Hof Arnhem-Leeuwarden, 13-10-2015, nr. 200.154.840

wonende te [woonplaats],

hierna: [geïntimeerde 1],

en

2. [geïntimeerde 2],

wonende te [woonplaats],

hierna: [geïntimeerde 2],

geïntimeerden,

in eerste aanleg: de aanvragers,

hierna tezamen: [geïntimeerde 1] c.s.,

advocaat: mr. H. Dijks.

Verwezen wordt naar het tussenarrest van 18 mei 2015.

Het verdere verloop blijkt uit:

- de brieven van mr. Borsboom namens [appellante] van 24 juli 2015 en 9 september 2015 met bijlagen;

- de brief van de griffier van 27 augustus 2015;

- de akte uitlating van mr. Dijks namens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] van 10 september 2015;

- de brief van de curator van 10 september 2015.

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

Het hof verwijst naar en volhardt bij zijn arrest van 18 mei 2015.

Het gaat nu nog om de verzoeken van de curator tot salarisvaststelling over de periode na 25 september 2014, op welke dag het hoger beroep tegen de faillietverklaring werd behandeld. Bij verzoek van 27 november 2014 heeft curator verzocht om vaststelling van zijn salaris inclusief kosten over de periode van 26 september 2014 tot en met 27 november 2014 op € 14.858,80 inclusief btw. Bij verzoek van 11 maart 2015 heeft de curator verzocht om vaststelling van zijn salaris inclusief kosten over de periode van 28 november 2014 tot en met 6 maart 2015 op € 6.830,69 inclusief btw. De overige partijen hebben een en ander gemotiveerd bestreden.

Bij zijn beoordeling stelt het hof het volgende voorop.

Bij arrest van 6 maart 2015 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep verworpen tegen het arrest van dit hof van 9 oktober 2014, waarbij de faillietverklaring van [appellante] was vernietigd. Pas door het arrest van de Hoge Raad van 6 maart 2015 is de faillissementstoestand van [appellante] geëindigd, zoals overwogen in het kort geding arrest van dit hof van 7 juli 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:5017, tussen [appellante] en [geïntimeerde 2] en een aantal anderen, zaaknummer 200.161.046, waarover partijen zich hebben kunnen uitlaten. Weliswaar heeft [appellante] tegen dit laatste arrest cassatieberoep ingesteld en aanhouding van de beslissing op het salarisverzoek voorgesteld in afwachting van het arrest van de Hoge Raad, maar het hof vindt, gelet op het belang van een voortvarende afwikkeling van het salaris van de curator, daartoe geen grond aanwezig en blijft bij zijn arrest. Hieruit vloeit voort dat de curator zijn functie en bevoegdheden heeft behouden tot 6 maart 2015, zodat het daartegen gerichte verweer van [appellante] wordt verworpen.

Het voorgaande neemt niet weg dat van de curator mag worden verwacht dat hij, zolang er onzekerheid over de faillietverklaring blijft bestaan, slechts bij volstrekte noodzakelijkheid gebruik zal maken van zijn bevoegdheden en dan nog steeds in het belang van de boedel c.q. de schuldenaar, waarbij het vanzelf spreekt dat de curator zich in zodanig onzekere toestand van ingrijpende maatregelen zal onthouden (zie reeds Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, Van der Feltz I, p. 322). Geldt dit reeds hangende het hoger beroep, dit zal eens te meer van toepassing zijn na vernietiging in appel van de faillietverklaring hangende het cassatieberoep. Tegen deze achtergrond mag van de curator in redelijkheid worden verlangd dat hij zijn activiteiten gedurende deze perioden gespecificeerd en grondig toelicht wat betreft hun noodzakelijkheid, welke eis nog zwaarder weegt nadat de potentiële draagplichtige partijen, hier [appellante] en [geïntimeerde 1] c.s., deze noodzakelijkheid gemotiveerd hebben betwist.

Hetgeen de curator in zijn brief van de 10 september 2015 heeft geschreven onder de kopjes “terughoudendheid in optreden curator”, “voorkoming boedelkosten” en “boedelbeheer en -reconstructie”, is nieuw en heeft hij ter onderbouwing van zijn salarisverzoek te laat aangevoerd. Het zou op grond van het beginsel van hoor en wederhoor opnieuw nopen tot uitlating door de andere partijen en dit gaat het stadium van een eenvoudige salarisbepaling te buiten.

In het licht van het voorgaande oordeelt het hof slechts als noodzakelijk voor salarisvergoeding vatbaar die posten waarvan de minuten in de aan dit arrest gehechte bijlagen zijn omcirkeld. Met name de posten verantwoord onder “Doorstart/voortztt.” en “Activa” zijn niet als noodzakelijk voor toewijzing vatbaar, hetgeen eveneens geldt voor een omvangrijke tijdsbesteding in verband met het faillissementsverhoor. In het algemeen zijn weer wel die uren als noodzakelijk voor vergoeding vatbaar die samenhangen met informatieverstrekking over de status van het faillissement en aan gerechtelijke instanties, en verder die welke zijn gemaakt in verband met personeel, UWV en belastingdienst. Voor de door de curator verwachte afwikkelingsuren zal het hof na het arrest van de Hoge Raad nog 2 uur in 2015 voor vergoeding in aanmerking brengen.

Over 2014 levert dit aan voor vergoeding vatbare uren van de curator een totaal op van 22,8 uur (de door [geïntimeerde 1] c.s. bedoelde doublure op 1 oktober 2014 wordt niet vergoed) en voor zijn medewerker [A] een totaal van 1,7 uur, terwijl het over 2015 voor de curator gaat om een aantal uren van (4,3 + 2) = 6,3 uur. Aangezien de andere partijen niet meer hebben kunnen reageren op de uitleg van de curator dat de verhoging van zijn salaris over 2015 is gegrond op zijn inmiddels bereikte ervaringsfactor 1,3, zal voor beide jaren worden uitgegaan van zijn salaris over 2014 ad € 200 per uur plus btw (landelijk geldende basisuurtarief). Het salaris moet dus worden vastgesteld op (22,8 + 6,3) x € 200 per uur + 1,7 x 0,5 x € 200 per uur = € 5.990 plus btw.

De kantoor- en kilometerkosten belopen (€ 480 + € 38 + € 215,20 + € 7,60=) € 740,80 plus btw en zijn als onweersproken voor vergoeding vatbaar.

Het gaat derhalve om een totaalbedrag van (€ 5.990 + € 740,80) x 121% = € 8.144,26 inclusief btw.

Blijft de vraag te wiens laste het salaris en de kosten van de curator moeten worden gebracht, van [geïntimeerde 1] c.s. dan wel [appellante] dan wel een van beide in een door het hof te bepalen verhouding. Naar het oordeel van het hof zijn al deze voor vergoeding vatbaar geoordeelde kosten veroorzaakt door de onterecht gebleken aanvraag van het faillissement; dit wordt niet anders door de omstandigheid dat [geïntimeerde 1] c.s. het hoger beroep niet zouden hebben uitgelokt aangezien dit de consequentie was van hun aanvraag en persisteren. De kosten zijn derhalve toe te schrijven aan [geïntimeerde 1] c.s. Niet is gebleken van feiten en omstandigheden die erop wijzen dat de deze kosten, al dan niet mede, een gevolg zijn van een omstandigheid die aan [appellante] kan worden toegerekend. Daarom moeten zij ten laste worden gebracht van [geïntimeerde 1] c.s.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

stelt in aanvulling op het arrest van 9 oktober 2014 het salaris en de kosten van de curator verder vast op € 8.144,26 inclusief btw en brengt deze posten ten laste van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2];

wijst het door de curator meer of anders verzochte af.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, Ch.E. Bethlem en A.S. Gratama, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2015.

wonende te [plaatsnaam] ,

hierna: [geïntimeerde 1] ,

en

2. [geïntimeerde 2] ,

wonende te [plaatsnaam] ,

hierna: [geïntimeerde 2] ,

geïntimeerden,

advocaat: mr. H. Dijks.

Bij vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 20 augustus 2014 is [appellante] op verzoek van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in staat van faillissement verklaard. Hierbij is tot rechter-commissaris benoemd mr. A.E. Zweers en tot curator aangesteld mr. R.H.H. van Wijk te [plaatsnaam] . Het hof verwijst naar voornoemd vonnis.

Bij ter griffie van het hof op 28 augustus 2014 ingekomen verzoekschrift is [appellante] in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis en heeft zij het hof verzocht voormeld vonnis te vernietigen, met veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de kosten van beide instanties.

Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met bijlagen, de brief met bijlagen van mr. Borsboom van 11 september 2014, het faxbericht met bijlagen van de curator van 23 september 2014 en het faxbericht van mr. Dijks van 24 september 2014.2.3 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 september 2014, waarbij namens [appellante] is verschenen middellijk bestuurder [persoon 1] , samen met [persoon 2] , bijgestaan door mr. C.A.M. van Wesel, die het woord heeft gevoerd aan de hand van een pleitnota. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn beiden in persoon verschenen, bijgestaan door mr. E.H. Hoeksma. Namens de curator is mr. J.H. Niemans verschenen.

2.4 Na de mondelinge behandeling zijn bij het hof ingekomen de faxberichten van mr. Van Wesel van 29 september 2014, het faxbericht van mr. Hoeksma van 29 september 2014 en het faxbericht van mr. Dijks van 1 oktober 2014. Uit genoemde stukken blijkt dat de poging van partijen om alsnog overeenstemming te bereiken ten aanzien van hun geschil in hoger beroep, niet tot succes heeft geleid.

Nu ook in hoger beroep niet is gesteld of gebleken dat het centrum van de voornaamste belangen van [appellante] zich in een andere lidstaat bevindt dan die waarin de plaats van de statutaire zetel is gelegen, gaat het hof, evenals de rechtbank, op grond van het bepaalde in artikel 3 van de EU Insolventieverordening uit van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter.

[appellante] is de doorstart van [bedrijf 1] , die op 7 mei 2014 in staat van faillissement is verklaard en waarvan [geïntimeerde 2] bestuurder en indirect enig aandeelhouder was. [geïntimeerde 1] was de secretaresse van [geïntimeerde 2] . [geïntimeerde 1] was op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam in [appellante]Enig aandeelhouder van [appellante] is [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2] ),

[appellante] kan zich niet vereniging met het vonnis van de rechtbank van 20 augustus 2014. Zij stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , dat er pluraliteit van schuldeisers is en dat er feiten of omstandigheden bestaan, die aantonen dat [appellante] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Bovendien is door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de gegeven omstandigheden misbruik gemaakt van de bevoegdheid het faillissement van [appellante] aan te vragen.

Het hof stelt voorop dat een faillietverklaring kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van een ten tijde van de aanvraag daarvan bestaand vorderingsrecht van de aanvragende schuldeiser alsmede van het (thans) bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Voor dit laatste is noodzakelijk (maar niet voldoende) dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers, terwijl ten minste één vordering opeisbaar dient te zijn.

Het hof zal eerst ingaan op de vraag of summierlijk is gebleken van een ten tijde van de aanvraag van de faillietverklaring bestaand vorderingsrecht van de aanvragers van het faillissement, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] .

[geïntimeerde 1] is op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van 19 mei 2014 tot 18 augustus 2014 in dienst geweest van [appellante] Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [geïntimeerde 1] verklaard dat haar loonvordering betreffende die periode kort voor die behandeling door [appellante] is voldaan (op 24 september 2014). [geïntimeerde 1] heeft haar bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep geponeerde stelling dat zij, na verrekening van hetgeen het UWV aan haar heeft uitgekeerd, nog vanwege de wettelijke verhoging, de eindafrekening vakantiedagen en griffierecht een (restant)vordering op [appellante] heeft, naar het oordeel van het hof niet inzichtelijk gemaakt. Van een (nog bestaand) vorderingsrecht van [geïntimeerde 1] is naar het oordeel van het hof aldus niet summierlijk gebleken.

[geïntimeerde 2] stelt een vordering op [appellante] te hebben ter zake van niet betaald salaris, uitgaande van een loon van € 5.000,- per maand, op grond van een tussen hem en [appellante] bestaande arbeidsovereenkomst. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is naar het oordeel van het hof gebleken dat [appellante] en [geïntimeerde 2] weliswaar hebben gesproken over een mogelijke arbeidsovereenkomst tussen hen, maar [geïntimeerde 2] heeft, tegenover de gemotiveerde betwisting door [appellante] , niet aannemelijk gemaakt dat er een arbeidsovereenkomst tussen hem en [appellante] tot stand is gekomen. Derhalve is naar het oordeel van het hof niet summierlijk gebleken van het desbetreffende vorderingsrecht van [geïntimeerde 2] .

Er zijn zeker meer schuldeisers, zoals blijkt uit het overzicht van ingediende vorderingen, gehecht aan het verslag van de curator, namelijk € 12.308,- aan preferente crediteuren en € 4.055,68 aan concurrente crediteuren. Ook uit de balans per 20 augustus 2014 (productie bij pleitnota namens [appellante] in eerste aanleg) komt naar voren dat er crediteuren zijn voor € 41.397,67, een kortlopende lening EDM van € 22.500,-, een rekening courant schuld aan [bedrijf 2] van € 32.199,-, premie volksverzekeringen ad € 20.114,60, premies van € 4.887,64 en nettolonen ad € 15.932,91. Daar staat echter een post debiteuren tegenover van € 106.725,78. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is voldoende gebleken dat [appellante] een kasstroom van debiteuren heeft, waaruit zij haar schuldeisers op korte termijn kan voldoen. In het bij de brief van 23 september 2014 gevoegde verslag schrijft de curator dat bij hem na onderzoek niet het beeld is ontstaan dat [appellante] verkeert in een toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. Uit dat verslag blijkt voorts dat de crediteurenstand € 29.724,- en de debiteurenstand € 103.726,- bedraagt. De curator schrijft in genoemde brief dat [appellante] , zoals bijna elke onderneming, meerdere crediteuren heeft, maar dat deze crediteuren uit de kasstroom kunnen worden betaald. Bovendien gaat het hier om een in mei van dit jaar gestarte onderneming met de nodige aanloop- en opstartkosten. De debiteurenstand van [appellante] geeft aan dat [appellante] voldoende solvabel is. Het hof is, gelet op al het voorgaande, van oordeel dat niet summierlijk is gebleken dat [appellante] verkeert in een toestand dat zij heeft opgehouden te betalen en dat derhalve niet is voldaan aan de voorwaarden voor faillietverklaring van [appellante]

3.9 Het hoger beroep slaagt derhalve. Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en het verzoek tot faillietverklaring alsnog afwijzen. Het hof zal [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als de in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de kosten van beide instanties en van de faillissementskosten. Het voorafgaand aan de zitting door de curator toegezonden salarisverzoek met als vermelde einddatum 25 september 2014, sluitend op € 10.330,50 inclusief BTW, is niet weersproken door partijen en zal worden ingewilligd.

Op 8 oktober 2014 heeft het hof nog een verzoek van de curator ontvangen tot aanvulling van zijn salaris wegens de na de zitting bestede uren. Daarop zal het hof afzonderlijk beslissen nadat partijen zich daarover hebben uitgelaten, hetgeen zij kunnen doen voor 15 oktober 2014.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 20 augustus 2014 en, opnieuw recht doende:

wijst het verzoek tot faillietverklaring van [appellante] alsnog af:

veroordeelt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellante] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op nihil voor griffierecht en op € 452,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 704,- voor griffierecht en op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

stelt de faillissementskosten vast op € 10.330,50 inclusief BTW en brengt deze kosten ten laste van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ;

houdt de beslissing op het aanvullend verzoek van de curator aan;

bepaalt dat de griffier van dit hof onverwijld kennis geeft van deze uitspraak aan de griffier van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, Ch.E. Bethlem en A.S. Gratama en is op9 oktober 2014 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.