Rb. Amsterdam, 26-06-2013, nr. C/13/507567 / HA ZA 12-17

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald. De rechter die de comparitie van partijen heeft geleid, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.

betrokkenen - rolverdeling

Bij notariële akte van 3 januari 2000 is - als onderdeel van de gelijktijdige oprichting van een veertigtal gelijksoortige CV’s - de commanditaire vennootschap “Hungry Eye Lowland Pictures CV 9” (hierna: CV 9) opgericht.

2.2. Hungry Eye Lowland Pictures B.V (hierna: HELP) is de beherend vennoot van CV 9 (en een aantal andere Film-CV’s).Enig aandeelhouder en bestuurder van HELP is Hungry Eye Lowland Beheer B.V. Enig aandeelhouder en bestuurder van Hungry Eye Lowland Beheer B.V. is Hungry Eye Film B.V., van welke laatste vennootschap enig aandeelhouder en bestuurder [naam 1] Manangement B.V. is. [naam 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van [naam 1] Management B.V.

2.3. HELP heeft via de uitgifte van een prospectus (hierna: het prospectus) eind 2001 investeerders (hierna: de participanten) bereid gevonden te investeren, via de deelname aan CV 9, in de productie van een film met de titel “Deadline” (hierna: de film).

Het prospectus vermeldt een gegarandeerde opbrengst per participatie van EUR 8.283,76 per uiterlijk 1 januari 2003.

DFF is blijkens het prospectus de distributeur die de film tegen een vooraf gegarandeerde prijs afneemt.

Het prospectus luidt verder, voor zover hier relevant:

“Winstvaststellingsovereenkomst

Met de Belastingdienst zullen door de Beherend Vennoot ten behoeve van de Participanten afspraken worden gemaakt met betrekking tot de fiscale behandeling van de investering in de CV, uitgaande van de huidige stand van wetgeving en jurisprudentie. Deze afspraken worden vastgelegd in een winstvaststellingsovereenkomst. De in de winstvaststellingsovereenkomst opgenomen afspraken zullen gelden voor alle Participanten.”

tussen betrokkenen gesloten overeenkomsten

Als bijlage E bij het prospectus is opgenomen een “Raamovereenkomst Hungry Eye Lowland Pictures B.V. en Dutch Film Finance B.V.”

Op 20 augustus 2001 is door de genoemde partijen een overeenkomst getekend die overeenstemt met de in het prospectus opgenomen overeenkomst. Ter uitwerking van deze raamovereenkomst is tussen genoemde partijen op 19 december 2001 een tweede overeenkomst gesloten. In deze overeenkomst is - onder meer - het volgende opgenomen:

“(...) In overweging nemende dat, tussen partijen een raamovereenkomst is gesloten op 20 augustus 2001, welke overeenkomst onderdeel uitmaakt van het prospectus van het Hungry Eye Film Fonds d.d. 10 september 2001, HELP de film ‘Deadline’ zal gaan coproduceren, met een totaal productiebudget van Euro 11.955.000,- waarvan 40% voor rekening van HELP zal komen, DFF zorg zal dragen voor een deel van de financiering en opbrengstgarantie van de film tot een bedrag van Euro 2.516.469,27 in de vorm van een lening en Euro 1.338.992,73 in de vorm van een opbrengstgarantie, komen als volgt overeen:

artikel 1DFF zal een bedrag van Euro 3.855.462,- in termijnen ter beschikking stellen aan HELP, mits HELP een (co)production services agreement zal zijn aangegaan met [naam 2] Films SA.

artikel 2

De betallng van de termijnen zal geschieden als volgt:

1. Eerste termijn: Euro 166.469,27 binnen 14 dagen nadat HELP een betaling van minimaal Euro 1.410.000,- aan [naam 2] Films zal hebben verricht en laatstgenoemde de ontvangst daarvan aan DFF heeft bevestigd.2. Tweede t/m zesde termijn: Euro 470.000,- per termijn (...), telkens wanneer HELP zal hebben aangetoond een bedrag van Euro 470.000,- aan de productie te hebben besteed. 3. Zevende termijn: Euro 1.338.992,73 binnen 4 maanden na levering van de film door HELP aan DFF.

artikel 3

De film zal worden opgeleverd voor 1 oktober 2002 en zal ter beschikking worden gesteld voor exploitatie aan DFF. DFF zal het alleenrecht hebben om de aan HELP toebehorende rechten van de film aan derden in licentie te geven.

artikel 4

De aflossing van de lening zal uitsluitend geschieden uit de opbrengsten van de film. Alle opbrengsten zullen allereerst worden aangewend ter aflossing van de lening.”

Op 1 november 2001 hebben HELP en [naam 2] Films SA (hierna: [naam 2] Films) betreffende CV 9 een Short Form Option Agreement en een Short Form Assignment gesloten.

Op 20 december 2001 hebben HELP en [naam 2] Films betreffende CV 9 een Production Services Agreement gesloten met betrekking tot de productie door [naam 2] Films van de film “Deadline”.

Op 20 december 2001 heeft [gedaagde sub 2], bestuurder van DFF, namens DFF met [naam 2] Films een overeenkomst gesloten (hierna: de licentieovereenkomst) die kort gezegd inhield dat [naam 2] een exclusieve licentie op de film verkreeg voor een periode van 28 jaar tegen een licence fee van 91% van het ‘final approved budget’.

notitie geldcarrousel

Een door de FIOD bij een doorzoeking van het kantoor van DFF aangetroffen notitie luidt als volgt:

“[naam 3]

Fax (…)[woonplaats], 4 december 2000

Beste [naam 3],

Bijgaand tracht ik een zo volledig mogelijk overzicht te geven van de diverse stappen, transacties en contracten. Inmiddels zijn er fiscaal en juridisch een aantal eisen verzacht, waardoor wij een ‘geldcaroussel’ via de notaris tot stand kunnen brengen die aan alle Nederlandse eisen voldoet.

De geldstroom

Bij de notaris zullen alle gelden op één moment samen dienen te komen. De notaris zorgt vervolgens voor de juiste distributie van het geld. De notaris verbindt zich om de financiële toezeggingen van een aantal overeenkomsten uit te voeren. Je moet je hier een soort transactie bij voorstellen, zoals een notaris verricht bij koop en verkoop van een huis waarop een hypotheek rust.

Indien we als voorbeeld een film van US$ 1 M nemen, en als koers 1 US $ = 1.10 Euro , dan zouden de bedragen als volgt luiden:

US$ 790.000,- (zijnde US$ 785.000,- + US$ 5.000,- in verband met het renteverschil) zou door de koper aan de notaris dienen te worden overgemaakt ten behoeve van DFF.

Dit is de bekende 78,5%.

Euro 115.500,- dient eveneens ten behoeve van DFF door de koper te worden overgemaakt aan de notaris. Dit is de 11%, doch zoals de 78,5% met 0,5% is verhoogd, is de 11% met 0,5% verlaagd.

Het geheel komt dan toch neer op 89,5%, zoals eerder beloofd.

Aan deze storting ligt ten grondslag verkoopcontract van DFF aan de koper, waarbij de licentie voor exploitatie van de film voor 15 of 20 jaar wordt verkocht.

Aangezien de betaling pas plaats zal vinden bij levering van de film zijn beide stortingen te beschouwen als leningen. De notaris zal dan ook een leningsovereenkomst ter zake maken. De uiteindelijke koopsom zal dan bedragen: US$ 790.000,- plus de rente die op de lening is verschuldigd, alsmede Euro 115.500,- (US$ 105.000,- x 1,10) plus rente.

Aangezien de rentebetaling uiteraard verschuldigd is aan de koper zelf, betaalt hij toch slechts 89,5%.

US% 785.000,- worden doorgeleend door DFF aan de CV tegen rentecondities die iets ongunstiger zijn dan waarvoor DFF heeft geleend van de koper. Dit dient DFF te doen omdat het een zakelijke transactie dient te zijn. Hieraan ligt uiteraard ook een leningsovereenkomst ten grondslag die door de notaris zal worden opgesteld.

Op grond van deze overeenkomst wordt de desbetreffende CV verplicht ter aflossing de film aan DFF te leveren.

De desbetreffende CV betaalt aan de uitvoerende productiemaatschappij (de koper) US% 785.000,- + Euro 236.500,- (US$ 215.000,- x 1,10). Dit is, zoals je ziet, de gehele productiesom van de film. Het bedrag ad Euro 236.500,- is uiteraard het bedrag dat de Nederlandse CV bijdraagt aan de productiekosten. Dit geld komt bij de notaris binnen als storting van de participanten voor hun aandeel in de CV. De notaris maakt hiervoor een intredingsakte. De betaling aan de uitvoerende producent heeft als basis het production services agreement. In dit production services agreement dienen wij een alinea op te nemen waaruit blijkt dat vanwege de volledige betaling van de productiekosten bij het aangaan van de overeenkomst er een voordeel wordt behaald door de uitvoerend producent en dat hij dit voordeel reeds heeft ingecalculeerd in zijn begroting.

Dit dient om te voorkomen dat er geen goede reden zou zijn voor de CV om al het productiegeld ineens bij ondertekening te betalen.

Zoals gezegd zal de notaris deze transacties slechts uitvoeren indien hij alle gelden onder zich heeft en alle contracten heeft bekrachtigd. Het geld (89,5%) uit Amerika zal aldus binnen 48 uur na ontvangst door de notaris weer terug zijn in Amerika, maar dan plotseling aangegroeid tot 100%. De 89,5% heet ‘lening’, de 100% heet ‘productiekosten’. Na levering van de film door de uitvoerend producent aan de CV heet de 100% ‘voortbrengingskosten’, en de 89,5% ‘verkoopopbrengst’.

De contracten

Zoals je zult begrijpen wijzigen de overeenkomsten, zoals wij die nu in concept hebben, niet in belangrijke mate. Het verschil zit hem in de leningsovereenkomsten én bovendien in een oud probleempje dat ik heb aangaande de optie van de koper op de rechten ná de licentieperiode. Deze optie ad 0,25% van de productiekosten, dient niet in het verkoopcontract tussen DFF en de koper vermeld te staan, doch in een separaat document.

De fiscale consequenties

Doordat bij afsluiting van het production services agreement de productiekosten in haar geheel worden betaald, is dat alleen al voldoende om de 27% uitgaven te hebben gedaan. Het is dus niet nodig dat de uitvoerend producent reeds voor 1 januari 2001 27% van de productiekosten heeft uitgegeven.

Deze transacties kunnen, wat ons betreft, ook worden gedaan zonder dat er reeds een completion bond is afgesloten, mits 10,5% van het geld dan nog op een geblokkeerde rekening blijft staan totdat de bond er is.

De startdatum van de film kan ergens in het kalenderjaar 2001 liggen. De eerste openbare vertoning, en daarmee de start van de exploitatie, dient vóór 1 januari 2003 plaats te hebben.

De verklaring van het Ministerie van Economische Zaken dienen wij vóór 1 januari 2001 te hebben aangevraagd, de afgifte kan echter later plaatsvinden.

De ‘geldcaroussel’ dient vóór 1 januari 2001 te hebben gedraaid. Ik denk dat er vast wel productiemaatschappijen te vinden zijn die één of meer filmpjes hebben, te produceren in 2001, waarop zij middels het heen en weer sturen van geld 10,5% winst kunnen maken.

Mijn enige zorg hierbij zit hem in het feit dat de films uiteindelijk echt gemaakt moeten worden. De verplichtingen die de CV aangaat ten aanzien van de productie en de kosten dienen namelijk onherroepelijk te zijn.

(…)Vragen over deze brief dien je te e-mailen aan DFF, en niet aan [naam 1] of Hungry Eye. Met vriendelijke groet,

[gedaagde sub 2]”

geldstromen

De participanten zijn toegetreden tot CV 9 door storting van hun inleg (EUR 7.600,82 per participatie) op de bankrekening van de Stichting Beheer Derdengelden HEFF (hierna: de stichting).

De inleg is vervolgens van de bankrekening van de stichting overgemaakt op een bankrekening van Hungry Eye Documentary B.V. (hierna: HED), een zustervennootschap van HELP.

HED heeft op 21 december 2001 een bedrag van NLG 3.143.923,38 = USD 1.268.821,63 overgemaakt naar een begunstigde die op haar dagafschrift is vermeld als

“R and B Pictures” (rechtsvorm onbekend, hierna R&B).

Op de bankrekening van DFF is op 10 januari 2002 een bedrag van USD 885.591,63 ontvangen onder vermelding van het adres 2910 Motor Ave Los Angeles CA 90064.Op dit adres zijn zowel [naam 2] Films als R & B gevestigd.

DFF heeft op 14 januari 2002 USD 850.000,- laten omzetten in euro’s, hetgeen een bedrag heeft opgeleverd van EUR 951.315,05. Het verschil tussen de hiervoor genoemde USD 850.000,- (EUR 951.315,05), vermeerderd met de resterende USD 35.591,63 (€ 39.833,94) en de EUR 166.469,27 die ten titel van ‘lening’ door DFF aan HELP is betaald, is achtergebleven op de bankrekening van DFF. Dat betreft een bedrag van EUR 824.679,72, vermeerderd met de daarover gekweekte rente.

Volgens de overeenkomst van 19 december 2001 tussen DFF en HELP zou DFF zorg dragen voor een lening van EUR 2.516.469,27. Nadat HELP de eerste termijn had voldaan heeft DFF in overeenstemming met het vorenstaande met valutadatum 14 januari 2002 de eerste termijn van de lening, een bedrag van EUR 166.469,27, overgemaakt aan HELP.

Tot het betalen van de volgende termijnen is het niet gekomen, omdat de Rabobank het restant van het door de participanten bijeen gebrachte kapitaal dat HELP nog onder zich had - welk bedrag door [naam 1] was geparkeerd op de bankrekening van HED -, heeft verrekend met schulden van andere Hungry Eye vennootschappen. De Rabobank heeft zich daarbij beroepen op een tussen de Hungry Eye groep en de Rabobank gesloten rentecompensatie- en saldoverrekeningsovereenkomst.Aangezien HELP als gevolg van deze verrekening niet langer in staat was volgende termijnen aan [naam 2] Films te betalen en zij daardoor ook niet in staat was aan DFF aan te tonen dat zij die volgende termijnen aan [naam 2] Films had betaald, weigerde DFF op haar beurt verdere betalingen aan HELP te doen.

Doordat HELP als gevolg van voormelde verrekening door de Rabobank haar verplichtingen jegens [naam 2] Films niet langer kon nakomen, heeft laatstgenoemde de (co)productieovereenkomst met HELP ontbonden.

De participanten hebben van hun inleg niets terug ontvangen.

Op 22 April 2004 heeft [naam 4], advocaat te Los Angeles, aan [naam 5] van [naam 5a] & [naam 6], advocaten onder meer het volgende geschreven:

“Re: “Deadline”

Dear Mr. [naam 5]:

[naam 3] of [naam 2] Films SA has referred your letter to me of April 5, 2004 for reply on his behalf.

You have not been given the complete facts by your client, [naam 1]. An agreement was concluded, dated December 21, 2001, between [naam 2] Films SA and Hungry Eye Lowland Pictures (“HELP”) pursuant to which HELP committed to Invest 40% of the budget for the picture “Deadline” (“the Film)” and, subject to full performance by HELP, HELP would be granted the world rights in the Film (the“Agreement”).

HELP sent approximately $ 1,400,000.00 to the United States to the account of R & B Pictures (not to [naam 2] Films SA). However, at the direction of HELP, all but $ 340,000 (the “Investment”) was returned to HELP several days thereafter, and the Investment was transferred to [naam 2] Films and ultimately utilized in the Film. We can, if necessary, produce evidence of these wire transfers.

Despite numerous requests by [naam 2] Films for the balance of the monies to be transferred for the production of the Film, HELP never responded and never provided the funds promised. As a result [naam 2] Film had to move back the date for production of the Film. On October 16, 2002, Mr. [naam 3] wrote Mr [naam 1] confirming their understanding that the delivery date of the Film was then pushed back to October 1, 2003, and that the remaining 940,000 euros would be paid by HELP not later than September 16, 2003.

Again, in spite of numerous requests, the funds ware never transferred. On November 20, 2003, Mr. [naam 3] wrote Mr. [naam 1] saying that, as a result of his failure to deliver the money as agreed, HELP was in material breach of its obligations, and [naam 2] was terminating the Agreement per its terms. Mr. [naam 3] never received a response.

The Film is now completed. Because of the delay in providing funding by HELP, [naam 2] Films was substantially damaged. The original planned production of the Film involved very high-level elements, which could not be secured because of the lack of financing. As a result the Film was shut down, and was recommenced utilizing less valuable elements at a substantially lower budget. Ultimately, the Film has less commercial value, and the upside for all parties has been substantially diminished.

In this context, your demand for return of the monies (including monies never received by my client or returned to HELP with interest is not only unwarranted, it is outrageous. You should look elsewhere for your monies. Indeed, [naam 2] Films is entitled to legal action against HELP. Furthermore, if you do wish to pursue legal remedies, the Agreement provides that any legal action must take place in Los Angeles, California under California law. If you wish, I will make myself available to meet with you in my office in Los Angeles if you would like to discuss this matter further. (…)”

de Vereniging

De Vereniging is opgericht bij notariële akte van 30 maart 2004. De Vereniging stelt zich blijkens haar statuten ten doel:

“het zijn van een vereniging ter behartiging van de gezamenlijke belangen van commanditaire vennoten van de commanditaire vennootschap Hungry Eye Lowland Pictures C.V. 9”

De Vereniging telde blijkens een in het geding gebrachte ledenlijst op 8 september 2009 203 leden, waarvan 196 leden de onderstaande volmacht hebben gegeven. Het totaal aantal door leden gehouden participaties bedraagt 287. Het door leden die een volmacht hebben gegeven aantal participaties bedraagt 269. Er zijn in totaal 319 participaties uitgegeven.

Genoemde volmacht luidt -voor zover in dit geding van belang - als volgt:“verklaart volmacht te verlenen aan:

De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid VERENIGING BELANGENBEHARTIGING

PARTICIPANTEN HUNGRY EYE C.V. 9

om namens ondergetekende:

om voor zover het betreft zijn deelname, in de ruimste zin des woords, als commanditair vennoot in de commanditaire vennootschap Hungry Eye Lowland Pictures C.V. 9, zijn belangen waar te nemen, voorzijn rechten op te komen en hem bij dit alles: zowel in als buiten rechte te vertegenwoordigen;

alle mogelijke overeenkomsten en andere rechtshandelingen aan te gaan respectievelijk te verrichten;

betalingen te doen en te ontvangen; bij weigering door zijn schuldeisers om betaling aan te nemen, aanbod van gerede betaling te doen en de aangeboden gelden of zaken te consigneren; (…)”

fiscale beoordeling participaties CV 9

De belastingdienst stelt zich blijkens uitspraken op bezwaar van de participanten van CV 9 en eerdere film CV’s binnen de Hungry Eye groep op het standpunt dat geen sprake is van het voor eigen rekening en risico van de betreffende CV’s maken van voortbrengingskosten van films. De belastingdienst meent dat de betreffende commanditaire vennoten in de cv’s geen recht hebben op fiscale faciliteiten in verband met het feit dat zij gemeend hebben in een film te investeren en zij worden door de belastingdienst niet meer als ondernemer aangemerkt. Aangezien de fiscale voordelen reeds waren genoten, zijn de participanten geconfronteerd met navorderingsaanslagen vermeerderd met heffingsrente.

De Vereniging vordert na wijziging van haar eis dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis gedaagden zal veroordelen door:

1. Primair:

Voor recht te verklaren dat DFF en [gedaagde sub 2] jegens de commanditaire vennoten van

CV 9, leden van de Vereniging, onrechtmatig hebben gehandeld en/of dat [gedaagde sub 2]

heeft gehandeld als ware hij beherend vennoot van CV 9, tengevolge waarvan die

commanditaire vennoten van CV 9, leden van de Vereniging, schade hebben

geleden;

II. Subsidiair:

Voor recht te verklaren dat DFF jegens de commanditaire vennoten van

CV 9, leden van de Vereniging, ongerechtvaardigd is verrijkt, alsmede dat DFF

jegens de commanditaire vennoten van CV 9, leden van de Vereniging,

onrechtmatig heeft gehandeld als gevolg waarvan die commanditaire vennoten

van CV 9, leden van de Vereniging, schade hebben geleden,

alsmede [de rechtbank begrijpt: primair en subsidiair]DFF te veroordelen om aan de Vereniging, dan wel aan de gezamenlijke

participanten, leden van de Vereniging, ten titel van voorschot op een nader te

begroten schadevergoeding een bedrag te betalen van € 739.368,02, te vermeerderen met een rentepercentage van 4% per jaar althans met de wettelijke rente, te rekenen vanaf 10 januari 2002 althans vanaf een zodanige datum als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, tot de dag der algehele voldoening;

III. Primair en subsidiair:

DFF en [gedaagde sub 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de Vereniging althans

aan de participanten van CV 9, leden van de Vereniging, van een schade op te

maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met een

rentepercentage van 4% per jaar althans met de wettelijke rente, te rekenen

vanaf 10 januari 2002 althans vanaf een zodanige datum als de rechtbank in

goede justitie zal vermenen te behoren, tot de dag der algehele voldoening;

IV. Meer subsidiair:DFF te veroordelen tot behoorlijke nakoming van de bereikte overeenstemming zoals verwoord onder punt 3 van de conclusie van repliek en DFF te veroordelen aan de

Vereniging te betalen een bedrag van € 2.250,00 per participatie, voor elke

participant waarvan de Vereniging aan DFF een schriftelijke verklaring van die

participant heeft verstrekt waarin die participant verklaart het bedrag van

€ 2.250,00 per participatie te aanvaarden en aan DFF en [gedaagde sub 2] finale kwijting te

verlenen;

V. Uiterst subsidiair

DFF te veroordelen tot voortzetting van de onderhandelingen tussen partijen,

waarbij als uitgangspunt heeft te gelden dat over de onder punt 3 van de conclusie van repliek gestelde onderdelen tussen partijen overeenstemming is bereikt, zulks op straffe van

verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag of deel van een dag, voor elke dag waarop DFF na betekening van het te dezen te wijzen vonnis en na daartoe met inachtneming van een termijn van tenminste één week schriftelijk door de Vereniging te zijn uitgenodigd, in gebreke blijft behoorlijk aan dat vonnis te voldoen;

VI. DFF en [gedaagde sub 2] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding.

De rechtbank dient de processtukken uit te leggen en heeft daartoe ter verduidelijking onder 3.1 sub II de in vierkante haken vermelde ingevoegde woorden ingevoegd, omdat gezien de oorspronkelijk bij dagvaarding geformuleerde eis en de bij repliek gegeven toelichting op de eiswijziging, de gewijzigde eis kennelijk zo moet worden begrepen.

De Vereniging legt aan het gevorderde het volgende ten grondslag. Het idee om een raamwerk van 40 CV’s op te zetten is ontwikkeld door [gedaagde sub 2], in samenspraak met mr [naam 7], destijds werkzaam als belastingadviseur bij de toenmalige maatschap [naam 8] belastingadviseurs. Volgens de Vereniging zijn zowel DFF als [gedaagde sub 2] persoonlijk verantwoordelijk voor de onder 2.8 bedoelde licentieovereenkomst en de onder 2.11 en 2.12 genoemde betalingen. Deze passen in het vooropgezette plan van [gedaagde sub 2] zoals weergegeven in de onder 2.9 aangehaalde, door de Vereniging aangeduid als ‘de geldcarrousel’. De strekking daarvan was dat het een ‘kasrondje’ betrof, waarbij de betaling aan R&B diende om jegens de Nederlandse fiscus de indruk te wekken dat werd voldaan aan de eisen voor het genieten van de in het prospectus beschreven fiscale voordelen.De tekst van voormelde licentieovereenkomst wekt de indruk dat HELP de rechten bezit en verkoopt van de gehele film. Uit de overeenkomst van 19 december 2001 tussen DFF en HELP (zie 2.5) blijkt echter dat HELP kennelijk over onvoldoende vermogen beschikte om het gehele budget van de Film te financieren. HELP trad daarom slechts op als coproducent die 40% van het filmbudget voor haar rekening zou nemen. De andere coproducent is, zo blijkt uit de licentieovereenkomst en publicatie op het internet, [naam 2] Films. De gehele constructie komt er feitelijk op neer dat HELP van [naam 2] Films een aandeel van 40% kocht in de rechten van de Film en dat zij dat aandeel - door tussenkomst van DFF - onmiddellijk weer terug verkocht aan [naam 2] Films voor 91% van de koopprijs. De betaling aan R&B komt in zijn geheel niet voor in het prospectus noch in enig ander contract dat in verband met CV 9 is gesloten.

Van het hebben van enig juridisch en/of economisch eigendom op de exploitatierechten van de film is bij CV 9 nimmer sprake geweest als gevolg van de door DFF c.s. gevolgde werkwijze.

De Vereniging stelt dat DFF c.s. onrechtmatig heeft gehandeld door het aangaan van de licentieovereenkomst. Ook al dienen DFF en [gedaagde sub 2] te worden gezien als derde partijen die niet de rol hadden om rechtstreeks de belangen van de participanten te behartigen (dit was de taak van HELP/[naam 1]), DFF en [gedaagde sub 2] (als enig bestuurder van DFF) hadden wel de taak en de zorgplicht om de belangen van de participanten mede te behartigen. [gedaagde sub 2] is betrokken geweest bij de totstandkoming van het prospectus. Aan DFF was in het prospectus de rol toebedeeld als “de internationale verkoopmaatschappij die een lening zal verstrekken en/of een garantie zal afgeven tot de Minimum Opbrengstgarantie van de Speelfilm”. In dit licht bezien hadden DFF en [gedaagde sub 2] moeten weten dat het aangaan van de licentieovereenkomst zou leiden tot het oordeel van de inspecteur van de belastingdienst dat de in het prospectus in het vooruitzicht gestelde belastingvoordelen, waaronder investeringsaftrek, ondernemerschap, willekeurige afschrijving en de stakingsvrijstelling, niet aan de participanten zouden toekomen, aldus steeds de Vereniging.

DFF c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

eiswijziging

DFF c.s. acht de eiswijziging niet toelaatbaar omdat haar daardoor een schriftelijke ronde wordt onthouden. Zij voelt als gevolg van de wijziging van eis, in combinatie met de wijziging van de feitelijke en juridische grondslag, de behoefte om anderen - met name HELP en [naam 1], maar ook [naam 8] - in vrijwaring op te roepen. Daarvoor is het te laat. Nu de behoefte aan een vrijwaringsprocedure pas is ontstaan als gevolg van de eis- en grondslagwijziging van de Vereniging, zijn deze ontoelaatbaar, aldus DFF c.s.

De rechtbank oordeelt dat van een grondslagwijziging geen sprake is, nu de vordering zowel voor als na de eiswijziging is gebaseerd op onrechtmatige daad en/of ongerechtvaardigde verrijking. Ook de feitelijke grondslag is niet gewijzigd, immers de verwijten die bij repliek worden gemaakt liggen in het verlengde van hetgeen bij dagvaarding is gesteld. Niet is in te zien dat pas door de eiswijziging de behoefte van DFF c.s. zou zijn ontstaan om de genoemde derden in vrijwaring te roepen; de dagvaarding bevatte voldoende aanwijzingen over de rol van genoemde derden om te kunnen beslissen over de noodzaak c.q. wenselijkheid hen in vrijwaring op te roepen. Van strijd met de goede procesorde is dan ook geen sprake, zodat de eiswijziging zal worden toegestaan.

onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking

Grondslag voor de vordering van de Vereniging op DFF is onrechtmatige daad, subsidiair ongerechtvaardigde verrijking. Grondslag voor de vordering op [gedaagde sub 2] is onrechtmatige daad. De rechtbank bespreekt thans de preliminaire verweren die DFF c.s. heeft gevoerd en daarna de verweren die zijn gevoerd tegen de verwijten zoals weergegeven onder 3.3.

geen schadestaatprocedure mogelijk

Volgens DFF c.s. faalt de primaire en subsidiaire vordering van de Vereniging om hen hoofdelijk te veroordelen tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat voor zover de klacht is gericht tegen [gedaagde sub 2], immers de Vereniging richt haar pijlen slechts primair op [gedaagde sub 2] en haar subsidiaire vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat kan dan ook niet slagen.

Dit verweer faalt. Zowel de vorderingen van de Vereniging uit hoofde van onrechtmatige daad als die uit ongerechtvaardigde verrijking zijn gericht op een wettelijke verbintenis tot vergoeding van schade als bedoeld in afd. 6.1.10 Burgerlijk Wetboek (BW); beide kunnen dan ook leiden tot toewijzing van schade op te maken bij staat.

art. 3:305a BW

4.6. DFF c.s. heeft voorts gesteld dat de Vereniging geen schadevergoeding kan vorderen nu artikel 3:305a BW zich daartegen verzet.

Dit verweer faalt; art. 3:305a BW verzet zich ertegen dat in een zogenaamde collectieve actie schadevergoeding namens niet nader geïndividualiseerde ‘andere personen’ wordt gevorderd. Deze bepaling staat er evenwel niet aan in de weg dat een vereniging met procesvolmacht namens (een aantal van) haar leden optreedt. Dat is hier het geval, nu de Vereniging de onder 2.20 aangehaalde procesvolmachten van haar leden in het geding heeft gebracht. Van een collectieve actie in de zin van art. 3:305a BW is dus geen sprake.

verjaring, verval van recht, en rechtsverwerking

DFF c.s. beroept zich op verjaring, verval van recht, en rechtsverwerking en voert daartoe het volgende aan:• CV 9 is bij notariële akte van 3 januari 2000 opgericht;

• vanaf 2003 heeft de belastingdienst aan de participanten in CV 9 een naheffingsaanslag

in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over het jaar 2001 opgelegd;

• begin maart 2004 belegt [naam 1] een vergadering van de participanten in CV 9;

• bij notariële akte van 30 maart 2004 wordt de Vereniging opgericht;

• in 2005 vinden op verzoek van de Vereniging voorlopige getuigenverhoren plaats. [gedaagde sub 2]

verklaart dan al dat DFF nog over gelden beschikt die haar niet toebehoren;

• in 2006 spreekt de Vereniging Rabobank en NL Trust aan;

• in 2007 spreekt de Vereniging [naam 1] en HELP aan. [naam 1] zou onrechtmatig hebben

gehandeld jegens de participanten in CV 9 en HELP zou jegens de participanten in

CV 9 zijn tekortgeschoten;

• eveneens in 2007 begint de Vereniging tuchtprocedures tegen [naam 7] en Kleine RA;

• in 2008 dient vervolgens het hoger beroep tegen [naam 1] en HELP;

• eveneens in 2008, op 4 april, gaat de Vereniging in hoger beroep tegen het vonnis

waarbij haar vorderingen jegens Rabobank werden afgewezen;

• in 2009 spreekt de Vereniging voor het eerst DFF c.s. aan, en stelt zij dat DFF c.s.

ongerechtvaardigd is verrijkt, althans onrechtmatig heeft gehandeld;

• na de comparitie van partijen volgen onderhandelingen; en

• pas in 2012, na twee jaar stil te hebben gezeten, komt de Vereniging met haar repliek

tevens houdende wijziging eis.Volgens DFF c.s. zijn de participanten al vanaf 2003 met de schade bekend en zijn zij vanaf 2004 ook bekend met de veroorzaker van de schade; [naam 1] en HELP. Weliswaar stelde de Vereniging in 2009 een eerste daad van rechtsvervolging in, maar het duurde nog tot 2012 voordat zij haar vordering heeft gesubstantieerd.

De Vereniging heeft gesteld dat begin 2006 tussen onder meer bestuursleden van de Vereniging en [gedaagde sub 2] namens DFF, overleg heeft plaatsgehad over een minnelijke regeling, maar dat de Vereniging op dat moment niet beschikte over de producties afkomstig uit het FIOD onderzoek, waaronder de licentieovereenkomst en de geschriften waarin [gedaagde sub 2] zijn plannen betreffende de ‘geldcarrousel’ uiteenzet. Dit is door DFF c.s. niet betwist.

De rechtbank is van oordeel dat op zijn vroegst in 2006, nadat de gegevens van het FIOD onderzoek, waar onder de onder 2.9 aangehaalde notitie, bij de Vereniging bekend waren geworden, gezegd kan worden dat de Vereniging bekend was met zowel de schade waarvan in dit geding vergoeding wordt gevorderd als met het feit dat DFF c.s. daarvan mogelijk (mede) de veroorzakers waren. Nu de procedure is begonnen in 2009 en vanaf het begin mede was gebaseerd op onrechtmatige daad van DFF c.s., is de vordering uit hoofde van onrechtmatige daad niet verjaard.

DFF c.s. heeft zich er voorts op beroepen dat de Vereniging niet heeft voldaan aan haar klachtplicht als bedoeld in art. 6:89 BW.

Dit beroep faalt. Weliswaar kan de klachtplicht ook betrekking hebben op een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad, maar dan moet dat onrechtmatig handelen wel verband houden met een prestatie waartoe de andere partij uit hoofde van enige verbintenis jegens de klager gehouden was. Dit is in de onderhavige zaak niet het geval. Volgens het prospectus is DFF de distributeur die de film tegen een vooraf gegarandeerde prijs afneemt. De klacht van DFF richt zich niet op een gebrekkige nakoming van die verplichting, maar op het in afwijking van het prospectus uitvoeren van een andere transactie dan de particanten mochten verwachten, te weten de licentieovereenkomst en de daaruit voor de participanten voortvloeiende schadelijke gevolgen. Hierop heeft de klachtplicht geen betrekking.

DFF c.s. stelt dat de Vereniging door tijdsverloop haar rechten heeft verwerkt om jegens DFF c.s. te ageren.

Dit verweer wordt verworpen omdat enkel tijdsverloop naar vaste rechtspraak niet tot rechtsverwerking leidt. Ook de redelijkheid en billijkheid, waarop DFF c.s. zich in dit verband nog beroept, leiden niet tot een ander oordeel.

oordeel gerechtshof inzake Help en [naam 1]

DFF c.s. stelt dat het Gerechtshof Amsterdam inmiddels heeft geoordeeld dat de problemen met CV 9 aan HELP en [naam 1] te wijten waren en niet aan enig ander, welk arrest in kracht van gewijsde is gegaan, zodat daarmee in rechte vast staat dat slechts HELP en [naam 1] verantwoordelijk waren.

DFF c.s. zien eraan voorbij dat dit oordeel slechts in de procedure tussen partijen gezag van gewijsde heeft; in een procedure tussen andere partijen, zoals de onderhavige, kan anders worden geoordeeld.

de onder 3.3 genoemde verwijten

Het verweer van DFF c.s. tegen de onder 3.3 genoemde verwijten houdt het volgende in.

De verwijten ontberen feitelijke grondslag omdat alleen wordt verwezen naar fiscale procedures.

DFF c.s. betwist dat [gedaagde sub 2] de CV-constructie bedacht heeft.

De stelling van de Vereniging dat [gedaagde sub 2] zou hebben gehandeld als ware hij beherend vennoot van CV 9 is onvoldoende onderbouwd. Het Gerechtshof Amsterdam heeft vastgesteld dat [naam 1] en HELP de beherende vennoten zijn geweest, DFF noch [gedaagde sub 2] verrichtte daden van beheer.

Het is niet zo dat [gedaagde sub 2] en DFF bij het opzetten van CV 9 wisten dat de beoogde

belastingvoordelen niet behaald zouden worden en daarom de licentieovereenkomst niet hadden mogen aangaan. Met de CV constructie was blijkens de vele andere succesvolle film CV’s niets mis. [gedaagde sub 2] en DFF hadden niet van te voren kunnen weten dat de constructie voor CV 9 niet door de belastingdienst geaccepteerd zou worden; de constructie werd aanvankelijk juist wel door de belastingdienst aanvaard. Het probleem was het gemis van een winstvaststellingsovereenkomst, en het uiteindelijk niet exploiteren van de film ‘Deadline’ onder verantwoordelijkheid van CV 9, aldus nog steeds DFF c.s.

De rechtbank oordeelt als volgt. De Vereniging heeft zich niet slechts op fiscale procedures beroepen, waaruit blijkt dat de participanten de fiscale voordelen zoals die in het prospectus waren beschreven niet hebben genoten, maar ook op de onder 2.9 bedoelde notitie, waaruit naar zij stelt kan worden afgeleid dat het vooropgezette plan van DFF c.s. was om niet het prospectus uit te voeren, maar alleen de schijn te wekken dat dat zou gebeuren. In werkelijkheid was sprake van een ‘geldcarrousel’, ook wel een ‘kasrondje’ genaamd. Dit laatste is niet betwist en vindt ook steun in de vaststaande geldstromen zoals weergegeven onder 2.10-2.13. Dit verweer slaagt dus niet.

Met betrekking tot de betwisting van DFF c.s. dat [gedaagde sub 2] de CV-constructie bedacht heeft oordeelt de rechtbank als volgt. In het midden kan blijven wat precies de betrokkenheid is geweest van [gedaagde sub 2] bij de totstandkoming van de CV-constructie. In ieder geval kan gezien de rol die DFF daarin vervolgens speelde en de met DFF gesloten overeenkomsten, zoals genoemd onder 2.5 worden aangenomen dat DFF c.s. van de strekking van de CV-constructie op de hoogte was.

DFF c.s. heeft voorts aangevoerd dat het fiscale voordeel de participanten is ontgaan omdat een winstvaststellingsovereenkomst ontbrak en vanwege het uiteindelijk niet exploiteren van de film ‘Deadline’ onder verantwoordelijkheid van CV 9.

Ten aanzien van de winstvaststellingsovereenkomst volgt de rechtbank dit betoog niet. Weliswaar staat vast dat een winstvaststellingsovereenkomst heeft ontbroken. Dat deze niet gesloten had kunnen worden op basis van de voorgenomen transacties zoals deze in het prospectus worden beschreven is niet gesteld of gebleken. Vast staat dat de belastingdienst de fiscale voordelen aan de participanten heeft onthouden omdat geen sprake is van het voor eigen rekening en risico van CV 9 maken van voortbrengingskosten van de film. Aangenomen moet worden dat de belastingdienst zich ook als een winstvaststellingsovereenkomst zou zijn gesloten op dat standpunt zou hebben gesteld, nu immers van het prospectus is afgeweken, door het sluiten van de onder 2.8 bedoelde licentieovereenkomst; dit komt hierna uitgebreider aan de orde.

Dat het fiscale voordeel de participanten is ontgaan wordt zoals DFF c.s. terecht stelt veroorzaakt door het uiteindelijk niet exploiteren van de film ‘Deadline’ onder verantwoordelijkheid van CV 9. De rechtbank zal de vraag moeten beantwoorden of dit geheel of gedeeltelijk het gevolg is geweest van onrechtmatig handelen van DFF c.s.

Daarover wordt als volgt geoordeeld.

Zoals hierboven overwogen kan worden aangenomen dat DFF c.s. van de strekking van de CV-constructie op de hoogte was. Ook staat vast dat de in het prospectus beschreven werkwijze door DFF niet is gevolgd, maar dat in plaats daarvan een andere werkwijze is gevolgd. Deze wordt uiteengezet in de onder 2.9 aangehaalde notitie, zij het dat de daadwerkelijk gehanteerde volgorde afwijkt van de in de notitie beschrevene volgorde. De werkwijze in de notitie wordt hierdoor gekenmerkt dat het om een ‘kasrondje’ gaat. De filmproducent houdt hier enige procenten aan over, maar draagt zelf het risico voor het al dan niet slagen van de film omdat hij een licentie op de door hem zelf geproduceerde koopt. Gevolg hiervan is dat het commerciële risico niet bij de participanten komt te liggen.

DFF c.s. heeft zich moeten realiseren dat hiermee zo ingrijpend van de in het prospectus beschreven werkwijze werd afgeweken, dat de participanten (indien de werkelijke gang van zaken bekend zou worden) het beoogde belastingvoordeel niet zou worden toegekend. Dat betekent dat DFF c.s., aan wie in het geheel van de CV-constructie een bepaalde rol was toegedacht, onrechtmatig heeft gehandeld jegens de participanten door er aan mee te werken dat niet de in het prospectus omschreven transacties werd uitgevoerd, maar in plaats daarvan de ‘geldcarrousel’.

Voor zover DFF c.s. stelt dat het niet exploiteren van de film het gevolg is van de onder 2.14 bedoelde saldo-compensatie door de Rabobank wordt dit verweer verworpen. Gezien de onder 2.9 genoemde notitie en de onder 2.10-2.13 genoemde geldstromen is uitgesloten dat het wel tot exploitatie van de film voor rekening van de participanten zou zijn gekomen als HELP verdere betalingen zou hebben gedaan. Die exploitatie voor rekening van de participanten was immers reeds onmogelijk geworden doordat DFF aan [naam 2] Films een licentie had gegeven voor een periode van 28 jaar, waardoor [naam 2] Films het commerciële risico met betrekking tot de film bleef dragen en van een exploitatie van de film voor rekening van de participanten dus geen sprake meer kon zijn.

rol [gedaagde sub 2]

Gezien het bovenstaande behoeft de vraag of [gedaagde sub 2] heeft gehandeld als ware hij beherend vennoot van CV 9 geen beantwoording.

[gedaagde sub 2] heeft aangevoerd dat hij geen partij is bij de licentieovereenkomst en dat het betreffende verwijt daarom geen betrekking kan hebben op hem.

De rechtbank oordeelt dat [gedaagde sub 2] ook persoonlijk jegens de participanten een verwijt treft nu hij de opsteller is van de onder 2.9 aangehaalde notitie, waaraan hij ook (zij het in onderdelen op afwijkende wijze) uitvoering heeft gegeven. Niet alleen DFF heeft onrechtmatig gehandeld door de licentieovereenkomst te sluiten, maar ook [gedaagde sub 2] persoonlijk heeft als bestuurder van DFF opzettelijk meegewerkt aan de ‘geldcarrousel’ en het sluiten van de licentieovereenkomst en daarmee onrechtmatig gehandeld jegens de participanten. Gezien de hem bekende belangen van de participanten had hij hiervan af moeten zien.

schadestaat

Nu zowel DFF als [gedaagde sub 2] onrechtmatig hebben gehandeld jegens de participanten, met de mogelijk schadelijke gevolgen van dien voor de participanten, die zich ook daadwerkelijk hebben gerealiseerd, zijn de gevorderde verklaring voor recht en de gevorderde schadevergoeding op te maken bij staat toewijsbaar.

voorschot

Voldoende aannemelijk is dat de participanten schade hebben geleden. Deze schade betreft enerzijds hun inleg, die tot op heden niet is terugontvangen, anderzijds nadelen uit hoofde van niet gerealiseerde opbrengsten en niet gerealiseerde belastingvoordelen. In ieder geval staat vast dat het bij DFF aanwezige bedrag dat retour is ontvangen van R&B rechtstreeks is verkregen uit de inleg van de participanten. In het midden kan blijven of DFF door dit bedrag ongerechtvaardigd is verrijkt, in ieder geval heeft DFF c.s. ook jegens de participanten onrechtmatig gehandeld door andere transacties uit te voeren dan de participanten op grond van het prospectus mochten verwachten, waardoor hun inleg (grotendeels) niet is gebruikt om te investeren in een film maar is terecht gekomen bij DFF. De participanten hebben dus een schade geleden ter hoogte van de verkeerd terecht gekomen inleg, waarvan vaststaat dat die schade is veroorzaakt door het onrechtmatig handelen van DFF c.s. Daarom zal het thans bij DFF aanwezige bedrag als voorschot op de schadevergoeding aan de participanten moeten worden betaald zoals primair gevorderd onder ‘alsmede’.

wettelijke rente

Ten aanzien van de vordering tot vergoeding van wettelijke rente bestrijden DFF c.s. dat wettelijke rente verschuldigd is, althans bestrijden zij de datum vanaf wanneer zij de rente volgens de Vereniging zouden moeten vergoeden.

De rechtbank oordeelt als volgt. Nu DFF c.s. onrechtmatig heeft gehandeld jegens de participanten geldt dat de wettelijke rente krachtens art. 6:83 onder b BW verzuim zonder ingebrekestelling intreedt als de verbintenis tot schadevergoeding niet terstond wordt nagekomen. Dat laatste is niet gebeurd, zodat de wettelijk rente loopt vanaf het moment dat DFF c.s. de licentieovereenkomst sloot en uit dien hoofde ten onrechte gelden ontving die afkomstig waren uit de inleg van de participanten, dus vanaf het moment dat DFF de onder 2.12 bedoelde betaling ontving, te weten 10 januari 2002.

kosten

DFF c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de vereniging worden begroot op:

- dagvaarding €  85,98

- griffierecht 4.938,00

- salaris advocaat 7.740,00 (3,0 punten × tarief € 2.580,00)

Totaal €  12.763,98

De rechtbank

verklaart voor recht dat DFF en [gedaagde sub 2] jegens de commanditaire vennoten van CV 9 die leden zijn van de Vereniging en waarvoor de Vereniging krachtens procesvolmacht optreedt, onrechtmatig hebben gehandeld, tengevolge waarvan genoemde commanditaire vennoten schade hebben geleden;

veroordeelt DFF. c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot vergoeding aan de Vereniging, ter verdeling onder de participanten, leden van de Vereniging die de Vereniging procesvolmacht hebben gegeven, van de onder 5.1 bedoelde schade, op te maken bij staat, te vermeerderen met

de wettelijke rente, te rekenen vanaf 10 januari 2002, tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt DFF om aan de Vereniging, ter verdeling onder de participanten, leden van de Vereniging die de Vereniging procesvolmacht hebben gegeven, ten titel van voorschot op een nader te begroten schadevergoeding een bedrag te betalen van € 739.368,02, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 10 januari 2002 tot de dag der algehele voldoening, genoemde rente tot een maximum van de over de genoemde hoofdsom door DFF ontvangen (depot)rente;

veroordeelt DFF en [gedaagde sub 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van de Vereniging tot op heden begroot op € 12.763,98;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel en in het openbaar uitgesproken op 26 juni 2013.