HvJ EU, 18-06-2013, nr. C-681/11

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 101 VWEU.

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen de Bundeswettbewerbsbehörde (Oostenrijkse federale mededingingsautoriteit) en de Bundeskartellanwalt (Oostenrijkse federale kartelambtenaar), enerzijds, en 31 ondernemingen, waaronder Schenker & Co. AG (hierna: ‘Schenker’), anderzijds, over de vaststelling van een inbreuk op artikel 101 VWEU en op nationale kartelvoorschriften, en over de oplegging van een geldboete op grond van bepalingen van het nationale recht.

Blijkens de verwijzingsbeslissing waren verweersters in het hoofdgeding aangesloten bij de Spediteur-Sammelladungs-Konferenz (conferentie van groepagevervoerders; hierna: ‘SSK’). De SSK was een belangengemeenschap die werd gevormd door een deel van de gewone leden van het Zentralverband der Spediteure (centraal verbond van vervoerders; hierna: ‘Zentralverband’). Het als vereniging georganiseerde Zentralverband behartigt de collectieve belangen van vervoerders en logistieke dienstverleners met een vervoersvergunning.

Op 30 mei 1994 kreeg de SSK de rechtsvorm van een maatschap, waarbij de opschortende voorwaarde van goedkeuring door het Kartellgericht (kartelgerecht) werd overeengekomen. Volgens de punten 1 en 7.1 van de SSK-raamovereenkomst beoogde de SSK ‘verladers en eindverbruikers (vergeleken met de door de spoorwegen voor stukgoedvervoer in rekening gebrachte tarieven) gunstiger tarieven voor groepagevervoer over de weg en via het spoor te bieden, alsmede — door de invoering van gelijke concurrentievoorwaarden — eerlijke concurrentie onder haar leden te bevorderen, waarbij er met name […] op wordt gelet dat zowel het Oostenrijkse kartelrecht als het kartelrecht van [de Europese Unie en van de Europese Economische Ruimte (EER)] wordt geëerbiedigd’.

Op 28 juni 1994 werd bij het Kartellgericht een verzoek ingediend om de SSK als ‘Vereinbarungskartell’ goed te keuren. Daarin werden de belangrijkste bepalingen van voormelde raamovereenkomst toegelicht en werd het kartel in het licht van het recht van de Unie en van de EER beoordeeld. Er werd uiteengezet dat de SSK enkel betrekking had op het groepagevervoer binnen Oostenrijk, zodat het vervoer tussen Oostenrijk en de overige EER-lidstaten niet ongunstig werd beïnvloed. Voorts werd gepreciseerd dat er wegens het zeer geringe aandeel op de betrokken markt, namelijk minder dan 2 % van de Oostenrijkse markt voor goederenvervoer, geen sprake was van een merkbare beperking van de mededinging en dat de markt niet was afgeschermd en voor buitenlandse aanbieders toegankelijk was. De Paritätische Ausschuss für Kartellangelegenheiten (paritair comité voor mededingingszaken) was van mening dat de SSK economisch gezien niet gerechtvaardigd was, waarop de hierboven bedoelde goedkeuringsaanvraag werd ingetrokken.

Bij memorie van 6 februari 1995 heeft het Zentralverband het Kartellgericht verzocht om vaststelling dat de SSK een bagatelkartel (‘Bagatellkartell’) in de zin van § 16 van het Kartellgesetz 1988 was en dus zonder goedkeuring kon worden uitgevoerd. In de memorie werd volledige openheid verschaft over de oprichting van de SSK, de totstandkoming van de raamovereenkomst, het model van de toekomstige gemeenschappelijke tariefregeling en het systeem voor bijzondere klanten. Bij beschikking van 2 februari 1996 stelde het Kartellgericht vast dat de SSK een bagatelkartel in de zin van § 16 van die wet was. Die beschikking werd niet aangevochten en werd daarmee definitief.

Ook het door de ‘Kartellbevollmächtigte’ (kartelvertegenwoordiger) van de SSK geraadpleegde advocatenkantoor meende dat de SSK een bagatelkartel was. Bij brief van 11 maart 1996 wees dit kantoor op de punten waarop bij de uitvoering van de SSK als bagatelkartel moest worden gelet. In dat schrijven werd echter niet ingegaan op de vraag of het bagatelkartel verenigbaar was met het kartelrecht van de Unie.

In het vooruitzicht van de inwerkingtreding van het Kartellgesetz 2005 per 1 januari 2006 heeft het Zentralverband het hierboven bedoelde advocatenkantoor verzocht om de gevolgen van die nieuwe wet voor de SSK te onderzoeken. In zijn antwoord van 15 juli 2005 wees het advocatenkantoor erop dat moest worden onderzocht of de SSK meer dan 5 % van de binnenlandse markt in handen had en, zo ja, of de in het kader van de SSK gemaakte afspraken van het kartelverbod waren uitgezonderd. In het antwoord werd niet ingegaan op de vraag of de SSK verenigbaar was met het kartelrecht van de Unie.

Het Zentralverband kreeg via een enquête per e-mail inzicht in de marktaandelen van de SSK-leden in het binnenlandse groepagevervoer van stukgoed voor de jaren 2004, 2005 en 2006. Bij de berekening van de verschillende marktaandelen hanteerde het Zentralverband de beginselen betreffende de afbakening van de markt en de marktaandeelberekening die ten grondslag lagen aan het door het Zentralverband ingediende verzoek tot vaststelling en aan de declaratoire beschikking van het Kartellgericht op dat verzoek. Uit de enquête bleek dat het marktaandeel van de SSK in 2005 en 2006 3,82 % respectievelijk 3,23 % bedroeg. In elk geval de belangrijkste SSK-leden werden ervan in kennis gesteld dat de 5 %-drempel ook voor die twee jaren niet was overschreden. Volgens de verwijzende rechter is uitgesloten dat die drempel in de jaren tot en met 2004 door de toetreding van nieuwe leden was overschreden.

Op 11 oktober 2007 heeft de Commissie bekendgemaakt dat daags tevoren door een aantal van haar ambtenaren onaangekondigde inspecties in de kantoren van verschillende internationale expeditiebedrijven waren uitgevoerd en dat zij reden had om aan te nemen dat de betrokken ondernemingen wellicht inbreuk hadden gemaakt op in het EG-Verdrag opgenomen bepalingen die concurrentiebeperkende handelspraktijken verbieden.

Op 29 november 2007 hebben het bestuur van de SSK en het presidium van het Zentralverband met een vertegenwoordiger van het door de SSK in de arm genomen advocatenkantoor gesproken over de toepassing van het Oostenrijkse en het Europese mededingingsrecht op de samenwerking in het kader van de SSK en het Zentralverband. Daarbij werden voor het eerst twijfels geuit omtrent de rechtmatigheid van de SSK als bagatelkartel. Er werd gewezen op het risico dat het kartelrecht van de Unie toepassing zou vinden, aangezien het niet eenvoudig is om vast stellen of overeenkomsten of afspraken de handel tussen lidstaten daadwerkelijk ongunstig kunnen beïnvloeden. Daarop besloot het bestuur van de SSK unaniem tot onmiddellijke ontbinding van de SSK.

Op 18 februari 2010 heeft de Bundeswettbewerbsbehörde het Oberlandesgericht Wien in zijn hoedanigheid van Kartellgericht verzocht om vast te stellen dat Schenker inbreuk had gemaakt op met name artikel 101 VWEU, zonder haar evenwel een geldboete op te leggen, en om de andere verweersters daarentegen wel een geldboete op te leggen wegens inbreuk op artikel 101 VWEU. Volgens de Bundeswettbewerbsbehörde hadden verweersters vanaf 1994 tot en met 29 november 2007 deelgenomen aan één enkele, complexe en veelvoudige inbreuk op het nationale en het Europese kartelrecht, doordat zij voor heel Oostenrijk afspraken hadden gemaakt over de tarieven voor het binnenlands groepagevervoer.

Verweersters hebben verzocht om afwijzing van de vordering van de Bundeswettbewerbsbehörde en — met uitzondering van Schenker —gesteld dat hen geen schuld trof omdat de SSK door het Kartellgericht als bagatelkartel was aangemerkt en algemene bekendheid genoot, en omdat zij deskundig advies hadden ingewonnen van een betrouwbare juridische adviseur met ervaring op het gebied van het mededingingsrecht. Het recht van de Unie was volgens hen niet van toepassing omdat de mededingingsbeperking geen gevolgen had gehad voor de handel tussen de lidstaten.

Bij beschikking van 22 februari 2011 heeft het Oberlandesgericht Wien de vordering van de Bundeswettbewerbsbehörde afgewezen.

Daartoe overwoog het onder meer dat de betrokken ondernemingen bij hun prijsafspraken geen foutief handelen viel te verwijten, aangezien zij zich konden beroepen op de beschikking van 2 februari 1996 waarmee het Kartellgericht had vastgesteld dat hun overeenkomst een bagatelkartel was. Volgens het Oberlandesgericht Wien volgt uit deze beschikking dat de SSK geen gevolgen heeft gehad voor de handel tussen de lidstaten en dat er dus geen sprake was van een inbreuk op artikel 101 VWEU. Voorts is het Oberlandesgericht Wien van oordeel dat de betrokken ondernemingen ook geen foutief handelen valt te verwijten omdat de bij het kartel betrokken ondernemingen vooraf bij een in mededingingsrecht gespecialiseerd advocatenkantoor juridisch advies hadden ingewonnen over de rechtmatigheid van hun gedrag.

Wat Schenker betreft, die een clementieverzoek had ingediend en in het kader van de kartelrechtelijke onderzoeksprocedure met de autoriteiten had meegewerkt, had de Bundeswettbewerbsbehörde verzocht om vast te stellen dat inbreuk was gemaakt op artikel 101 VWEU en op het Oostenrijkse kartelrecht, zonder een geldboete op te leggen. Die vordering is door het Oberlandesgericht Wien afgewezen op grond dat uit hoofde van de artikelen 5, 7 en 10 van verordening nr. 1/2003 alleen de Europese Commissie inbreuken kan vaststellen zonder een geldboete op te leggen.

De Bundeswettbewerbsbehörde en de Bundeskartellanwalt hebben hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van het Oberlandesgericht Wien. Bij memorie van 12 september 2011 heeft de Commissie overeenkomstig artikel 15 van verordening nr. 1/2003 schriftelijke opmerkingen ingediend over de bij het Oberste Gerichtshof aanhangige zaak.

In deze omstandigheden heeft het Oberste Gerichtshof de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:

Met zijn vragen wenst de verwijzende rechter duidelijkheid te verkrijgen over de subjectieve voorwaarden voor de oplegging van een geldboete aan een onderneming die inbreuk op de mededingingsvoorschriften van de Unie heeft gemaakt, en in het bijzonder over de invloed die een juridisch advies of een besluit van een nationale mededingingsautoriteit kan hebben op die voorwaarden. Voorts wenst de verwijzende rechter te vernemen of een nationale mededingingsautoriteit kan vaststellen dat inbreuk is gemaakt op de mededingingsvoorschriften van de Unie zonder aan de onderneming die deze inbreuk heeft begaan een geldboete op te leggen, wanneer deze onderneming aan een clementieprogramma heeft deelgenomen.

Deze vragen zijn gesteld in het kader van een nationale mededingingsprocedure betreffende de toepassing van artikel 101 VWEU door de nationale mededingingsautoriteiten en de nationale rechterlijke instanties op een tijdvak dat loopt van het jaar 1994 tot en met 29 november 2007, en dus gedeeltelijk na 1 mei 2004 valt, de datum vanaf wanneer verordening nr. 1/2003 van toepassing is. Voorts haalt de verwijzende rechter in de toelichting bij de vragen niet alleen de relevante Verdragsbepaling maar ook die verordening aan als rechtsgrondslag voor zijn vragen.

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Grote kamer) verklaart voor recht:

ondertekeningen