoofd "Toepasselijke wettelijke voorschriften" in:

"Het hof heeft gelet op de artikelen 2, 10 en 10a van de Opiumwet en de artikelen 24 (oud), 33, 33a en 57 (oud) van het Wetboek van Strafrecht."

4.3.

Of er sprake is van eendaadse samenloop, meerdaadse samenloop of een voortgezette handeling staat niet meer ter beoordeling van het hof waarnaar de Hoge Raad de zaak ter strafoplegging heeft verwezen. Dat hof moet zich baseren op de bewezenverklaring en de kwalificaties in het vorige arrest. Als het vorige hof tot uitdrukking heeft gebracht dat er sprake is geweest van een meerdaadse samenloop, is het niet aan het verwijzingshof om daaraan te tornen, tenzij de Hoge Raad in cassatie een schending van de samenloopregels heeft geconstateerd. Dat die kwalificatie van invloed kan zijn op de straftoemetingsruimte is inderdaad waar. Maar de kwalificatie als eendaadse, meerdaadse of voortgezette handeling vergt een waardering van het bewezenverklaarde handelen in onderling verband en samenhang beschouwd. Hetzelfde geldt voor de vaststelling onder welke wetsartikelen het bewezenverklaarde handelen is rubriceren. Alleen als de Hoge Raad zou constateren dat het bewezenverklaarde verkeerdelijk is gekwalificeerd, zou het anders liggen.

Het middel faalt.

5.1.

Het derde middel klaagt dat het hof ten onrechte geen beslissing heeft genomen ten aanzien van in beslag genomen en nog niet teruggegeven agenda en Samsung telefoon.

5.2.

In het arrest van 10 november 2008 had het hof beslist tot teruggave van de agenda en de telefoon aan verdachte. Doordat de Hoge Raad de bestreden uitspraak heeft vernietigd wat betreft de strafoplegging moest ook weer opnieuw beslist worden over in beslag genomen voorwerpen. Mijns inziens wijst de steller van het middel terecht op deze onvolkomenheid, maar dat behoeft niet tot cassatie te leiden omdat de Hoge Raad zelf de teruggave van de agenda en de telefoon aan verdachte kan gelasten.

6.

De voorgestelde middelen falen, mits de Hoge Raad bereid is zelfstandig te beslissen over enige in beslag genomen voorwerpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

7.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Uitspraak 25‑09‑2012

Inhoudsindicatie

Vervolg op HR LJN BL6738.

Partij(en)

25 september 2012

Strafkamer

nr. S 11/00155

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 23 december 2010, nummer 22/002958-10, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1960, ten tijde van de betekening van de aanzegging zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Procesgang

2.1.

Het Hof heeft bij arrest van 10 november 2008 de verdachte ter zake van 1. opzettelijk handelen in strijd met het in art. 2 onder C Opiumwet gegeven verbod, en 2. een feit, bedoeld in het vierde lid van art. 10 Opiumwet, voorbereiden of bevorderen door voorwerpen, vervoermiddelen, stoffen, gelden of andere betaalmiddelen voorhanden te hebben, waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit, tot straf veroordeeld. Dat arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in:

"Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 2, 10 en 10a van de Opiumwet en de artikelen 24 (oud), 33, 33a en 57 (oud) van het Wetboek van Strafrecht.

Beslissing

(...)

Verklaart verbeurd het in beslag genomen geldbedrag van € 25.441,90.

Gelast de teruggave aan de verdachte van een agenda, kleur zwart, en een Samsung mobiele telefoon, kleur zwart."

2.2.

Tegen dit arrest heeft de verdachte beroep in cassatie ingesteld. Het dictum van het arrest van de Hoge Raad van 11 mei 2010, LJN BL6738, waarbij 's Hofs uitspraak na gegrondbevinding van een klacht over de motivering van de verbeurdverklaring partieel is vernietigd, luidt:

"De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

verwerpt het beroep voor het overige."

2.3.

Na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad heeft het Hof de verdachte bij het thans bestreden arrest veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie jaren en zes maanden, en tot betaling van een geldboete van € 25.000,-, subsidiair 160 dagen hechtenis, met last tot teruggave van € 25.441,90 aan de verdachte. Het bestreden arrest houdt dienaangaande het volgende in:

"Strafmotivering

(...) Het hof heeft de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij is in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte heeft een hoeveelheid verdovende middelen, zijnde heroïne en cocaïne, aanwezig gehad waarvan aangenomen kan worden dat verdachte deze hoeveelheid voor handelsdoeleinden onder zich had.

Daarnaast heeft de verdachte eveneens een zeer grote hoeveelheden versnijdingsmiddelen voorhanden gehad, alsmede instrumenten als een pers, een schaal, een hoeveelheid gripzakjes, een apothekersschep, een weegschaal, een mixer, teneinde harddrugs te bewerken/verwerken, te verkopen/verstrekken of te vervoeren.

De bij de verdachte aangetroffen heroïne en cocaïne, alsmede door de verdachte verrichte voorbereidingshandelingen vormen delicten die bijdragen aan de handel in en het gebruik van heroïne en cocaïne, waardoor de volksgezondheid ernstig wordt bedreigd.

Bovendien vindt een groot deel van de criminaliteit direct of indirect zijn oorsprong in het gebruik van deze middelen. De verspreiding van deze middelen dient derhalve tegengegaan te worden.

Het hof is alles afwegend van oordeel dat gelet op de generale en speciale preventie een onvoorwaardelijke vrijheidbenemende straf en dan van na te melden duur passend en geboden is. Daarnaast acht het hof - anders dan gevorderd - een onvoorwaardelijke geldboete van na te melden hoogte passend, gelet op de bedrijfsmatige aanpak van de verdachte ten aanzien van het bewezenverklaarde.

Bij de vaststelling van de geldboete is rekening gehouden met de draagkracht van de verdachte.

Beslag

Ten aanzien van het inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven geldbedrag van EUR 25.441,90 zal het hof de teruggave gelasten aan verdachte.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 23, 24 en 24c van het wetboek van Strafrecht, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde."

2.4.

Aan het bestreden arrest is gehecht een "Nadere bewijsoverweging bij arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 23 december 2010", gedateerd 9 maart 2011. Die aanvulling houdt in:

"Het bedrijfsmatig karakter in het handelen van verdachte leidt het hof af uit de omstandigheid dat de verdachte naast de hoeveelheden heroïne en cocaïne een grote hoeveelheid versnijdingsmiddelen aanwezig had.

Dit gegeven, gecombineerd met de wetenschap van verdachte dat de versnijdingsmiddelen worden gebruikt om te mengen met harddrugs (bewijsmiddel 2 van het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 10 november 2008) en de verklaring van [betrokkene 1] dat hij sinds anderhalf jaar regelmatig verdovende middelen bij de verdachte koopt en deze bij gelegenheid een hoeveelheid van 50 gram cocaïne tegelijk tevoorschijn haalde (bewijsmiddel 7 van het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 10 november 2008) wettigt de stelling dat verdachte niet als een gelegenheidsdealer moet worden gezien maar als een zeer frequent opererende verkoper, die, ten einde de omzet en de winst te vergroten op ruime schaal versnijding van de harddrugs toepast."

3. Beoordeling van het eerste middel

3.1.

Het middel klaagt dat het Hof de bestreden uitspraak ten onrechte op de voet van art. 365a, tweede lid, Sv heeft aangevuld.

3.2.

Op de gronden die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.4 kan het middel niet tot cassatie leiden.

4. Beoordeling van het tweede middel

4.1.

Het middel klaagt dat het Hof niet blijk heeft gegeven te hebben onderzocht of art. 55, 56 dan wel 57 Sr van toepassing is. Voorts klaagt het middel dat het Hof heeft verzuimd de art. 2, 10 en 10a Opiumwet te vermelden als wettelijke voorschriften waarop de strafoplegging mede is gegrond.

4.2.

Het eerdere arrest van het Hof is slechts vernietigd wat betreft de strafoplegging. Daarop stuit het middel af.

5. Beoordeling van het derde middel

5.1.

Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te beslissen over de inbeslaggenomen nog niet teruggegeven agenda en telefoon.

5.2.

Het middel is terecht voorgesteld. De Hoge Raad heeft het eerste arrest van het Hof vernietigd wat betreft de strafoplegging. Daarmee zijn tevens de beslissingen ten aanzien van het beslag vernietigd. De Hoge Raad zal om doelmatigheidsredenen de zaak op dit punt zelf afdoen.

6. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

7. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend voor zover daarin niet een beslissing is opgenomen ten aanzien van de inbeslaggenomen nog niet teruggegeven agenda en telefoon;

gelast de teruggave van voornoemde agenda en telefoon aan de verdachte;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 25 september 2012.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.