HvJ EU, 12-09-2018, nr. C-304/17

Gebeurtenissen vinden reeksgewijs of tezamen plaats. Het klassieke probleem dat zowel inhoudelijk (beslissing over de gegrondheid van een schadevordering) als procedureel (beslissing over internationale bevoegdheid) bij aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad rijst, bestaat in het uitkiezen van de gebeurtenis die zowel noodzakelijk als bepalend is voor de daaruit voortvloeiende schade.38.

In deze zaak heeft de nationale rechter de taak, bestaande in het uitkiezen van een gebeurtenis uit een aantal chronologisch opeenvolgende of reeksgewijs plaatsgevonden gebeurtenissen die relevant kan zijn om de internationale rechterlijke bevoegdheid te bepalen, reeds verricht. De verwijzende rechter heeft vragen over de internationale rechterlijke bevoegdheid met betrekking tot één bepaalde gebeurtenis: de beleggingsbeslissing die een belegger op basis van een mogelijk gebrekkig (in de zin van misleidend) prospectus heeft genomen. Het gaat met andere woorden om de onrechtmatige daad in de vorm van een onjuiste voorstelling van zaken waardoor verzoekster in de verleiding is gebracht om een investering te verrichten die op haar beurt tot de financiële schade op haar bankrekening heeft geleid.

Over het algemeen kan een onjuiste voorstelling van zaken worden uitgelegd als het geven van onjuiste of misleidende verklaringen over de aard van iets, met name van feiten. In het kader van beleggingen komt dit erop neer dat een persoon met onjuiste of misleidende informatie ertoe wordt aangezet een investering te verrichten die deze persoon niet zou hebben gedaan indien hem nauwkeurige informatie zou zijn verstrekt.

Ik breng hierbij in herinnering dat de onderhavige zaak geen afbreuk doet aan de kans op slagen ten gronde van de vordering. Het gaat hier enkel over de beoordeling van de bevoegdheid. De gebrekkige aard van het prospectus, het bestaan van de schade en het oorzakelijke verband tussen deze twee elementen, alsmede de verantwoordelijkheid van verweerster om het aan de orde zijnde prospectus in Oostenrijk te laten notificeren39., vormen bijgevolg stuk voor stuk elementen waarover de nationale rechterlijke instanties zich moeten buigen.

De vaststelling van die specifieke gebeurtenis, die reeds door de nationale rechter is verricht, is cruciaal omdat daarmee één punt in een reeks van gebeurtenissen en één (mogelijk) schadebrengend feit duidelijk worden afgebakend, op basis waarvan vervolgens — ten behoeve van de bepaling van internationale rechterlijke bevoegdheid — een andere plaats kan worden aangewezen dan die waar zich eerdere of latere gebeurtenissen in dezelfde zaak hebben voorgedaan. In het bijzonder moet worden beklemtoond dat de vermeende onrechtmatige daad die in deze zaak aan de orde is, niet gaat over het vermeende wanbeheer van fondsen door de in de verwijzingsbeslissing genoemde manager van X1 Fund Allocation.40.

Na te hebben gewezen op het belang van de precieze aard van de gebeurtenis die relevant is voor de in casu door de verwijzende rechter omschreven beslissing inzake internationale rechterlijke bevoegdheid, zal ik nu de bespreking aanvatten van de twee in het begrip ‘plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan’ vervatte elementen41., te weten ‘de plaats van de veroorzakende gebeurtenis’ en ‘de plaats waar de schade is ingetreden’, in de specifieke context van de vermeende onjuiste voorstelling van zaken in deze zaak.

Bij wijze van inleidende opmerking betreffende de onderhavige zaak zij eraan herinnerd dat de aan de orde zijnde vordering betrekking heeft op een product voor kapitaalmarkten. Of een kapitaalmarktspeler een dergelijk product op een bepaald grondgebied mag aanbieden, hangt af van de toepasselijke Unie- en nationale wetgeving.42. Deze omstandigheid betekent in de praktijk dat het rechtmatig in de handel brengen van een bepaald kapitaalmarktproduct op het grondgebied van een lidstaat in beginsel slechts is toegestaan nadat het bijbehorend prospectus is goedgekeurd door of is genotificeerd aan de desbetreffende bevoegde nationale autoriteit. In de onderhavige zaak heeft de verwijzende rechter bevestigd dat het basisprospectus ter kennis was gebracht van de Österreichische Kontrollbank.

Het is in een dergelijke context dat de vraag rijst op welk tijdstip (of onder welke omstandigheden) een belegger zoals verzoekster, volgens de desbetreffende wettelijke regeling, in de verleiding werd gebracht zich te baseren op vermeendelijk onjuiste informatie die verweerster had verstrekt. Welke gebeurtenis was bepalend voor het veroorzaken van de (vermeende) schade die erin bestaat zich te laten verleiden tot het verrichten van een problematische investering?

In de onderhavige context zijn drie opties denkbaar.

Ten eerste kan worden aangenomen dat het betrokken tijdstip het tijdstip is waarop de betrokken informatie openbaar wordt gemaakt en dus in het algemeen ter beschikking wordt gesteld om beleggers mogelijk te misleiden. In casu zou dat het tijdstip zijn waarop het prospectus voor het eerst door verweerster — vermoedelijk op alle markten en in alle lidstaten — openbaar werd gemaakt, het ten behoeve van beleggers op primaire markten openbaar gemaakte prospectus daaronder begrepen.

Ten tweede zou het betrokken tijdstip het tijdstip kunnen zijn vanaf wanneer het prospectus, van rechtswege, het beleggingsgedrag van de relevante groep van beleggers kan beginnen te beïnvloeden. In de onderhavige zaak bestaat die relevante groep, gelet op de betrokken gefragmenteerde Oostenrijkse regeling van de kapitaalmarkt, uit investeerders op secundaire markten in Oostenrijk.

Ten derde zou het betrokken tijdstip het tijdstip kunnen zijn waarop het prospectus in kwestie de betrokken individuele belegger, zoals verzoekster, in de verleiding bracht om de beleggingsbeslissing te nemen.

Het lijkt me niet redelijk om voor de eerste optie te kiezen (de eerste openbaarmaking), om de eenvoudige reden dat dat tijdstip te ver verwijderd is van de beslissing die een op een specifieke secundaire markt actieve individuele belegger redelijkerwijs zou moeten nemen. De factoheeft een dergelijke ‘eerste’ openbaarmaking waarschijnlijk geen rechtstreekse invloed op de beslissing van de individuele belegger of de groep van beleggers. Aan dergelijke individuele beleggers op de secundaire markt wordt doorgaans andere informatie verstrekt, in casu blijkbaar ook in een andere taal. De iure kunnen die beleggers niet investeren zolang de wetgever voor de betrokken nationale markt niet in die mogelijkheid heeft voorzien. Mocht in het algemeen worden aangenomen dat het betrokken tijdstip het tijdstip van de eerste openbaarmaking is, dan zou dit bovendien in de praktijk betekenen dat het rechtsgebied van de zetel van de emittent altijd het relevante rechtsgebied is, ongeacht de mogelijke wettelijke hindernissen voor de door de vermeende onrechtmatige daad benadeelde partij om daadwerkelijk op basis van de ‘eerste’ openbaarmaking van het prospectus te kunnen beleggen.

Volgens mij biedt de hierboven geschetste derde optie evenmin een verstandige oplossing. Zij zou de bevoegdheidsregel doen afhangen van zeer toevallige en onzekere individuele omstandigheden die praktisch gezien onmogelijk feitelijk vast te stellen zijn. Dit betekent in feite dat een rechter zich uitsluitend moet baseren op een eigen verklaring van de verzoekende partij over het tijdstip waarop en de plaats waar zij haar individuele beslissing om te beleggen heeft genomen. Om een voorbeeld te geven: het is perfect denkbaar dat een individuele belegger een in een bank in Wenen ter beschikking gestelde folder over een nieuwe beleggingsmogelijkheid doorleest, deze folder vervolgens meeneemt om hem te lezen in het vliegtuig naar Dubrovnik en een belegging op basis van de in de folder vervatte informatie in overweging neemt, en uiteindelijk beslist om te beleggen terwijl hij ontbijt op het terras van zijn hotel in Florence, nadat een vriend, die belde vanuit Praag, hem een beetje had aangemoedigd om de investering te doen.

De enige redelijke optie voor een objectieve bepaling van de plaats van het feit dat de schade in de vorm van misleiding van de belegger heeft veroorzaakt, is volgens mij dus het hierboven uiteengezette tweede scenario: het precieze tijdstip vanaf welk het prospectus, in lijn met de toepasselijke Unie- en nationale wetgeving, het beleggingsgedrag van de relevante groep van beleggers op de relevante markt in kwestie kan beginnen te beïnvloeden. De bevoegde rechter zou dan niet op lokaal niveau maar op nationaal niveau worden bepaald, omdat de openbaarmaking van het prospectus op een bepaald nationaal grondgebied gelijktijdig gevolgen heeft voor het gehele nationale grondgebied. Het is bijgevolg logisch dat de keuze van de lokale rechterlijke instantie binnen dat nationale grondgebied aan verzoekster wordt overgelaten.

Volgens mij bestaat het cruciale punt erin dat het prospectus in Oostenrijk genotificeerd moest zijn om verzoekster zelfs maar eventueel te kunnen misleiden. Anders hadden individuele beleggers in Oostenrijk er niet rechtsgeldig op kunnen intekenen.43.

Daarbij is het zo — onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter — dat de certificaten, zodra zij op de Oostenrijkse secundaire markt konden worden aangeboden, onmiddellijk op het gehele Oostenrijkse grondgebied konden worden aangeboden. Ondanks het feit dat artikel 5, punt 3, van verordening nr. 44/2001 in een regeling voor zowel lokale bevoegdheid als internationale bevoegdheid voorziet, ben ik bijgevolg van oordeel dat de aard van de aan de orde zijnde onrechtmatige daad in de vorm van een onjuiste voorstelling van zaken geen basis kan bieden om een plaats op het nationale grondgebied aan te wijzen omdat zodra de auteur van de onrechtmatige daad invloed kan uitoefenen op het betrokken nationale grondgebied, die invloed zich meteen over het gehele grondgebied uitstrekt, ongeacht de concrete middelen die voor de openbaarmaking van een specifiek prospectus worden aangewend.44.

Dit is eenvoudig te verklaren door het feit dat de aard van de onrechtmatige daad die in deze zaak aan de orde is, nogal verschilt van de aard van de onrechtmatige daden in bijvoorbeeld het arrest in de zaak Bier45.. Die zaak ging over watervervuiling door een bedrijf dat industrieel afval loosde in Frankrijk waardoor een plantenkwekerijbedrijf in Nederland schade zou hebben geleden. Milieuvervuiling is de facto grensoverschrijdend zonder dat daarvoor enige goedkeuring moet worden gegeven. Het komt mij daarentegen voor dat slechts sprake kan zijn van een onjuiste voorstelling van zaken door een emittent van certificaten van obligaties aan toonder, die tot gevolg heeft dat een investering wordt gedaan, wanneer die certificaten overeenkomstig het toepasselijke recht op een specifieke nationale markt kunnen worden aangeboden.

In het licht van de voorgaande overwegingen luidt mijn voorlopige conclusie dat bij een vordering met betrekking tot een onrechtmatige daad in de vorm van een onjuiste voorstelling van zaken door openbaarmaking van een vermeend gebrekkig prospectus over certificaten van obligaties aan toonder, die op een specifieke nationale secundaire markt kunnen worden verworven en die tot beleggingsverlies hebben geleid, de plaats van de ‘schadeveroorzakende gebeurtenis’ zich bevindt op het grondgebied — en zich uitstrekt over het gehele grondgebied — van de lidstaat waarin rechtsgeldig op die certificaten kon worden ingetekend, welke in de onderhavige zaak Oostenrijk is.

De schade waarvoor verzoekster in deze zaak vergoeding vordert, is een geldelijk verlies. De vraag die zich daarbij opdringt, is of de schade die rechtstreeks is ingetreden op verzoeksters bankrekening, het relevante aanknopingspunt is dat maakt dat de plaats waar de bankrekening van verzoekster zich bevindt de ‘plaats waar de schade is ingetreden’ vormt. Bij een bevestigend antwoord moet de verwijzende rechter vervolgens nagaan welke bij de transactie betrokken rekening in feite de in aanmerking te nemen rekening is.

Het kan nuttig zijn om van meet af aan eraan te herinneren dat de term ‘schade’ in de zin van ‘plaats waar de schade is ingetreden’ verwijst naar de veroorzaakte schade in de zin van rechtstreekse negatieve gevolgen voor de wettelijk beschermde belangen van een specifieke verzoekende partij. Dat is de reden waarom het Hof in de hierboven aangehaalde rechtspraak46. telkens verwijst naar ‘aanvankelijke schade’ in de zin van ‘oorspronkelijke schade’ en plaatsen waar (later) ‘indirecte vermogensschade’ ten gevolge van die aanvankelijke schade intreedt, uitsluit.

Tegen welke specifieke schade de potentiële verzoeker wordt beschermd en welke soort schade kan intreden, hangt af van de aangevoerde specifieke soort van onrechtmatige daad. In het geval van onrechtmatige daad in de vorm van een onjuiste voorstelling van zaken door een vermeend gebrekkig prospectus, bestaat schade in de zin van rechtstreekse schade waartegen een persoon wordt beschermd uit het nemen van een beleggingsbeslissing op basis van misleidende informatie, die de betrokken persoon niet zou hebben genomen indien hij over de juiste informatie had beschikt.

Het feit dat de gevolgen van dergelijke schade in financiële termen worden uitgedrukt, is dan een logisch gevolg van het schadebrengende feit. Ongeacht het economische belang van een financieel verlies, is het — met het oog op het bepalen van de rechterlijke bevoegdheid — slechts een in financiële termen verwoorde uitdrukking van de reeds ingetreden schade die met name erin bestaat dat men in de verleiding is gebracht om een nadelige beleggingsbeslissing te nemen. Ik ben met andere woorden van mening dat de schade, berekend op basis van verzoeksters activa of financiële middelen op de bankrekening, geen precieze soort van schade vormt waartegen de onrechtmatige daad in de vorm van een onjuiste voorstelling van zaken bescherming biedt.

Waarin bestaat dan dergelijke rechtstreekse schade in de zin van onmiddellijke negatieve gevolgen voor de individuele verzoekende partij? Het komt mij voor dat in situaties als beschreven in de onderhavige procedure, de rechtstreekse schade zich voordoet op het ogenblik waarop (en op de plaats waar) de belegger, op basis van misleidende informatie in het prospectus, een wettelijk bindende en afdwingbare verbintenis aangaat om te beleggen in het betrokken financiële instrument.

Dat ligt in de lijn die in de hierboven beschreven rechtspraak47. consequent is aangehouden, waarbij het Hof van oordeel was dat op iemands bankrekening of vermogen ingetreden financiële schade ‘te ver verwijderd’ is om te kunnen worden aangemerkt als het relevante aanknopingspunt om ‘de plaats waar de schade is ingetreden’ te bepalen.

Het Hof kwam zeer recent in zijn arrest in de zaak Universal Musictot dezelfde slotsom toen het opmerkte dat de in aanmerking te nemen schade was ingetreden in Tsjechië omdat dat was komen vast te staan op het ogenblik waarop de vaststellingsovereenkomst voor de arbitragecommissie in Tsjechië werd gesloten. Op dat ogenblik werden de daadwerkelijke verkoopprijs en de overeenkomstige betalingsverplichting (‘onherroepelijke verplichting’) vastgesteld. Het feit dat ter uitvoering van de vaststellingsovereenkomst, een overschrijving vanaf een in Nederland aangehouden bankrekening had plaatsgevonden, deed niet ter zake.48. Ik voeg hieraan toe dat het feit dat Universal Music ervoor koos om de betaling vanaf een Nederlandse rekening te verrichten wellicht niet zo verrassend was aangezien het om een Nederlands bedrijf ging, maar het had net zo goed een bankrekening van een dochtermaatschappij in een andere lidstaat kunnen kiezen. Bovendien regelt artikel 5, punt 3, van verordening nr. 44/2001, in beginsel, lokale rechterlijke bevoegdheid en niet alleen internationale rechterlijke bevoegdheid. De precieze plaats van de bankrekening van Universal Music in Nederland was bijgevolg een feit waarmee verweerster nauwelijks bekend was en dat voor haar moeilijk te voorzien was, en dat feit hield evenmin nauw verband met de vordering die in die zaak aan de orde was.

Dat een dergelijk later financieel verlies niet als aanknopingspunt in aanmerking komt, werd ook erkend door het Hof in het arrest in de zaak Kolassa, waarin het verklaarde dat ‘het enkele feit dat de verzoeker financiële gevolgen ondervindt niet [rechtvaardigt] dat de gerechten van de woonplaats van deze laatste bevoegd zijn wanneer — zoals in de zaak waarin het arrest Kronhofer […] is gewezen — zowel de schadebrengende gebeurtenis als het intreden van de schade zich op het grondgebied van een andere lidstaat voordoen’.49.

Het is inderdaad zo dat het Hof de plaats waar zich de bankrekening bevindt relevant achtte voor de toebedeling van de bevoegdheid, maar die bevinding werd ondersteund door de omstandigheid dat het Hof was nagegaan of verweerster de vermeende gebrekkige informatie daadwerkelijk in Oostenrijk had laten notificeren. Pas na die stap was het voor een belegger zoals Kolassa mogelijk om een wettelijk bindende verbintenis aan te gaan om het specifieke bedrag te investeren, hetgeen wellicht op de plaats van zijn bankrekening heeft plaatsgevonden.

Wanneer en waar een dergelijke verbintenis bindend en afdwingbaar wordt, is een vraag die onder het nationale recht valt en door de nationale rechter moet worden beoordeeld, afhankelijk van de aard van de transactie in kwestie. In de meeste gevallen is dat waarschijnlijk het ogenblik waarop de belegger een overeenkomst inzake de betrokken certificaten ondertekent. In een dergelijke situatie zal de afname van de beschikbare fondsen op zijn bankrekening ‘louter’ een negatief gevolg van de reeds ingetreden schade vormen.

De plaats waar een dergelijke wettelijk bindende verbintenis om te beleggen feitelijk wordt aangegaan, is volgens mij de plaats waar de schade is ingetreden. Waar die plaats zich precies bevindt, is een aangelegenheid die door het nationale recht in het licht van het beschikbare feitenmateriaal moet worden geregeld. Het valt aan te nemen dat deze plaats het kantoor van een filiaal van de bank is waar de desbetreffende beleggingsovereenkomst werd ondertekend, wat zou overeenstemmen — zoals in de zaak Kolassa — met de plaats waar de bankrekening wordt aangehouden.

Die conclusie voldoet volgens mij aan de doelstellingen van een goede rechtsbedeling en nuttige procesinrichting50., omdat de rechter van de plaats waar de verzoekende partij de desbetreffende beleggingsverbintenis aangaat allicht het best geplaatst is om bewijsmateriaal te verzamelen, getuigen te horen, de omstandigheden te beoordelen waarin de onrechtmatige daad in de vorm van een onjuiste voorstelling van zaken is begaan en om het daaruit voortvloeiende verlies te evalueren. De conclusie strookt voorts ook met de doelstelling dat de bevoegdheidsregels voorspelbaar moeten zijn: zoals het Hof in het arrest in de zaak Kolassa51. heeft opgemerkt, moet de verwerende partij, wanneer zij het prospectus aan een bepaalde lidstaat notificeert, erop rekenen dat in die lidstaat wonende beleggers op de secundaire markt mogelijkerwijs in dat certificaat investeren en schade lijden.

In het licht van de voorgaande analyse hoeft dus voor de bevoegdheidstoebedeling geen rekening te worden gehouden met de door de verwijzende rechter vermelde specifieke bankrekeningen die verzoekster heeft gebruikt om de investering te verrichten. Ik ben van oordeel dat de plaats van de bankrekening in se nauwelijks een rol van betekenis speelt bij de bepaling van de bevoegdheid op grond van artikel 5, punt 3, van verordening nr. 44/2001. Het Hof heeft in zijn arrest in de zaak Universal Music(alsmede in de zaak Kronhofer) geoordeeld dat de bankrekening, zonder bijkomende omstandigheden, niet kan worden aangemerkt als een relevant aanknopingspunt.52. Een bankrekening is een neutraal instrument dat overal kan worden geopend en, in de huidige realiteit van elektronisch bankieren, van om het even waar kan worden beheerd. De in de onderhavige zaak voorgelegde vraag en het veelvoud aan bankrekeningen die in het kader van verzoeksters belegging zijn gebruikt, benadrukken enkel het feit dat de inaanmerkingneming van de bankrekening als aanknopingspunt de rechterlijke bevoegdheid op grond van artikel 5, punt 3, van verordening nr. 44/2001, zou doen afhangen van de methodes die in elke zaak worden aangewend om tot een transactie te komen, waardoor de rechterlijke bevoegdheid uiteindelijk allesbehalve voorspelbaar zou zijn.

Mijn tweede voorlopige conclusie is dus dat de uitdrukking ‘de plaats waar de schade is ingetreden’ aldus moet worden uitgelegd dat zij verwijst naar de plaats waar de belegger op de secundaire markt, zoals verzoekster in het hoofdgeding, op basis van een vermeend gebrekkig prospectus een wettelijk bindende en afdwingbare verbintenis om te beleggen in certificaten is aangegaan.