HR, 21-04-2020, nr. 19/00026

De verdachte is bij arrest van 21 december 2018 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, vrijgesproken van het onder 1 primair tenlastegelegde en wegens 1. subsidiair “poging tot zware mishandeling”, 2. “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie”, 3. “bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht” en 4. “mishandeling” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 22 maanden, met aftrek van het voorarrest.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. B.G. Janssen, advocaat te Maastricht, heeft vijf middelen van cassatie voorgesteld. Deze middelen zijn genummerd 1, 2A, 2B, 3 en 4.

Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. Op 21 juni 2015 heeft in Utrecht een schietincident plaatsgevonden. Daarbij is het slachtoffer in zijn enkel geraakt. Volgens het slachtoffer en getuigen was de verdachte de schutter en was hij weggereden in een Volkswagen Bora. Drie kwartier na het schietincident werd deze auto aangetroffen door de politie. De auto werd toen bestuurd door [betrokkene 1] , een broer van de verdachte. Bij een schotrestenonderzoek aan de auto en aan de handen en kleding van [betrokkene 1] werden schotresten aangetroffen. Drie maanden na het schietincident heeft [betrokkene 1] bij de politie verklaard dat hij de schutter was en niet de verdachte. De rechtbank heeft de verdachte veroordeeld. In hoger beroep heeft de raadsman een voorwaardelijk verzoek gedaan om de deskundige van het NFI en een onafhankelijke deskundige te horen over het schotrestenonderzoek.

Het middel klaagt dat het hof heeft verzuimd te beslissen op het voorwaardelijk verzoek de deskundige van het NFI en een onafhankelijke deskundige te horen.

Op de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitaantekeningen. Deze pleitaantekeningen houden op p. 3 tot en met 5, voor zover hier van belang, het volgende in1.:

“Leest u mee in de aanvraag deskundigenbenoeming ter zake het schotrestenonderzoek. Daar komt de vooringenomenheid echt goed in beeld: "Het voertuig dat betrokken was geweest werd kort na het incident staande gehouden. In dit voertuig zat de broer van degene die het schot zou hebben afgevuurd. Latere en aanvullende informatie was dat gezien zou zijn dat de schutter het voertuig aan zijn broer zou hebben overgedragen. Tevens zou men hebben gezien dat ook de trui die door de verdachte ten tijde van het schietincident was gedragen overgedragen zijn aan de broer." (…)

En dan nog de motivatie van het onderzoek. Daar wordt pas echt duidelijk hoe zeer de politie toe werkt naar bewijsvergaring voor één scenario: het scenario waarin cliënt heeft geschoten. Want wat staat er? “De vrijgekomen schotrestdeeltjes zijn mogelijk op de mouwen van de trui en de handen van de verdachte gekomen. Op de trui, die kennelijk is overgedragen van de verdachte aan zijn broer zijn deze schotrestdeeltjes mogelijk nog aanwezig. De handen van de verdachte hebben mogelijk de schotrestdeeltjes overgedragen aan het voertuig (portiergrepen, stuur en versnellingspook) Hierna zijn deze schotrestdeeltjes bij de overdracht van het voertuig weer overgedragen op de handen van de broer van de verdachte. Die tevens de trui weer droeg."

(…)

Door deze toelichting in de aanvraag begint de deskundige al meteen over secundaire overdracht van schotrestdeeltjes. As hij "blind" zijn onderzoek had verricht, was daar geen enkele aanleiding voor geweest. Het is het scenario dat hem wordt meegestuurd bij de vraagstelling, dat hem op dit pad van secundaire overdracht zet. Ik merk daarbij bovendien op dat waar het gaat om schotresten die van de handen van cliënt, via het stuur of de portiergreep, naar de handen van zijn broer zouden zijn overgedragen, sprake is van tertiaire overdracht. De deskundige is zo duidelijk op het spoor van de secundaire overdracht gezet, dat hij dat niet eens opmerkt.

Nagenoeg onmogelijk en extreem onwaarschijnlijk dus. Zeker gezien het feit dat op de handen van [betrokkene 1] méér schotrestdeeltjes zaten dan op de trui. Dat past bij het gegeven dat hij de schutter was. Juist ook omdat daarop unieke deeltjes zitten (GdZnTi) van gemarkeerde munitie. Die deeltjes zijn alleen op zijn linkerhand en op de linkermouw van de trui aangetroffen. Dus die deeltjes zijn niet van het stuur of welk deel van de auto dan ook, overgedragen op de handen, zoals in “het aanvraagscenario” staat.

De hoeveelheden schotrestdeeltjes zijn te herleiden uit het NFI-rapport. De handen van [betrokkene 1] zitten vol! Vooral rechts. Dat past bij het schieten met die hand. Bovendien zijn op de handen véél meer schotrestdeeltjes aangetoond, dan op de trui. Daarmee staat ook vast dat sprake is van overdracht van de handen op de trui en niet andersom, zoals politie en OM de deskundige en de Rechtbank hebben wijsgemaakt.

Op de handen van [betrokkene 1] , die nota bene erkent dat hij de schutter was, zitten ook veel meer deeltjes dan op de handen van de bijrijder en de onderdelen van de auto. Daarnaast zaten op de buitenzijde van de portiergreep nog de meeste schotrestdeeltjes van alle onderzochte delen van de vluchtauto. Dat past weer bij het feit dat [betrokkene 1] daar na het schieten is ingestapt. Mede gelet op het feit dat op zijn rechterhand weer meer deeltjes zitten dan op die portiergreep.

Kortom: het schotrestenonderzoek bevestigt voor 100% de bekennende verklaring van [betrokkene 1] dat hij heeft geschoten Tegelijkertijd toont dit onderzoek aan dat de veronderstelling van de politie en het OM, dat cliënt de schutter was en de sporen heeft overgedragen, gewoonweg niet kán kloppen. Daarvoor zitten eenvoudigweg teveel deeltjes op zijn rechterhand. Het is daarmee al volstrekt duidelijk dat [betrokkene 1] daadwerkelijk de schutter was die avond.

Als u tijdens de beraadslaging tot het oordeel komt dat dit forensisch onderzoek cliënt niet vrijpleit, dan verzoek ik u om het onderzoek ter terechtzitting te heropenen en het verhoor van de onderzoekende deskundige van het NFI te gelasten en daarnaast nog een tweede, onafhankelijk deskundige te doen oproepen, om hen te ondervragen over de te verwachten verhoudingen van overgedragen deeltjes bij secundaire en tertiaire overdracht en de mogelijkheid c.q. kans dat op het object waarop is overgedragen (i.c. de rechterhand) beduidend meer deeltjes zitten dan op de overige onderzochte objecten.”

In het bestreden arrest heeft het hof ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

“1 subsidiair:

hij op 21 juni 2015 te Utrecht, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk aan een persoon genaamd [slachtoffer 1] zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet met een (automatisch) vuurwapen een kogel heeft afgevuurd in de richting van die [slachtoffer 1] , welke kogel de linkerenkel van die [slachtoffer 1] is binnengedrongen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

2:

hij op 21 juni 2015 te Utrecht een (automatisch) vuurwapen en munitie van categorie II (van het kaliber 7.65, S&B) voorhanden heeft gehad;

3:

hij op 21 juni 2015 te Utrecht [slachtoffer 2] heeft bedreigd met enig misdrijf tegen hef leven gericht, immers heeft verdachte opzettelijk dreigend een (automatisch) vuurwapen op de borst van die [slachtoffer 2] gericht;

4:

hij op 21 juni 2015 te Utrecht, opzettelijk mishandelend een persoon genaamd [slachtoffer 2] met een (automatisch) vuurwapen tegen diens linker bovenarm heeft geslagen, waardoor die [slachtoffer 1] letsel heeft bekomen.”

Het hof heeft deze bewezenverklaring doen steunen op de inhoud van de bewijsmiddelen die zijn opgenomen in de aanvulling op het arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv. Het verkorte arrest bevat daarnaast, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, de volgende bewijsoverwegingen:

“Ook de diverse NFI-rapporten hebben bij het hof niet tot gerede twijfel geleid over de vraag wie de schutter is geweest. De conclusies, die weliswaar wijzen op mogelijke betrokkenheid van [verdachte] bij het schietincident, sluiten immers geenszins uit dat [betrokkene 1] de schutter was en vervolgens de auto waarin hij reed (en mogelijk ook de kleding die hij ten tijde van het schietincident droeg) aan zijn broer [verdachte] heeft overgedragen.”

Het (voorwaardelijk) verzoek om de deskundige van het NFI en een onafhankelijke deskundige te horen is een verzoek als bedoeld in art. 328 Sv, in verbinding met art. 331 Sv en art. 415 Sv, om toepassing te geven aan art. 315 Sv.

Het hof heeft de verdachte veroordeeld en daartoe onder meer overwogen dat de diverse NFI-rapporten bij het hof niet tot gerede twijfel hebben geleid over de vraag wie de schutter is geweest. Daarmee is de aan het verzoek verbonden voorwaarde vervuld. Dat brengt mee dat het hof een uitdrukkelijke beslissing op het verzoek had moeten nemen. Noch het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep noch het bestreden arrest houdt echter een zodanige beslissing in. Dat verzuim heeft ingevolge art. 330 Sv in verbinding met art. 415 Sv nietigheid tot gevolg.

Middel 2B slaagt. Gelet daarop behoeven de overige middelen geen bespreking. Indien de Hoge Raad anders oordeelt, dan ben ik, indien de Hoge Raad dat wenst, uiteraard bereid aanvullend te concluderen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden teneinde de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG