HR, 23-04-2024, nr. 22/03422

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 22/03422

Zitting 5 maart 2024

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1952,

hierna: de verdachte

5. Th.J. Kelder, advocaat te 'sGravenhage, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

6. Het eerste middel bevat vijf uiteenlopende deelklachten. Voordat ik dit middel bespreek geef ik de tenlastelegging waar de rechtbank op had te beslissen, passages uit het vonnis en het bestreden arrest, de bewijsvoering, passages uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, uit het requisitoir en uit de pleitnota alsmede de toepasselijke regelgeving weer.

Tenlastelegging, passages uit het vonnis en het bestreden arrest, bewijsvoering, passages uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, requisitoir en pleitnota

7. Aan de verdachte is – na wijziging van de tenlastelegging op de terechtzitting in eerste aanleg van 25 januari 2018 – blijkens bijlage 1 bij het vonnis tenlastegelegd dat:

‘1.

[medeverdachte 3] V.O.F. (als opdrachtgever voor de overbrenging van afvalstoffen) in of omstreeks de periode van 1 juli 2009 tot en met 31 december 2009 te Rotterdam en/of Utrecht, althans in Nederland, in elk geval binnen het grondgebied van de Europese Unie,

tezamen en in vereniging met (een) ander (en), althans alleen,

opzettelijk,

meermalen, althans eenmaal,

handelingen heeft verricht als bedoeld in artikel 2, onder 35 (sub e), van de EG-verordening overbrenging van afvalstoffen (EG nr. 1013/2006),

immers heeft/hebben [medeverdachte 3] V.O.F. en/of haar mededader(s) in of omstreeks de periode van 17 tot en met 31 juli 2009 en/of de periode van 18 tot en met 31 oktober 2009 en/of de periode van 12 tot en met 26 november 2009 en/of de periode van 25 november tot en met 9 december 2009 en/of de periode van 3 tot en met 17 december 2009 (een) afvalstof(fen), te weten asfaltgranulaat (bitumineus materiaal) (code B2130), overgebracht van Nederland naar Litouwen,

terwijl die overbrenging(en) van afvalstoffen (telkens) resulteerde(n) in een verwijdering of nuttige toepassing die in strijd is met de communautaire of internationale regelgeving nu die overbrenging(en) (telkens) plaatsvond(en) naar een niet vergunde inrichting of onderneming in Litouwen,

aan welke verboden gedragingen verdachte feitelijk leiding heeft gegeven;

[Artikel 10.60 lid 2 Wet milieubeheer juncto artikel 2 EG Verordening overbrenging afvalstoffen juncto artikel 47 en 51 Wetboek van Strafrecht]

2.

[medeverdachte 3] V.O.F. in of omstreeks de periode van 1 juli 2009 tot en met 31 december 2009 te Rotterdam en/of Utrecht, althans in Nederland, in elk geval binnen het grondgebied van de Europese Unie,

tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen,

opzettelijk,

meermalen, althans eenmaal,

zich door afgifte aan (een) ander (en)van (een) bedrijfsafvalstof(fen), te weten asfaltgranulaat (bitumineus materiaal), heeft ontdaan, te weten:

- (in de periode 17-21 juli 2009) aan [A] B.V. en/of [B] Lit. en/of (de kapitein van de [C] (AMB.030) en/of

- (in de periode 18-25 oktober 2009) aan [D] en/of [E] en/of (de kapitein van de [F] (AMB.031) en/of

- (in de periode 12-15 november 2009) aan [G] en/of [H] en/of (de kapitein van de [I] (AMB.032) en/of

- (in de periode 25-29 november 2009) aan [G] en/of [L] en/of (de kapitein van de [J] (AMB.033) en/of

- (in de periode 3-7 december 2009) aan [M] en/of [L] en/of (de kapitein van de [K] (AMB.034);

aan welke verboden gedragingen verdachte feitelijk leiding heeft gegeven;

artikel 10.37 lid 1 Wet milieubeheer

3.

Primair

[medeverdachte 3] V.O.F. op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode 1 juli 2009 tot en met 31 december 2009, te Rotterdam en/of Utrecht, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk gebruik heeft gemaakt van (een) vals(e) en/of vervalste geschrift(en) als ware het/zij echt en onvervalst en/of deze geschriften voorhanden heeft gehad, te weten (een doorslag/kopie of - eigen - exemplaar van):

- een Annex VII bij een transport van asfaltgranulaat met het schip de [C] (in de periode 17-21 juli 2009) (DOC 214) en/of

- een Annex VII bij een transport van asfaltgranulaat met het schip de [F] (in de periode 18-25 oktober 2009) (DOC 546) en/of

- een Annex VII bij een transport van asfaltgranulaat met het schip de [I] (in de periode 12-15 november 2009) (DOC 544) en/of

- een Annex VII bij een transport van asfaltgranulaat met het schip de [J] (in de periode 25-29 november 2009) (DOC 545) en/of

- een Annex VII bij een transport van asfaltgranulaat met het schip de [K] (in de periode 3-7 december 2009) (DOC 215)

bestaande het gebruik (telkens) hierin dat [medeverdachte 3] V.O.F. en/of haar mededaders die/dit geschrift(en) heeft/hebben gebruikt ter begeleiding van genoemde transporten van asfaltgranulaat, en/of

bestaande het voorhanden hebben (telkens) hierin dat [medeverdachte 3] V.O.F. en/of haar mededaders die/dit geschrift(en) heeft/hebben opgenomen en/of bewaard in de bedrijfsadministratie,

bestaande die valsheid en/of vervalsing hierin – zakelijk weergegeven – dat in die/dit geschrift(en) (telkens) valselijk in strijd met de waarheid is opgegeven en/of vermeld, dat,

- in Vak 1, Opdrachtgever, de opdrachtgever een ander bedrijf is dan [medeverdachte 3] V.O.F. en/of [medeverdachte 2] B.V. en/of een ander onderdeel van de groep bedrijven van [verdachte] , terwijl een/genoemd onderdeel van de groep bedrijven van [verdachte] wel degelijk opdrachtgever was en/of

- in Vak 7, een Litouws bedrijf als erkende inrichting voor nuttige toepassing wordt genoemd, terwijl dat Litouwse bedrijf (telkens) geen vergunning had om afvalstoffen nuttig toe te passen en/of geen inrichting was waar nuttige toepassing van afvalstoffen kan plaatsvinden en/of

- in Vak 8, - op de formulieren DOC 546 en/of DOC 544 en/of DOC 545 en/of DOC 215 - ten onrechte R5 (recycling/terugwinning) als R-code voor de handeling tot nuttige toepassing was ingevuld (in plaats van code R13 opslag al dan niet in combinatie met een tweede code),

aan welke verboden gedragingen verdachte feitelijk leiding heeft gegeven;

art 225 lid 2 Wetboek van Strafrecht

Subsidiair, voorzover het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

[medeverdachte 3] V.O.F. (als opdrachtgever voor de overbrenging van afvalstoffen) in of omstreeks de periode van 1 juli 2009 tot en met 31 december 2009 te Rotterdam en/of Utrecht, althans in Nederland, in elk geval binnen het grondgebied van de Europese Unie,

tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen,

opzettelijk,

meermalen, althans eenmaal,

handelingen heeft verricht als bedoeld in artikel 2, onder 35 (sub g(iii)), van de EG-verordening overbrenging van afvalstoffen (EG nr. 1013/2006),

immers heeft/hebben [medeverdachte 3] V.O.F. en/of haar mededader(s) in of omstreeks de periode van 17 tot en met 31 juli 2009 en/of de periode van 18 tot en met 31 oktober 2009 en/of de periode van 12 tot en met 26 november 2009 en/of de periode van 25 november tot en met 9 december 2009 en/of de periode van 3 tot en met 17 december 2009 (een) afvalstof(fen), te weten asfaltgranulaat (bitumineus materiaal) (code B2130), zijnde (telkens) voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen van bijlage III of III B in hoeveelheden van (telkens) meer dan 20 kg, overgebracht van Nederland naar Litouwen,

terwijl genoemde overbrengingen (telkens) geschiedden op een wijze die niet feitelijk was gespecificeerd in het in bijlage VII opgenomen document nu in de betrokken bijlagen VII was opgegeven en/of vermeld, dat,

- in Vak 1, Opdrachtgever, de opdrachtgever een ander bedrijf is dan [medeverdachte 3] V.O.F. en/of [medeverdachte 2] B.V. en/of een ander onderdeel van de groep bedrijven van [verdachte] , terwijl een/genoemd onderdeel van de groep bedrijven van [verdachte] wel degelijk opdrachtgever was en/of

- in Vak 7, een Litouws bedrijf als erkende inrichting voor nuttige toepassing wordt genoemd, terwijl dat Litouwse bedrijf (telkens) geen vergunning had om afvalstoffen nuttig toe te passen en/of geen inrichting was waar nuttige toepassing van afvalstoffen kan plaatsvinden en/of

- in Vak 8, - op de formulieren DOC 546 en/of DOC 544 en/of DOC 545 en/of DOC 215 - ten onrechte R5 (recycling/terugwinning) als R-code voor de handeling tot nuttige toepassing was ingevuld (in plaats van code R13 opslag al dan niet in combinatie met een tweede code),

aan welke verboden gedragingen verdachte feitelijk leiding heeft gegeven;

artikel 10.60 lid 2 Wet milieubeheer

4.

hij op of omstreeks 23 juli 2010, althans omstreeks de maand juli 2010, en/of in of omstreeks de periode van 1 juli 2013 tot en met 31 augustus 2013, althans in het jaar 2013, te Utrecht en/of Rhoon , althans in Nederland, en/of Spanje en/of Zwitserland

(telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

zich schuldig heeft gemaakt aan (schuld)witwassen,

immers heeft/hebben hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) de som van 1 miljoen euro, althans 850.000 euro, (ten titel van dividenduitkering van de vennootschap [U] B.V.) en/of de som van 6 miljoen euro, althans 5.100.000 euro, (ten titel van dividenduitkering van de vennootschap [U] B.V.) verworven en/of voorhanden gehad en/of overgedragen en/of omgezet

en/of

daarvan de herkomst en/of de verplaatsing en/of de rechthebbende op die/dat geldbedrag(en) verborgen en/of verhuld,

terwijl hij wist, althans redelijkerwijs moest vermoeden, dat dit/deze geldbedrag(en) - onmiddellijk of middellijk -(mede) afkomstig, was/waren uit enig misdrijf;

art 420bis, subsidiair

art 420quater lid 1 ahf/ond b Wetboek van Strafrecht’

8. Het vonnis van 8 februari 2018 houdt onder meer het volgende in:

‘5. Waardering van het bewijs

5.1. Inleiding

In 2009 zijn vanuit Nederland hoeveelheden asfaltgranulaat overgebracht naar Litouwen. Het ging om granulaat van asfalt dat was vrijgekomen bij renovatie en onderhoud van wegen en dat door een afvalverwerkingsbedrijf van de verdachte was gegranuleerd. Vijf van die transporten zijn voorwerp van het onderhavige strafrechtelijke onderzoek.

Voor die vijf transporten worden verantwoordelijk gehouden de ‘ [medeverdachte 3] Vof (hierna: [medeverdachte 3] ) en ‘ [medeverdachte 2] BV’ (hierna: [medeverdachte 2] ), rechtspersonen die behoren tot een concern dat zich onder meer bezighoudt met de inname van asfalt en de verwerking daarvan tot grondstof voor bouwprojecten. Het concern staat onder leiding van de verdachte.

Het asfalt dat door [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] was ingenomen, is eerst in een breekinstallatie verwerkt tot granulaat en ontdaan van metalen (afkomstig van bewapening of inductielussen) en zwerfvuil. Het granulaat werd vervolgens per schip geëxporteerd om elders in de wegenbouw te worden aangewend, dan wel binnen het bedrijf door middel van thermische reiniging ontdaan van teer en bitumen waarna ‘schone’ grondstoffen resteerden.

Omdat de capaciteit van de thermische reiniger onvoldoende was om de gehele voorraad ingenomen asfalt tijdig te kunnen verwerken en opslag van het ingenomen asfalt maar gedurende een beperkte periode was toegestaan alvorens het voor toepassing van de milieubelastingen werd beschouwd als gestort afval, voelde het concern zich genoodzaakt om asfaltgranulaat te exporteren.

5.2. Vrijspraak ten aanzien van het primair en subsidiair onder feit 3 tenlastegelegde (documentenfraude)

(…)

5.2.2. Beoordeling

De verdediging heeft aangevoerd dat de verdachte geen opzet heeft gehad op het onjuist invullen van deze vakken. De opdrachtgevers voor de overbrenging waren steeds de Letse bedrijven, de handelaren. Zij organiseerden het transport, regelden het schip, hadden contact met de ontvangers en zorgden voor de bijlagen VII. In de Engelse versie van bijlage VII wordt in vak 1 gevraagd om ‘the person who arranges the shipment.’ Dat waren steeds de handelaren.

Het verweer slaagt. Feitelijk is in vak 1 steeds de naam ingevuld van de partij die het transport organiseerde. De rechtbank is, gelet op artikel 18 lid 1 EVOA, van oordeel dat in dit vak de naam van [medeverdachte 3] of [medeverdachte 2] had moeten worden ingevuld. Gelet op de voornoemde omschrijving van vak 1 in de Engelse versie van bijlage VII acht de rechtbank het niettemin voorstelbaar dat de verdachte in de veronderstelling verkeerde met betrekking tot de invulling van dit vak in de bijlagen VII correct te hebben gehandeld. Hiermee ontbreekt het voor een bewezenverklaring vereiste opzet. Van belang daarbij is dat [medeverdachte 3] of [medeverdachte 2] op alle formulieren staat genoemd als producent (“waste generator”) van het asfaltgranulaat (vak 6), zodat het transport steeds direct herleid kon worden naar [medeverdachte 3] / [medeverdachte 2] . Het noemen van de handelaar als opdrachtgever voor de overbrenging was dus niet alleen voorstelbaar, maar heeft het belang van de bijlage VII - namelijk het toezicht houden op de afvalstromen - ook niet geschaad.

In vak 7 (inrichting voor nuttige toepassing) wordt steeds het bedrijf in Litouwen genoemd waar het asfaltgranulaat naartoe werd vervoerd en in vak 8 (handeling tot nuttige toepassing) de code die staat voor recycling. Met de verdediging is de rechtbank van oordeel dat niet vastgesteld kan worden dat sprake is van feitelijk onjuist ingevulde vakken. Dat geen sprake zou zijn van erkende inrichtingen (de rechtbank begrijpt: inrichtingen met een vergunning voor verwerking van afvalstoffen), zoals de officier van justitie heeft aangevoerd, maakt niet dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan gebruik van een vals geschrift, het formulier eist immers slechts opgave van de inrichting.

In de contracten die zijn afgesloten tussen de verdachte ( [medeverdachte 3] ) en de handelaren is steeds opgenomen dat het asfaltgranulaat in het land van verwerking een nuttige toepassing moest hebben. Vanuit deze afspraken was het begrijpelijk en feitelijk juist dat gekozen is voor de code R5 in vak 8. Dat later is gebleken dat het granulaat niet is verwerkt maar is opgeslagen, maakt dat niet anders.

5.2.3. Conclusie

Op grond van het voorgaande acht de rechtbank niet wettig en overtuigend bewezen dat de vermeldingen zoals die in de bijlagen VII in de vakken 1, 7 en 8 zijn gedaan valselijk of in strijd met de waarheid zijn gebeurd. De verdachte zal daarom worden vrijgesproken van het onder 3 primair en subsidiair ten laste gelegde.

5.3. Vrijspraak ten aanzien van feit 4 (witwassen)

(…)

5.4. Bewijswaardering ten aanzien van de feiten 1 en 2 (milieudelicten)

(…)

5.4.3. Beoordeling

(…)

Ter terechtzitting is namens de verdachte aangevoerd dat het concern door handelaren werd benaderd voor asfaltgranulaat ten behoeve van de wegenbouw in Litouwen. Dit heeft geresulteerd in een aantal overeenkomsten waarin de levering van asfaltgranulaat door het concern was geregeld. Het concern betaalde telkens zo’n € 12 per ton aan de handelaar en zorgde voor overslag van het granulaat aan boord van een schip. Deze kosten en de overige kosten die door de export werden opgeroepen plus de winstmarge voor het concern werden gedekt door de vergoeding die het concern aan zijn leveranciers van asfalt in rekening bracht.

De rechtbank constateert dat de ter zake tussen concern en handelaren opgemaakte overeenkomsten niet voorzagen in een terugnameverplichting voor het concern indien de beoogde aanwending van het asfaltgranulaat niet werd gerealiseerd. De bedrijven die het asfaltgranulaat in Litouwen hebben ingevoerd en de ontvangers aldaar van het asfaltgranulaat, beschikten niet over de daarvoor benodigde vergunningen.

Dit brengt de rechtbank tot de volgende vaststellingen.

Ten tijde van de in geding zijnde transporten was de bedrijfsvoering van het concern erop gericht om ingenomen asfalt te verwerken tot schone grondstof, dan wel om het ingenomen asfalt te verwerken tot granulaat en dit te exporteren. Het asfaltgranulaat had binnen de bedrijfshuishouding van het concern een negatieve waarde. Dat het granulaat in andere landen met andere milieunormen mogelijk wel als bouwstof in de wegenbouw mocht worden gebruikt en daar een positieve waarde vertegenwoordigde, verandert niets aan de omstandigheid dat het granulaat voor het concern geen nut had en een last vormde nu er vanwege de dreiging van een aanslag in de afvalstoffenheffing voor het concern een bedrijfseconomische noodzaak bestond om zich van het granulaat te ontdoen. Dat maakt dat het asfaltgranulaat voor het concern een afvalstof was.

Het innemen en vervolgens met het oog op hergebruik verwerken van asfalt was een van de kernactiviteiten van het concern. Als gezegd kon dat hergebruik van asfaltgranulaat na thermische reiniging in Nederland plaatsvinden, of na export in het buitenland. Omdat de export van asfaltgranulaat deel uitmaakte van de kernactiviteiten van het concern, moest het concern voor de toepassing van de EVOA worden gezien als opdrachtgever van die export. Dat bepaalde werkzaamheden die daarmee samenhingen door derden werden verricht, verandert niets aan de verantwoordelijkheden die ingevolge de EVOA rusten op het concern als opdrachtgever tot de export van het granulaat. Nu de overeenkomsten waarin de export van asfaltgranulaat werd geregeld niet voorzagen in een terugnameverplichting voor de opdrachtgever van het transport, is in zoverre niet voldaan aan de eis gesteld in artikel 18, onderdeel 2, EVOA.

Uit informatie die door de autoriteiten van Litouwen is verstrekt blijkt dat degenen die het door het concern geproduceerde asfaltgranulaat in Litouwen hebben ingevoerd en daaraan in Litouwen een nuttige toepassing hebben willen geven, niet over de daarvoor vereiste vergunningen beschikten. Dat maakt dat de export naar Litouwen in strijd kwam met artikel 37 onderdeel 4, EVOA.

De hiervoor genoemde handelingen hebben naar hun aard opzettelijk plaatsgevonden, waarbij zij aangetekend dat het opzet op de feitelijke gedragingen die tezamen de export van asfaltgranulaat hebben bewerkstelligd is vastgesteld, en niet het opzet op de wederrechtelijkheid daarvan. De verdachte rechtspersonen hebben deze kernactiviteit van het concern gezamenlijk als medeplegers verricht en de verdachte [verdachte] heeft daaraan feitelijk leiding gegeven.

5.4.4. Conclusie

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de verdachte rechtspersonen onder leiding van de verdachte opzettelijk en in strijd met het communautaire recht afvalstoffen hebben geëxporteerd. [medeverdachte 3] heeft zich op die wijze meermalen ontdaan van bedrijfsafvalstoffen door deze mee te geven aan een vervoerder.

5.5. Bewezenverklaring

In bijlage II heeft de rechtbank de inhoud van wettige bewijsmiddelen opgenomen, houdende voor de bewezenverklaring redengevende feiten en omstandigheden. Op grond daarvan, en op grond van de redengevende inhoud van het voorgaande, is wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan op die wijze dat:

1.

[medeverdachte 3] V.O.F. als opdrachtgever voor de overbrenging van afvalstoffen in de periode van 1 juli 2009 tot en met 31 december 2009 te Rotterdam, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk, meermalen, handelingen heeft verricht als bedoeld in artikel 2, onder 35 (sub e), van de EG-verordening overbrenging van afvalstoffen (EG nr. 1013/2006), immers hebben [medeverdachte 3] V.O.F. en haar mededaders in de periode van 17 tot en met 31 juli 2009 en de periode van 18 tot en met 31 oktober 2009 en de periode van 12 tot en met 26 november 2009 en de periode van 25 november tot en met 9 december 2009 en de periode van 3 tot en met 17 december 2009 een afvalstof, te weten asfaltgranulaat (bitumineus materiaal) (code B2130), overgebracht van Nederland naar Litouwen, terwijl die overbrengingen van afvalstoffen telkens resulteerden in een verwijdering of nuttige toepassing die in strijd is met de communautaire of internationale regelgeving nu die overbrengingen telkens plaatsvonden naar een niet vergunde inrichting of onderneming in Litouwen, aan welke verboden gedragingen verdachte feitelijk leiding heeft gegeven.

2.

[medeverdachte 3] V.O.F. in de periode van 1 juli 2009 tot en met 31 december 2009 te Rotterdam, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk, meermalen, zich door afgifte aan anderen van een bedrijfsafvalstof, te weten asfaltgranulaat (bitumineus materiaal), heeft ontdaan, te weten:

- in de periode 17-21 juli 2009) aan de kapitein van de [C] (AMB.030) en

- in de periode 18-25 oktober 2009 aan de kapitein van de [F] (AMB.031) en

- in de periode 12-15 november 209 aan de kapitein van de [I] (AMB.032) en

- in de periode 25-29 november aan de kapitein van de [J] (AMB.033) en

- in de periode 3-7 december 2009 aan de kapitein van de [K] (AMB.034),

aan welke verboden gedragingen verdachte feitelijk leiding heeft gegeven.’

9. Namens de verdachte is op 21 februari 2018 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. Het hof heeft de verdachte niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep voor zover dat is gericht tegen de vrijspraken van het onder 3 primair en subsidiair en 4 tenlastegelegde (dat was overigens niet nodig: het hoger beroep was blijkens de akte tot de feiten 1 en 2 beperkt). In hoger beroep waren derhalve slechts de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten aan de orde.

10. Het bestreden arrest houdt onder meer het volgende in:

‘Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadsvrouw heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de telkens impliciet subsidiair tenlastegelegde feiten.

Het hof is met de verdediging van oordeel dat het openbaar ministerie ter zake van de impliciet subsidiair tenlastegelegde overtredingen, voor zover aan de beoordeling van het hof onderworpen, niet-ontvankelijk in de vervolging dient te worden verklaard, nu deze overtredingen, zoals tenlastegelegd, meer dan tien jaren geleden hebben plaatsgevonden (artikel 72, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht) .

(…)

Geldigheid van de dagvaarding

De raadsvrouw heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep overeenkomstig haar pleitnotities op het standpunt gesteld dat de dagvaarding nietig dient te worden verklaard. Daartoe heeft de raadsvrouw aangevoerd dat de tenlastelegging niet voldoet aan de vereisten van artikel 261, eerste lid, Sv, omdat de tenlastelegging onvoldoende feitelijk is en het daarom voor de verdachte onvoldoende duidelijk is waartegen hij zich moet verweren.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de tenlastegelegde feiten binnen het kader van de verwijten en in het licht van het dossier voldoende helder zijn geformuleerd. De tenlastegelegde feiten behelzen telkens een voldoende feitelijke omschrijving, gespecificeerd naar gebeurtenis in tijd en/of met vermelding van de vindplaats daarvan in het dossier. De verdachte heeft blijkens het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep op elk onderdeel van de tenlastelegging ook daadwerkelijk begrepen wat de verdachte rechtspersoon wordt verweten, hetgeen bevestiging vindt in het door de voornoemde vertegenwoordiger en de raadsvrouw gevoerde verweer hiertegen. De dagvaarding voldoet dan ook aan de eisen van artikel 261 Sv. Dat volgens de raadsvrouw in de tenlastelegging de termen "verwijdering" en "nuttige toepassing" ten onrechte niet nader zijn gespecificeerd, brengt het hof niet tot een ander oordeel.

Het hof verwerpt het verweer. De dagvaarding is geldig.

(…)

Vrijspraak van het onder 2 tenlastegelegde

(…)

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

[medeverdachte 3] V.O.F. (als opdrachtgever voor de overbrenging van afvalstoffen) in de periode van 1 juli 2009 tot en met 31 december 2009 te Rotterdam,

tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk, meermalen, handelingen heeft verricht als bedoeld in artikel 2, onder 35 (sub e), van de EG-verordening overbrenging van afvalstoffen (EG nr. 1013/2006),

immers hebben [medeverdachte 3] V.O.F. en haar mededaders in de periode van 17 tot en met 31 juli 2009 en de periode van 18 tot en met 31 oktober 2009 en de periode van 12 tot en met 26 november 2009 en de periode van 25 november tot en met 9 december 2009 en de periode van 3 tot en met 17 december 2009 een afvalstof, te weten asfaltgranulaat (bitumineus materiaal) (code B2130), overgebracht van Nederland naar Litouwen,

terwijl die overbrengingen van afvalstoffen telkens resulteerden in een verwijdering of nuttige toepassing die in strijd is met de communautaire of internationale regelgeving,

aan welke verboden gedragingen verdachte feitelijk leiding heeft gegeven.’

11. De bijlage bij het bestreden arrest houdt inzake de bewijsmiddelen waar de bewezenverklaring op steunt het volgende in (met weglating van verwijzingen):

‘Overnemen bewijsmiddelen uit vernietigd vonnis

Het hof neemt uit het vernietigde vonnis over de inhoud van de in dat vonnis vermelde bewijsmiddelen onder: 2, 3, 5 t/m 13 en 25.

Daarnaast neemt het hof uit het vernietigde vonnis over de inhoud van de in dat vonnis vermelde bewijsmiddelen onder: 1, 4, 14 t/m 17 met dien verstande dat het hof in die bewijsmiddelen de navolgende aanpassingen en/of aanvullingen aanbrengt.

Bewijsmiddel 1:

Uit de verklaring van de vertegenwoordiger van de verdachte, [verdachte] neemt het hof niet over:

Dit bevatte ook teer.

Het hof vult de verklaring van de vertegenwoordiger van de verdachte, [verdachte] daarnaast als volgt aan:

De thermisch reiniger verwerkt het kankerverwekkende materiaal uit het asfalt, zodat een schone grondstof voor de wegenbouw wordt opgeleverd.

Ik ging het asfaltgranulaat ook exporteren wegens de zogeheten maximale opslageis van drie jaar op mijn bedrijf, die dreigde te verstrijken. Mijn bedrijf liep het risico om als een stortplaats te worden aangemerkt met de daarbij behorende belastingheffing tot gevolg.

Bewijsmiddel 4

Uit het proces-verbaal van bevindingen, documentcode AMB.030, neemt het hof in de zin " [medeverdachte 3] heeft in de periode van 1 juli 2009 tot en met 31 december 2009 vijf keer afvalstoffen, asfaltgranulaat, van Nederland naar Litouwen overgebracht" niet over: het woord "afvalstoffen".

Bewijsmiddel 14:

Het hof vult dit bewijsmiddel, zijnde het geschrift, document DOC.018-V, als volgt aan:

De ontvanger / afnemer garandeert dat het transport aan alle juridische verplichtingen voldoet (in de ruimste zin) (zowel in het land van oorsprong en/of de landen van doorvoer als het land van toepassing). De ontvanger / afnemer beschermt de kennisgever / leverancier tegen alle gevolgen die voortkomen uit het niet voldoen aan de juridische verplichtingen, mocht onverwachts blijken dat niet is voldaan aan deze juridische verplichtingen.

De leverancier betaalt de afnemer een vergoeding van € 12,00 exclusief btw per ton asfaltgranulaat dat wordt afgenomen.

Bewijsmiddel 15:

Het hof vult dit bewijsmiddel, zijnde het geschrift, document DOC.165, als volgt aan:

Opdrachtnemer neemt de afvalstoffen van de opdrachtnemer over, franco voor de wal of op terrein aangeleverd op locatie opdrachtgever te Rotterdam.

Opdrachtnemer draagt er zorg voor dat het transport en de toepassing van het asfaltgranulaat voldoet aan alle wettelijke (in de meest ruime zin) verplichtingen (Dit zowel in het land van herkomst, doorvoerende landen als het land van toepassing). Opdrachtnemer vrijwaart opdrachtgever voor alle consequenties voortvloeiend aan het niet voldoen aan de wettelijke verplichtingen, indien onverhoopt mocht blijken dat niet aan deze wettelijke verplichtingen is. voldaan.

Opdrachtgever betaalt Opdrachtnemer een vergoeding voor het asfalt van € 13,- exclusief BTW per ton geleverde asfaltgranulaat 0/40.

Bewijsmiddel 16:

Het hof vult dit bewijsmiddel, zijnde het geschrift, document DOC.153, als volgt aan:

[medeverdachte 3] V.O.F. betaalt [G] een vergoeding van € 12,00 exclusief BTW per ton afgenomen asfaltgranulaat.

De afnemer draagt er zorg voor dat het transport voldoet aan alle wettelijke (in de meest ruime zin) verplichtingen (dit zowel in het land van herkomst, doorvoerende landen als het land van toepassing). Afnemer vrijwaart leverancier voor alle consequenties voortvloeiend aan het niet voldoen aan de wettelijke verplichtingen, indien onverhoopt mocht blijken dat niet aan deze wettelijke verplichtingen is voldaan.

Bewijsmiddel 17:

Het hof vult dit bewijsmiddel, zijnde het geschrift, document DOC.160, als volgt aan:

De opdrachtnemer draagt er zorg voor dat het transport voldoet aan alle wettelijke (in de meest ruime zin) verplichtingen (dit zowel in het land van herkomst, doorvoerende landen als het land van toepassing). Opdrachtnemer vrijwaart opdrachtgever voor alle consequenties voortvloeiend uit het niet voldoen aan de wettelijke verplichtingen, indien onverhoopt mocht blijken dat niet aan deze wettelijke verplichtingen is voldaan.

Opdrachtgever betaalt opdrachtnemer een vergoeding van € 12,00 exclusief BTW per ton afgenomen asfaltgranulaat.

Aanvullende bewijsmiddelen

In aanvulling op voornoemde bewijsmiddelen bezigt het hof voorts de hieronder weergegeven bewijsmiddelen voor het bewijs.

1. De verklaring van de verdachte.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 21 juni 2021 verklaard - zakelijk weergegeven - :

Ik ben directeur en grootaandeelhouder van [medeverdachte 3] VOF en [medeverdachte 2] B.V. Die bedrijven nemen asfaltschollen in, die vrijkomen in de wegenbouw. Daar maken wij asfaltgranulaat van. De asfaltschollen kunnen worden gebroken en ontijzerd en ontdaan van resten. Ook kunnen de asfaltschollen thermisch worden gereinigd. We hebben een grote hoeveelheid asfaltschollen ingenomen. Op enig moment ontstond discussie over de vraag hoe lang het asfalt opgeslagen kon blijven. Toen is ervoor gekozen om een deel van het asfaltgranulaat te transporteren naar onder meer Litouwen. Daartoe zijn contracten afgesloten met ondernemingen in Litouwen. Wij betaalden een bedrag per ton aan de afnemers. Wij betaalden de afnemers zodat zij het asfaltgranulaat zouden innemen. Het asfaltgranulaat werd per schip vervoerd naar Litouwen.

Het asfaltgranulaat is ook geëxporteerd naar Duitsland naar een afvalverwerker met vergunning, vanwege de aanleg van een industrieterrein van een stortplaats. Daarom was er toen een vergunning.

2. Een proces-verbaal van bevindingen, nummer 20110506, documentcode V.03.02 (…), inhoudende het 2e verhoor verdachte [verdachte] m.b.t. export asfaltgranulaat (…).

U vraagt mij waarom er asfaltgranulaat geëxporteerd werd, terwijl [medeverdachte 3] een reinigingsinstallatie heeft. De aanvoer was groter dan we in de thermische reiniger konden verwerken.

3. Een geschrift, zijnde een Bijlage VII formulier bij het transport d.d. 17 juli 2009, DOC.214, (…). Het geschrift houdt in:

(BFK: weergave Bijlage VII formulier)

4. Een geschrift, zijnde een Bijlage VII formulier bij het transport d.d. 18 oktober 2009, DOC.546, (…). Het geschrift houdt in:

(BFK: weergave Bijlage VII formulier)

5. Een geschrift, zijnde een Bijlage VII formulier bij het transport d.d. 12 november 2009, DOC.544, (…). Het geschrift houdt in:

(BFK: weergave Bijlage VII formulier)

6. Een geschrift, zijnde een Bijlage VII formulier bij het transport d.d. 2 5 november 2009, DOC.545, (…) . Het geschrift houdt in:

(BFK: weergave Bijlage VII formulier)

7. Een geschrift, zijnde een Bijlage VII formulier bij het transport d.d. 3 december 2009, DOC.215, (…) Het geschrift houdt in:

(BFK: weergave Bijlage VII formulier)’

12. De in het vonnis van de rechtbank onder 1 t/m 17 en 25 opgenomen bewijsmiddelen houden, voor zover door het hof overgenomen, het volgende in (met weglating van verwijzingen):

‘1.

De verklaring van de verdachte - zakelijk weergegeven - afgelegd op de terechtzitting van 25 januari 2018:

Ik heb een afvalverwerkingsbedrijf. Ik ontving geld als er asfalt werd gestort bij mijn bedrijf. Ik betaalde geld aan handelaren om ervan af te komen. Er is inderdaad meer asfalt ingenomen dan er verwerkt kon worden. Er is hierdoor een grote hoeveelheid asfalt ontstaan. Ik ging asfalt exporteren om te voorkomen dat ik stortbelasting moest gaan betalen. Er zijn vijf goederenbewegingen vanuit mijn bedrijven naar Litouwen geweest. Ik heb de feitelijke leiding in mijn vennootschappen en ben verantwoordelijk voor de bedrijfsvoering. Ik nam afval van de herstel en renovatie uit wegenbouw in en verwerkte dit als deel van mijn bedrijfsactiviteiten. (…) Hieruit werd het ijzer en andere afvalresten verwijderd. De afvalresten werden afgebroken tot de juiste korrelgrootte tot granulaat. Het granulaat werd getest en geanalyseerd. Het had een gehalte van benzo(a)pyreen onder de norm van 50 mg/kg. Het granulaat werd op schepen geladen en vervolgens geëxporteerd. Het had een negatieve waarde. Ik heb personeel in dienst bij [medeverdachte 3] V.O.F. en [medeverdachte 2] B.V. Er wordt over en weer tussen voornoemde bedrijven personeel ingezet waar dat nodig is voor de bedrijfsvoering. [betrokkene 1] hield zich bezig met het contact tussen handelaren en afnemers. Ik liet hem het verder regelen.

2.

Het proces-verbaal van bevindingen, nummer 20110506, documentcode AMB.004, (…):

[medeverdachte 3] VOF ( [medeverdachte 3] )

Volgens het KvK-uittreksel d.d. 16 mei 2011 is [medeverdachte 3] , een vennootschap onder firma, op 1 augustus 1980 opgericht en ingeschreven bij de KvK onder dossiernummer [nummer 1] . [medeverdachte 3] is gelegen aan de [a-straat 1] te Rotterdam en heeft als bedrijfsactiviteit: het bewerken en voor hergebruik geschikt maken en/of verhandelen van door sloop van bouwkundige en weg- en waterbouwkundige werken vrijkomende materialen.

[P] BV en [Q] BV

De rechtspersonen [P] BV (KvK-nummer [nummer 2] ) en [Q] BV (KvK-nummer [nummer 3] ) staan vermeld als vennoten met beperkte bevoegdheid van [medeverdachte 3] . Volgens de KvK-uittreksels d.d. 19 april 2011 zijn beide rechtspersonen gevestigd aan de [b-straat 1] in Utrecht en is als correspondentieadres [a-straat 1] te Rotterdam opgegeven.

[medeverdachte 2] BV

[medeverdachte 2] BV (hierna [medeverdachte 2] ) staat vermeld als directeur-bestuurder en enig aandeelhouder van de rechtspersonen [P] BV en [Q] BV. Volgens het KvK-uittreksel d.d. 19 april 2011 is de rechtspersoon op 28 maart 1991 opgericht en ingeschreven bij de KvK onder dossiernummer [nummer 4] .

[medeverdachte 2] is gevestigd aan de [b-straat 1] in Utrecht en heeft als correspondentieadres [a-straat 1] te Rotterdam opgegeven. De bedrijfsactiviteiten staan omschreven als: Recycling van materialen, zomede al hetgeen met het vorenstaande verband houdt en houdster- en financieringsmaatschappij.

[verdachte]

, geboren op [geboortedatum] 1952 te [geboorteplaats] , wonende aan de [c-staat 1] te [plaats] staat geregistreerd als directeur-bestuurder van [medeverdachte 2] .

3.

Een proces-verbaal Zaakdossier 2.0 EVOA betreffende vermoedelijke illegale overbrenging van afvalstoffen naar Litouwen, proces-verbaalnummer 20110506, documentcode 2.0 EVOA, onderzoek Uranus, (…):

[medeverdachte 3] is gevestigd aan de [a-straat 1] te Rotterdam en houdt zich onder meer bezig met het verhandelen van asfaltschollen die bij de reconstructie en het onderhoud van wegen vrijkomen. De asfaltschollen zijn te verdelen in teer-houdend en niet-teerhoudend. Deze asfaltschollen worden door ontdoeners tegen betaling geleverd aan [medeverdachte 3] . Bij [medeverdachte 3] worden de asfaltschollen gebroken met verwijdering van ijzer hierin, zodat asfaltgranulaat ontstaat.

[medeverdachte 3] heeft het asfalt laten onderzoeken door een laboratorium. De analyse laat een gehalte aan benzo(a)pyreen zien dat onder de norm van 50 mg/kg blijft. Op basis hiervan is het asfaltgranulaat in te delen in code B2130 van Bijlage III van de EVOA, te weten Bitumineus materiaal afkomstig van de aanleg en onderhoud van wegen waarvan het concentratieniveau van benzo(a)pyreen niet meer dan 50 mg/kg mag bedragen.

[medeverdachte 3] heeft asfaltgranulaat tegen betaling geleverd aan handelaren die het asfaltgranulaat per schip transporteerden naar afnemers in Litouwen. Bij aankomst in Litouwen is het asfaltgranulaat gelost. In het strafrechtelijk onderzoek Uranus zijn vijf transporten geselecteerd. Deze transporten zijn in de onderstaande tabel vermeld:

4. Het proces-verbaal van bevindingen, nummer 20110506, documentcode AMB.030, (…):

[medeverdachte 3] heeft in de periode van 1 juli 2009 tot en met 31 december 2009 vijf keer (…), asfaltgranulaat, van Nederland naar Litouwen overgebracht.

De vijf overbrengingen zijn afzonderlijk geverbaliseerd in de ambtshandelingen AMB.030 tot en met AMB.034.

In deze ambtshandeling, AMB.030, zijn de resultaten weergegeven van de overbrenging op 17 juli 2009 van producent [medeverdachte 3] in Nederland naar ontvanger/verwerker [B] Lit. in Litouwen.

Uit het Expertise Centrum Haven (ECH) van de Zeehavenpolitie Rotterdam-Rijnmond is informatie verkregen over de schepen die betrokken waren bij de vijf overbrengingen. Zo zijn in het 'Zeescheepvaart Uitbreidbaar Integraal Systeem' (hierna te noemen ZUIS) de bestemmingshaven en vertrekhaven van de overbrengingen geregistreerd en de datum waarop de schepen zijn vertrokken of aangekomen.

Op 17 juli 2009 heeft [medeverdachte 3] afvalstoffen overgebracht naar de ontvanger/verwerker [B] Lit. in Litouwen.

(BFK: tabel met informatie over de overbrenging)

5.

Het proces-verbaal van bevindingen, nummer 20110506, documentcode AMB.031, (…):

In deze ambtshandeling, AMB.031, zijn de resultaten weergegeven van de overbrenging op 18 oktober 2009 van [medeverdachte 3] in Nederland naar ontvanger/verwerker [E] in Litouwen.

(BFK: tabel met informatie over de overbrenging)

6.

Het proces-verbaal van bevindingen, nummer 20110506, documentcode AMB.032, (…):

In deze ambtshandeling, AMB.032, zijn de resultaten weergegeven van de overbrenging op 12 november 2009 van [medeverdachte 3] in Nederland naar ontvanger/verwerker [H] in Litouwen.

(BFK: tabel met informatie over de overbrenging)

7.

Het proces-verbaal van bevindingen, nummer 20110506, documentcode AMB.033, (…):

In deze ambtshandeling, AMB.033, zijn de resultaten weergegeven van de overbrenging op 25 november 2009 van [medeverdachte 3] in Nederland naar ontvanger/verwerker [L] in Litouwen.

(BFK: tabel met informatie over de overbrenging)

8.

Het proces-verbaal van bevindingen, nummer 20110506, documentcode AMB.034, (…):

In deze ambtshandeling, AMB.034, zijn de resultaten weergegeven van de overbrenging op 3 december 2009 van producent [medeverdachte 3] in Nederland naar ontvanger [L] in Litouwen.

(BFK: tabel met informatie over de overbrenging)

9.

Het proces-verbaal van bevindingen, nummer 20110506, documentcode AMB.060, (…):

Inkoopfactuur van [A] B.V.

Uit de administratie van [medeverdachte 3] bevindt zich een inkoopfactuur 01290901 t/m 02191200 4 2009 van [A] te Helmond d.d. 17/7/2009.

(…)

In vorenstaande staat dat [A] BV 2.779,095 MT bij [medeverdachte 3] in rekening brengt met een prijs van € 11,00 per MT voor de afvoer van asfaltgranulaat. Het totaalbedrag voor deze afvoer bedraagt € 30.570.05 (exclusief 19% BTW).

10.

Het proces-verbaal van bevindingen, nummer 20110506, documentcode AMB.061, (…):

Inkoopfactuur van [D] :

In de in beslag genomen administratie in het onderzoek Uranus trof ik in de map met het opschrift [medeverdachte 3] inkoop 02191201 t/m 02191500 5 2009 een inkoopfactuur aan van [D] te Riga d.d. 18/10/2009 waarop de onderstaande gegevens vermeld zijn.

(…)

In vorenstaande staat dat [D] een totaalbedrag van € 51.098,51 (inclusief 0% VAT) bij [medeverdachte 3] in rekening brengt voor de transport van 5.109,851 MT asfaltgranulaat van Rotterdam naar [E] te Litouwen.

11.

Het proces-verbaal van bevindingen, nummer 20110506, documentcode AMB.062, (…):

Inkoopfactuur van [G]

In de in beslag genomen administratie in het onderzoek Uranus trof ik aan in de map met het opschrift [medeverdachte 3] inkoop 02191501 t/m 02191750 6 2009 twee inkoopfacturen van [G] te Riga Letland d.d. 11 november 2009.

(…)

In vorenstaande staat dat [G] een totaalbedrag van € 32.141,54 (inclusief 0% VAT) bij [medeverdachte 3] in rekening brengt voor de transport van 2.678,462 MT asfaltgranulaat van Rotterdam naar Klaipeda te Litouwen.

12.

Het proces-verbaal van bevindingen, nummer 20110506, documentcode AMB.063, (…):

Inkoopfactuur van [G]

In de in beslag genomen administratie in het onderzoek Uranus trof ik aan in de map met het opschrift [medeverdachte 3] inkoop 02191501 t/m 02191750 6 2009 twee inkoop-facturen van [G] te Riga Letland d.d. 25 november 2009. Op deze inkoopfacturen zijn de onderstaande gegevens vermeld.

(…)

In het vorenstaande staat dat [G] een totaalbedrag van EUR 66.008,52 (inclusief 0% VAT) bij [medeverdachte 3] in rekening brengt voor het transport van 5.500,710 MT asfaltgranulaat van Rotterdam naar Klaipeda in Litouwen.

13.

Het proces-verbaal van bevindingen, nummer 20110506, documentcode AMB.064, (…):

Inkoopfactuur van [M]

In de in beslag genomen administratie in het onderzoek Uranus trof ik aan in de map met het opschrift [medeverdachte 3] inkoop 02191501 t/m 02191750 6 2009 een inkoopfactuur van [M] te Riga Letland d.d. 03/12/2009. Op deze inkoopfactuur zijn de onderstaande gegevens vermeld.

(…)

In vorenstaande staat dat [M] een totaalbedrag van € 76.039,34 (inclusief 0% VAT) bij [medeverdachte 3] in rekening brengt voor de transport van 6.336,612 MT asfaltgranulaat van Rotterdam naar Klaipeda te Litouwen.

14.

Een ander geschrift, te weten een vertaald contract, DOC.018-V, (…):

Overeenkomst betreffende de export van asfaltgranulaat PME.01

Kennisgever

Naam: [medeverdachte 2] B.V.

Adres: [b-straat 1]

Postcode: [postcode]

Plaats: Utrecht

Land: Nederland

Vertegenwoordigd door: [verdachte]

Leverancier

Naam: [medeverdachte 3] V.O.F.

Adres: [a-straat 1]

Postcode: [postcode]

Plaats: [a-straat 1] Rt

Land: Nederland

Ontvanger

Naam: [M]

Plaats: Riga

Land: Letland

verklaren als volgt te zijn overeengekomen:

De leverancier is van plan om afvalproducten aan de ontvanger in de Baltische Staten te leveren van teerhoudend asfaltgranulaat dat maximaal benzo(a)pyreen per kg droge stof (mg/kg d.s.) bevat onder Bazel-code B2130.

De partijen komen het volgende overeen:

1. Het verwerken van teerhoudend asfaltgranulaat.

3. Verplichtingen

Indien de overbrenging van het afvalproduct niet op geplande wijze kan worden voltooid, of indien een illegale overbrenging heeft plaatsgevonden, dan zullen de Letse autoriteiten zorgdragen voor een andere nuttige toepassing van het asfaltgranulaat.

Opgemaakt en ondertekend

Namens ontvanger namens de kennisgever

[M] [medeverdachte 2] B.V.

Datum

[betrokkene 2] [verdachte]

15.

Een ander geschrift, te weten een contract asfaltgranulaat, DOC.165, (…):

Opdrachtgever:

[medeverdachte 2] B.V., gevestigd aan de [a-straat 1] te Rotterdam, vertegenwoordigd doof [verdachte]

en

opdrachtnemer:

[R] BV., gevestigd aan de [d-straat 1] te Helmond, vertegenwoordigd door [betrokkene 3] ,

zijn het volgende overeengekomen:

1. samenwerking asfaltgranulaat

1.1 afvoer asfaltgranulaat

De overeenkomst heeft betrekking op de overname en afvoer door opdrachtnemer van opdrachtgever van afval, asfaltgranulaat 0/040 (onder de 50 mg/kg benzo-(A)-pyreen).

2. Duur van de overeenkomst

De overeenkomst geldt met directe ingang (datum ondertekening) tot uiterlijk 12 juli 2011. Leveringen door opdrachtgever en opdrachtnemer vinden plaats vanaf 12 juli 2007 voor een periode van 4 jaar.

opgemaakt en ondertekend:

namens opdrachtnemer namens opdrachtgever

[R] B.V. [medeverdachte 2] B.V.

Helmond, 19 maart 2007 Helmond, 19 maart 2007

(handtekening) (handtekening)

16.

Een ander geschrift, te weten een contract teerhoudend asfaltgranulaat, DOC.153, (…):

leverancier:

[medeverdachte 3] V.O.F.

[a-straat 1] , [postcode] [a-straat 1] Rt. (NL), vertegenwoordigd door [verdachte] .

en

afnemer:

[G] ,

[plaats] vertegenwoordigd door [betrokkene 4]

zijn het volgende overeengekomen:

[T] is voornemens afvalstoffen te leveren aan afnemers in Litouwen via Letland of rechtstreeks naar Litouwen teerhoudend asfaltgranulaat met een Benzo(a)Pyreen gehalte lager dan 50 mg/kgds met de Bazelcode B 2130 (groene-lijst stof) te leveren.

3. Verplichtingen.

1.

Indien de overbrenging, van de afvalstoffen, niet op de geplande wijze kan worden voltooid of indien illegale overbrenging heeft plaatsgevonden, dan zullen de Litouwse Autoriteiten de afvalstoffen terugnemen of er voor zorgen dat de afvalstoffen op andere wijze nuttig worden toegepast.

Opgemaakt en ondertekend

Namens afnemer namens leverancier

[G] V.O.F.

[betrokkene 4] (directeur) [verdachte] (directeur)

(handtekening) (handtekening)

Datum: 2 oktober 2009 Datum: 2 oktober 2009

Riga Letland [a-straat 1] Rt.

17.

Een ander geschrift, te weten een contract teerhoudend asfaltgranulaat, DOC.160, (…):

Opdrachtgever:

[medeverdachte 3] V.O.F., gevestigd aan de [a-straat 1] , [postcode] , vertegenwoordigd door [verdachte]

en

opdrachtnemer:

[D] , [e-straat 1] , vertegenwoordigd door [betrokkene 5] ,

zijn het volgende overeengekomen:

afvoer teerhoudend asfaltgranulaat

Deze overeenkomst heeft betrekking op de overname en afvoer door opdrachtnemer van opdrachtgever van:

Teerhoudend asfaltgranulaat 0/40 mm, waarvan het Ben20-(A)-Pyreen gehalte onder de 50 mg/kgds is en volgens de EVOA een groene lijst stof is (B2130).

Duur van de intensiteit

Een jaar, telkenmale te verlengen met 1 jaar voor 1 oktober van het betreffende jaar

Opgemaakt en ondertekend

Namens Opdrachtnemer namens opdrachtgever

[D] [medeverdachte 3] V.O.F. [a-straat 1]

(bedrijfstempel) (bedrijfstempel met naam)

Datum: 6-7-2009

Plaats: (handtekening) (handtekening)

[betrokkene 5] [verdachte]

(…)

25.

Een proces-verbaal van verhoor van de verdachte, proces-verbaalnummer 20110506, documentcode V.03.03, (…), inhoudende de verklaring van de verdachte [verdachte] afgelegd op 11 januari 2012 te 09.05 uur (…) :

Ik ga ervan uit dat wij de producent zijn. Wij hebben het asfalt gebroken. Wij leveren het in het schip af dat bij ons aan wal ligt. Ik heb geen onderzoek gedaan naar de aard en de kwalificatie van bedrijven in Litouwen. [betrokkene 1] (de rechtbank begrijpt de medeverdachte [betrokkene 1] ) regelde de export. Hij was de contactpersoon voor de transporten van asfaltgranulaat naar Litouwen. Er is geen contact geweest met de Litouwse autoriteiten. De contracten zijn door mij ondertekend namens [medeverdachte 3] en [medeverdachte 2] . Dat wil zeggen de hoofdcontracten die betrekking hadden op meerdere leveringen.’

13. Het hof heeft inzake de bewezenverklaring voorts het volgende overwogen (met weglating van voetnoten):

‘Wettelijk kader

Bij de beoordeling van de tenlastegelegde feiten is het volgende wettelijk en verdragsrechtelijk kader van belang.

Artikel 10.60, tweede lid, Wm

Het is verboden handelingen te verrichten als bedoeld in artikel 2, onder 35, van de EG-verordening overbrenging van afvalstoffen.

Artikel 10.37, eerste en tweede lid, Wm

1. Het is verboden zich door afgifte aan een ander van bedrijfsafvalstoffen of gevaarlijke afvalstoffen te ontdoen.

2. Het verbod geldt niet indien bedrijfsafvalstoffen of gevaarlijke afvalstoffen worden afgegeven aan een persoon:

(…)

f. die in een ander land dan Nederland is gevestigd, en die overeenkomstig de EG-verordening overbrenging van afvalstoffen en titel 10.7 die afvalstoffen naar dat land brengt;

g. die krachtens artikel 10.55 bevoegd is de betrokken afvalstoffen te vervoeren of te verhandelen.

Artikel 10.55, eerste lid, Wm

Het is verboden:

a. bedrijfsafvalstoffen of gevaarlijke afvalstoffen voor anderen tegen vergoeding te vervoeren,

b. bedrijfsafvalstoffen of gevaarlijke afvalstoffen te verhandelen,

(…)

zonder vermelding als respectievelijk vervoerder, handelaar of bemiddelaar op de lijst van vervoerders, handelaars en bemiddelaars.

Verordening (EG) nr. 1013/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006 betreffende de overbrenging van afvalstoffen (hierna: EVOA)

Artikel 2 EVOA

Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder:

1. "afvalstoffen": afvalstoffen als omschreven in artikel 1, lid 1, onder a), van Richtlijn 2006/12/EG;

(…)

4. "verwijdering": een handeling als omschreven in artikel 1, lid 1, onder e) , van Richtlijn 2006/12/EG;

(…)

6. "nuttige toepassing": een handeling als omschreven in artikel 1, lid 1, onder f), van Richtlijn 2006/12/EG;

(…)

34. "overbrenging": het vervoer van voor nuttige toepassing of verwijdering bestemde afvalstoffen dat plaatsvindt of gepland is plaats te hebben: a) tussen een land en een ander land;

(…)

35. "illegale overbrenging": een overbrenging van afvalstoffen: e) dat resulteert in een verwijdering of nuttige toepassing die in strijd is met de communautaire of internationale regelgeving.

Artikel 3, tweede lid, EVOA

Overbrengingen van de volgende voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen vallen onder de algemene informatieverplichtingen als vastgesteld in artikel 18, wanneer het om meer dan 20 kg gaat:

a) afvalstoffen van bijlage III of III B (...).

Artikel 18, eerste en tweede lid, EVOA

1. Voor afvalstoffen als bedoeld in artikel 3, leden 2 en 4, die bestemd zijn voor transport gelden de volgende procedures:

a) teneinde ertoe bij te dragen dat transporten van dergelijke afvalstoffen beter kunnen worden gevolgd, zorgt de onder de rechtsmacht van het land van verzending vallende opdrachtgever voor de overbrenging ervoor dat de afvalstoffen vergezeld gaan van de in bijlage VII genoemde informatie (...);

2. Het in bijlage VII bedoelde contract tussen de opdrachtgever van de overbrenging en de ontvanger voor de nuttige toepassing van de afvalstoffen dient bij de aanvang van de overbrenging juridisch bindend te zijn en dient een verplichting te bevatten voor de opdrachtgever van de overbrenging, of, wanneer deze de overbrenging of de nuttige toepassing niet kan voltooien (bv. insolventie), voor de ontvanger, om, indien de overbrenging of de nuttige toepassing niet op de geplande wijze kunnen worden voltooid of indien een illegale overbrenging heeft plaatsgevonden:

a) de afvalstoffen terug te nemen of ervoor te zorgen dat ze op een andere wijze nuttig worden toegepast en

b) indien nodig te zorgen voor de tussentijdse opslag ervan.

Op verzoek van de betrokken bevoegde autoriteit verstrekt de opdrachtgever of de ontvanger van de overbrenging een afschrift van het contract.

Artikel 28, eerste lid, EVOA

Indien de bevoegde autoriteiten van verzending en van ontvangst het niet eens kunnen worden over de indeling wat betreft het onderscheid tussen afval en niet-afval, worden de betrokken stoffen behandeld als afval, onverminderd het recht van het land van bestemming om het overgebrachte materiaal na aankomst volgens zijn eigen wetgeving te behandelen, voorzover deze wetgeving in overeenstemming is met de Gemeenschapswetgeving of het internationaal recht.

Bijlage III, deel I EVOA

De volgende afvalstoffen zijn onderworpen aan de procedure krachtens welke zij vergezeld dienen te gaan van bepaalde informatie als bedoeld in artikel 18:

afvalstoffen die zijn opgenomen in bijlage IX van het Verdrag van Bazel.

Bijlage IX van het Verdrag van Bazel is in deze verordening opgenomen als bijlage V, deel 1, lijst B.

Bijlage V, deel 1, lijst B EVOA (bijlage IX van het Verdrag van Bazel)

B2130 bitumineus materiaal (afval van asfalt), afkomstig van de aanleg en het onderhoud van wegen, dat geen teer bevat. Het concentratieniveau van benzo[a]pyreen mag niet meer bedragen dan 50 mg/kg.

Richtlijn 2008/98/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 november 2008 betreffende afvalstoffen en tot intrekking van een aantal richtlijnen (hierna: KRA).

Artikel 3 KRA

In deze richtlijn wordt verstaan onder:

1. "afvalstof'': elke stof of elk voorwerp waarvan de houder zich ontdoet, voornemens is zich te ontdoen of zich moet ontdoen;

(…)

15. "nuttige toepassing": elke handeling met als voornaamste resultaat dat afvalstoffen een nuttig doel dienen door hetzij in de betrokken installatie, hetzij in de ruimere economie andere materialen te vervangen die anders voor een specifieke functie zouden zijn gebruikt, of waardoor de afvalstof voor die functie wordt klaargemaakt. Bijlage II bevat een niet-limitatieve lijst van nuttige toepassingen;

(...)

19. "verwijdering": iedere handeling die geen nuttige toepassing is zelfs indien de handeling er in tweede instantie toe leidt dat stoffen of energie worden teruggewonnen. Bijlage I bevat een niet-limitatieve lijst van verwijderingshandelingen.

Artikel 6, eerste lid KRA

Sommige specifieke afvalstoffen zijn niet langer afvalstoffen in de zin van artikel 3, punt 1), wanneer zij een behandeling voor nuttige toepassing, waaronder een recyclingsbehandeling, hebben ondergaan en voldoen aan specifieke criteria die opgesteld moeten worden onder de volgende voorwaarden:

a) de stof of het voorwerp is bestemd om te worden gebruikt voor specifieke doelen;

b) er is een markt voor of vraag naar de stof of het voorwerp;

c) de stof of het voorwerp voldoet aan de technische voorschriften voor de specifieke doelen en aan de voor producten geldende wetgeving en normen; en tevens

d) het gebruik van de stof of het voorwerp heeft over het geheel genomen geen ongunstige effecten voor het milieu of de menselijke gezondheid.

Nadere bewijsoverweging

Feitenvaststelling

In 2009 zijn vanuit Rotterdam grote hoeveelheden asfaltgranulaat overgebracht naar Litouwen. Vijf van de transporten zijn voorwerp van het onderhavige strafrechtelijk onderzoek. Voor deze vijf transporten worden verantwoordelijk gehouden de medeverdachte rechtspersonen [medeverdachte 3] VOF (hierna: [medeverdachte 3] ) en [medeverdachte 2] BV (hierna: [medeverdachte 2] ). Deze rechtspersonen (hierna gezamenlijk ook: het concern) behoren tot een concern dat zich onder meer bezighoudt met de inname van asfalt en de verwerking daarvan tot grondstof voor bouwprojecten. Het concern staat onder leiding van de verdachte [verdachte] .

Bij de renovatie en onderhoud van wegen zijn asfaltschollen vrijgekomen, die door het afvalverwerkingsbedrijf van [verdachte] zijn ingenomen. Deze asfaltschollen - waarvoor de bedrijven die zich op deze wijze van het asfalt ontdeden een bedrag betaalden aan het concern - werden binnen het bedrijf in kleinere fracties gebroken en van ijzer ontdaan. Dat betreft het zogenoemde asfaltgranulaat. Een volgende bewerkingsstap was het door middel van thermische reiniging ontdoen van bitumen waarna 'schone' grondstoffen (zand en grind) resteerden. Het concern beschikte daartoe (als enige in Nederland) over een eigen thermische reinigingsinstallatie. Omdat de capaciteit van de thermische reiniger onvoldoende was om de gehele voorraad ingenomen asfalt tijdig op deze manier te kunnen verwerken en opslag van het ingenomen asfalt maar gedurende een beperkte periode was toegestaan alvorens het voor toepassing van de milieubelastingen werd beschouwd als gestort afval, is besloten om een deel van het ingenomen asfalt alleen tot asfaltgranulaat te bewerken en dit granulaat te exporteren. In dat kader zijn meerdere partijen asfaltgranulaat per schip vervoerd naar Litouwen om aldaar in de wegenbouw te worden aangewend. De daaraan ten grondslag liggende transacties kenmerkten zich hierdoor dat (1) het concern aan de betrokken afnemers (handelaren) een bedrag per ton voor het door hen af te nemen granulaat diende te betalen en dat (2) de afnemers vervolgens het vervoer van het granulaat per schip vanaf het bedrijfsterrein van het concern in de haven van Rotterdam naar Litouwen regelden.

Het gaat in deze zaak om niet-teerhoudend asfaltgranulaat, dat is vervaardigd uit bitumen-asfaltschollen met een hoger 10PAK(VROM)-gehalte dan 75 mg/kg en een lager benzo[a]pyreen-gehalte dan 50 mg/kg.

Standpunt verdediging

De raadsvrouw heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep overeenkomstig haar pleitnotities op het standpunt gesteld dat de verdachte moet worden vrijgesproken van het onder 1 en 2 tenlastegelegde.

Daartoe heeft de raadsvrouw het volgende aangevoerd.

i. Het asfaltgranulaat kan niet worden aangemerkt als een afvalstof, omdat de verdachte zich daarvan niet heeft ontdaan. Bovendien heeft het asfaltgranulaat de einde-afvalstatus bereikt als bedoeld in artikel 6 KRA;

ii. Er is geen sprake van overbrenging van asfaltgranulaat in strijd met de communautaire of internationale regelgeving;

iii. [medeverdachte 3] kan niet worden aangemerkt als opdrachtgever voor de overbrenging van de afvalstoffen;

iv. [medeverdachte 3] heeft geen opzet gehad op de overbrenging van afvalstoffen en evenmin op een overbrenging in strijd met communautair recht;

v. Het medeplegen kan niet worden bewezenverklaard;

vi. De afgifte van de afvalstoffen kan niet worden bewezenverklaard, nu de afvalstoffen feitelijk zijn afgegeven aan de vervoerders en dit niet is tenlastegelegd.

Afvalstof

Het hof stelt voorop dat zelfs wanneer een afvalstof een handeling heeft ondergaan waarmee de nuttige toepassing is voltooid en waardoor de stof dezelfde eigenschappen en kenmerken als een grondstof heeft verkregen, zulks niet wegneemt dat die stof als een afvalstof kan worden beschouwd, wanneer de houder zich ervan ontdoet, voornemens is zich ervan te ontdoen of zich ervan moet ontdoen (zie HvJ EG 15 juni 2000, C-418/97 en C-419/97 (Arco) , par. 94, en HvJ EG 18 april 2002, C-9/0 0 (Palin Granit), par. 46). Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een 'afvalstof' moet daarom eerst worden vastgesteld of de houder zich van het desbetreffende voorwerp of de desbetreffende stof, in dit geval asfaltgranulaat, heeft ontdaan of voornemens was zich daarvan te ontdoen. Voorwerpen of stoffen waarvan de houder zich ontdoet of voornemens is zich te ontdoen, zijn afvalstoffen, ongeacht of zij substantiële waarde hebben in het economisch verkeer, op zichzelf voor hergebruik geschikt zijn of niet afgedankt en niet versleten zijn. Zij blijven afvalstoffen totdat zij de status van afvalstof hebben verloren (zie HR 7 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:433).

Het hof overweegt dat ten tijde van de tenlastegelegde transporten de bedrijfsvoering van het concern erop was gericht om ingenomen asfalt door middel van thermische reiniging te bewerken tot schone grondstof dat opnieuw kon worden toegepast in infrastructurele werken. Het asfaltgranulaat dat op het bedrijventerrein van het concern lag opgeslagen en door capaciteitsgebrek niet thermisch kon worden gereinigd, had binnen de bedrijfshuishouding van het concern een negatieve waarde omdat het vanwege de overschrijding van de grenswaarde voor benzo(a)pyreen in Nederland niet mocht worden toegepast. Dat het granulaat in andere landen met andere milieunormen mogelijk wel als bouwstof in de wegenbouw mocht worden gebruikt en daar een positieve waarde vertegenwoordigde, kan er niet aan afdoen dat het opgeslagen granulaat voor het concern bedrijfseconomisch gezien geen nut had en een last vormde. Daar komt bij dat, zoals hiervoor reeds werd vastgesteld, bij de onderhavige leveringen door het concern een bedrag per ton werd betaald aan de afnemers. Een en ander maakt dat het asfaltgranulaat voor het concern een afvalstof was. Aan dat oordeel draagt voorts nog bij dat in de tenlastegelegde periode soortgelijk asfaltgranulaat ook naar Duitsland werd geëxporteerd naar een bedrijf dat een vergunning had voor het verwerken van afval. Nu het hof heeft vastgesteld dat sprake is van een afvalstof, treedt het hof niet in de beoordeling of sprake was van een einde afvalstatus, als bedoeld in artikel 6 KRA.

Overbrenging in strijd met de communautaire of internationale regelgeving

Op grond van artikel 18, eerste lid, jo. artikel 3, tweede lid, onder a), jo. bijlage III, deel I, en bijlage V, deel I, lijst B, EVOA diende de overbrenging van het asfaltgranulaat te voldoen aan de vereisten van artikel 18 EVOA. Dit bepaalt dat de opdrachtgever ervoor zorgt dat de overbrenging van de afvalstoffen vergezeld gaat van de in bijlage VII EVOA genoemde informatie. Daarnaast dient het contract tussen de opdrachtgever en de ontvanger een terugnameverplichting te bevatten voor de opdrachtgever, indien de beoogde aanwending van de afvalstoffen niet wordt gerealiseerd.

Het hof constateert dat de tussen [medeverdachte 3] dan wel [medeverdachte 2] en de ontvangers gesloten overeenkomsten niet voorzien in een terugnameverplichting van het asfaltgranulaat voor het concern. Tevens zijn de bijlage-VII formulieren deels onjuist ingevuld, zodat de overbrenging van het granulaat niet is vergezeld gegaan van de vereiste informatie. Zo is bijvoorbeeld in vak 1 van het formulier, waar de naam van de opdrachtgever [medeverdachte 3] of [medeverdachte 2] had moeten worden ingevuld, de naam vermeld van de partij die het transport organiseerde. De overbrenging van het asfaltgranulaat heeft daarom plaatsgevonden in strijd met artikel 18 EVOA.

Opdrachtgever

Het hof overweegt dat de export van het asfaltgranulaat deel uitmaakte van de kernactiviteiten van het concern. Het concern wilde zich van het asfaltgranulaat ontdoen en heeft betaald voor de export van het granulaat. Daarom moet het concern voor de toepassing van de EVOA worden gezien als opdrachtgever van die export. Dat bepaalde werkzaamheden die daarmee samenhingen, zoals het vervoer van het granulaat, door of in opdracht van derden werden verricht, doet niet af aan de verantwoordelijkheid als opdrachtgever van de verdachte rechtspersoon. Zij is, zoals onder andere blijkt uit punt 18 van de preambule van de EVOA, als afvalproducent (mede) verantwoordelijk voor de overbrenging van het granulaat op een wijze die rekening houdt met de in de preambule genoemde noodzaak de kwaliteit van het milieu en de gezondheid van de mens in stand te houden en te verbeteren.

Dat de Engelse tekst van artikel 18 EVOA de opdrachtgever aanmerkt als “the person who arranges the shipment" en de handelaren feitelijk het transport hebben geregeld, zoals door de raadsvrouw aangevoerd, kan niet leiden tot een ander oordeel. Volgens punt 18 van de preambule zijn de afvalproducenten verantwoordelijk voor een milieuhygiënisch afvalbeheer en zijn zij degenen die de kennisgevings- en vervoersdocumenten voor overbrenging van afvalstoffen waar mogelijk moeten invullen.

Opzet

Het hof stelt voorop dat het opzet in het economisch strafrecht dient te zijn gericht op het feitelijk handelen en dat niet hoeft te worden vastgesteld dat de verdachte opzet heeft gehad op de wederrechtelijkheid van zijn handelen.

Het hof overweegt in dit verband dat het concern zich van het asfaltgranulaat wilde ontdoen en heeft betaald voor de export. Voor de overbrenging is door het concern gebruikgemaakt van bijlage-VII formulieren. Bovendien blijkt uit de contracten met de handelaren dat de verantwoordelijkheid voor de overbrenging van het asfaltgranulaat op een wijze die voldoet aan de daaraan in de regelgeving gestelde vereisten bij de wederpartij is gelegd. Hieruit kan naar het oordeel van het hof worden afgeleid dat het concern bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat afvalstoffen zouden worden overgebracht in strijd met de daarvoor geldende bepalingen.

Medeplegen

Het hof stelt vast dat het concern, waaronder de rechtspersonen [medeverdachte 3] en [medeverdachte 2] vielen, een organisatorische eenheid was. Het concern was in feite één onderneming met een gezamenlijke bedrijfsvoering, waarin het hele afvalverwerkingsproces werd beheerd. Het hof is daarom van oordeel dat beide rechtspersonen in strafrechtelijke zin een gelijke verantwoordelijkheid hadden ten aanzien van de verweten gedragingen. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat sprake is geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking tussen [medeverdachte 3] en [medeverdachte 2] , die in de kern bestond uit een gezamenlijke uitvoering. Daarmee acht het hof het tenlastegelegde medeplegen bewezen.

[verdachte] was bestuurder van de rechtspersonen [medeverdachte 3] en [medeverdachte 2] . [verdachte] heeft opdracht gegeven voor de overbrenging van de afvalstoffen en heeft de contracten met de handelaren namens [medeverdachte 3] en [medeverdachte 2] ondertekend. Gelet hierop is het hof van oordeel dat [verdachte] feitelijk leiding heeft gegeven aan de tenlastegelegde gedragingen van [medeverdachte 3] en [medeverdachte 2] .

Ten slotte overweegt het hof dat het betoog van de raadsvrouw dat niet bekend is wat uiteindelijk met het asfaltgranulaat in het land van bestemming is gebeurd en dat om die reden niet kan worden bewezenverklaard dat sprake is van illegale overbrenging overweegt het hof dat dat betoog faalt, nu, zoals hiervoor is overwogen, het ontbreken van de terugnameverplichting in de contracten met de handelaren en het onjuist invullen van de bijlage-VII formulieren meebrengt dat sprake is van een illegale overbrenging van afvalstoffen, als bedoeld in de EVOA.’

14. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 21 juni 2022 houdt onder meer het volgende in:

‘De advocaat-generaal draagt de zaken voor.

De advocaat-generaal vordert dat het onder 1 tenlastegelegde wordt gewijzigd, met dien verstande dat telkens na het woord "Litouwen" in de laatste regel te worden toegevoegd: "en/of in strijd met de in artikel 18 van de EG-verordening overbrenging van afvalstoffen (1013/2006/EG) verplichte voorschriften". De advocaat-generaal merkt op dat zij de vordering wijziging tenlastelegging gisteren ook naar het hof en de verdediging heeft verzonden per e-mailbericht.

De raadsvrouw verzet zich tegen toewijzing van de vordering wijziging tenlastelegging. Daartoe voert de raadsvrouw primair aan dat het niet slechts een kleine wijziging is, maar dat sprake is van een ander feit. Subsidiair voert de raadsvrouw aan dat de wijziging in strijd is met de beginselen van de goede procesorde en het recht op een eerlijk proces, nu de wijziging pas in een zeer laat stadium in de procedure wordt gevorderd.

De advocaat-generaal geeft te kennen dat zij de wijziging toelaatbaar acht, aangezien er nog steeds sprake is van hetzelfde feit, maar dat het slechts een nadere invulling betreft van de strijdigheid met de communautaire regelgeving.

Het hof onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat de vordering wijziging tenlastelegging zal worden afgewezen, aangezien – zonder in de inhoudelijke beoordeling te treden – het hof van oordeel is dat de wijziging in een te laat stadium van het geding is gevorderd.

(…)

De verdachte [verdachte] legt op vragen van de voorzitter een verklaring af, inhoudende:

(…) U vraagt mij waarom er een EVOA-formulier, bijlage VII is ingevuld, als er geen sprake was van afval. Er moest een pakbon bij. Als we een normale pakbon hadden gehad, dan hadden we dat formulier gebruikt. We hebben dat EVOA-formulier gewoon gebruikt. Het is niet verboden om een bon voor iets anders te gebruiken. Alle informatie stond erop, zoals naar welke afnemer het ging. Daarom hebben we die bon gebruikt. U vraagt mij of ik ook die pakbon had gebruikt, als het een container met radio's zou zijn geweest. Als we dat formulier hadden, dan misschien wel. Wij hebben nu eenmaal EVOA-formulieren. Die staan in dozen, dus die hebben we gewoon gebruikt als pakbon. We gebruikten die EVOA-formulieren ook voor de export van afval naar Duitsland. Die hadden we nu eenmaal, dus daarom hebben we ze ook voor deze transporten gebruikt, ook al was er geen sprake van afval. Je hebt een bon nodig bij het transport. We hebben het gewoon op deze bon gezet.

De voorzitter merkt op dat de partijen asfalt die naar Litouwen zijn verscheept een CE-markering en een lager benzo [a ] pyreen-gehalte dan 50 mg/kg hadden. Dat betekent dat, als het asfalt zou worden beschouwd als afval, het op de groene lijst staat.

(…)

De vertegenwoordiger [betrokkene 7] verklaart op vragen van de voorzitter:

(…) U houdt mij voor dat de bedrijven waaraan het asfaltgranulaat is geleverd niet over een vergunning beschikten, om met afvalstoffen te werken. Ik heb de indruk dat tegen het ministerie van VROM is gezegd dat het afval is en dat het ministerie vervolgens druk heeft uitgeoefend op de autoriteiten in Litouwen. (…)

De verdachte [verdachte] verklaart:

Er is in Litouwen geen vergunningsstelsel. Er zijn daar niet eens afvalbedrijven. We hebben dat laten onderzoeken door onze advocaat. In Litouwen is men blij met dit product voor de wegenbouw. Die bedrijven hebben daar geen vergunning voor nodig, want het wordt niet beschouwd als afval in Litouwen. Zelfs in Duitsland mag je het asfaltgranulaat nog toepassen. En dat is slechts 100 kilometer van Nederland vandaan. Tot 2001 mocht het ook gewoon in Nederland worden toegepast.

(…)

De vertegenwoordiger [betrokkene 7] verklaart:

In Europa mogen de lidstaten zelf bepalen hoe ze het. vergunningsstelsel inrichten. In Litouwen is er voor de aanleg van wegen geen vergunning nodig. Daarom zijn die vergunningen er niet. Het is een ander stelsel. De vergunning van hier is daar niet van toepassing.

(…)

De vertegenwoordiger [betrokkene 7] legt op vragen van de raadsvrouw een verklaring af, inhoudende:

Het gaat om niet-teerhoudend asfalt. Het zijn bitumen-asfaltschollen met een lager benzo[a]pyreen-gehalte dan 50 mg/kg. De rechtbank heeft het over teerhoudend granulaat, maar dat is onjuist.

(…)

De advocaat-generaal voert hierna het woord en draagt het op schrift gestelde requisitoir voor.

De raadsvrouw merkt op dat de advocaat-generaal in het requisitoir uitgaat van overtreding van artikel 18 EVOA, terwijl de wijziging van de tenlastelegging op dit onderdeel niet is toegelaten door het hof.

De advocaat-generaal merkt op dat is tenlastegelegd de overbrenging naar een niet-vergunde inrichting in strijd met communautaire regelgeving, zodat ook moet zijn voldaan aan artikel 18 EVOA.

(…)

De raadsvrouw voert het woord tot verdediging overeenkomstig haar overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnotities.

In aanvulling op de pleitnotities voert de raadsvrouw aan:

Er is uitdrukkelijk niet sprake van het dumpen van afval. Er is geen milieuschade.

Het is indirect de overheid die de asfaltresten bij de verdachte brengt. Er was op dat moment maar één andere thermische reiniger. Het asfalt moest ergens heen. Het was dus ook een probleem van de overheid.

De opslagtermijn van drie jaren geldt voor de asfaltresten, niet voor het granulaat.

Onder 25

Uit artikel 18 EVOA blijkt de vergunningsplicht in ieder geval niet. Het requisitoir van de advocaat-generaal schept alleen maar meer verwarring over waarop de tenlastelegging nu precies ziet. De overbrenging naar een niet-vergunde inrichting heeft niets te maken met artikel 18 EVOA.

Onder 36

Het initiatief om het asfaltgranulaat aan te merken als afval is niet gekomen vanuit de Litouwse autoriteiten, maar vanuit de Nederlandse. Er is onderzoek gedaan in Litouwen naar aanleiding van berichtgeving door de Nederlandse autoriteiten.

Onder 262

Er is een Bijlage VII formulier gebruikt, omdat het transport moest worden voorzien van een pakbon en dit formulier voorhanden was.

De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor een korte pauze. Na de onderbreking wordt het onderzoek hervat.

De advocaat-generaal krijgt de gelegenheid tot repliek en deelt mede:

Het gaat erom dat de verdachte en de ondernemingen teerhoudend asfaltafval hebben ingenomen om het thermisch te reinigen. Het teerhoudend asfaltgranulaat (TAG) ligt onder de grenswaarde van 75 mg/kg. Dat het is ontijzerd en is gebroken betekent op zichzelf niet dat het geen afval meer is. Het asfaltgranulaat is afgevoerd, niet verkocht. Ook in de contracten staat dat het asfaltgranulaat wordt afgevoerd. Bovendien wordt in de contracten over afval gesproken, namelijk het immobiliseren van afval. Op dat moment is het asfaltgranulaat nog steeds teerhoudend, want het is niet thermisch gereinigd. Het is voor de verdachten duidelijk geweest dat het om afvalstoffen ging. Het gehalte teer is niet relevant voor de vraag of het asfaltgranulaat afval is of niet. Het is alleen van belang voor de lijst kleur. Ook met een grenswaarde van 50 mg/kg is het asfaltgranulaat een afvalstof. Dit afval staat op de groene lijst.

Er is sprake geweest van een voorbehandeling van het asfaltgranulaat. Er is geen sprake geweest van een definitieve toepassing. Het granulaat werd vervoerd naar bedrijven die het niet konden en mochten toepassen. Het was een plan om het afval te immobiliseren. Dat betekent niet dat het was uitbehandeld.

De transparantierichtlijn is van toepassing op Nederlands asfaltgranulaat. De richtlijn is in deze zaak niet relevant. De transparantierichtlijn is van toepassing op een Nederlandse onderneming die het asfalt in Nederland zou reinigen en zou toepassen.

De raadsvrouw krijgt de gelegenheid tot dupliek en deelt mede:

Van belang is dat de asfaltschollen niet alleen zijn gebroken en ontijzerd. Er is een heel proces aan voorafgegaan. Dat is hier op zitting vandaag getoond aan de hand van de inhoud van de twee emmers. Er is op bestelling asfaltgranulaat geproduceerd en geleverd. Het is niet teerhoudend asfaltgranulaat. In de wandelgangen wordt het misschien wel zo genoemd, maar ik verzoek het hof een onderscheid te maken in de terminologie.

Het asfaltgranulaat heeft in Litouwen gelegen, omdat de Nederlandse autoriteiten hebben gezegd dat het afval was. Het initiatief lag bij de Nederlandse autoriteiten, niet bij de Litouwse.’

15. Het op schrift gestelde requisitoir houdt onder meer het volgende in (met weglating van voetnoten):

‘Inleiding

(…)

Het OM heeft in de strafzaak geen appel ingesteld. Dat betekent naar mijn mening dat de feiten 3 (alle verdachten) en 4 ( [verdachte] ) niet meer aan de orde zijn en verdachten niet ontvankelijk moeten worden verklaard in het appel tegen die vrijspraken.

Wat nog wel aan de orde is, is in alle zaken de feiten 1 en 2, te weten de illegale overbrenging van het TAG naar Litouwen en het zich ontdoen van afvalstoffen aan een ander.

(…)

II: de strafbare feiten

Feit 1: illegale overbrenging van afvalstoffen

a. is sprake van een afvalstof:

(…)

b: is sprake van illegale overbrenging (artikel 2, onderdeel 35, sub e EVOA)

Dit onderdeel van artikel 2 EVOA luidt:

“Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder "illegale overbrenging": een overbrenging van afvalstoffen die resulteert in een verwijdering of nuttige toepassing die in strijd is met de communautaire of internationale regelgeving.”

In de EVOA wordt de overbrenging geregeld in verschillende titels, afhankelijk van de bestemming. Ligt die binnen de EU, dan is artikel 1 en Titel II van toepassing (overbrenging binnen de Gemeenschap met of zonder doorvoer via derde landen).

Op grond van artikel 3, tweede lid, is voor de overbrenging van de onderhavige groene lijst-afvalstoffen in een hoeveelheid van meer dan 20 kilo de procedure van artikel 18 van toepassing.

Artikel 18 EVOA:

“1. Voor afvalstoffen als bedoeld In artikel 3, leden 2 en 4, die bestemd zijn voor transport gelden de volgende procedures:

a) Teneinde er toe bij te dragen dat transporten van dergelijke afvalstoffen beter kunnen worden gevolgd, zorgt de onder de rechtsmacht van het land van verzending vallende opdrachtgever voor de overbrenging ervoor dat de afvalstoffen vergezeld gaan van de in Bijlage VII genoemde Informatie;

b) Bijlage VII wordt door de opdrachtgever van de overbrenging ondertekend voordat de overbrenging plaatsvindt en wordt door de inrichting van nuttige toepassing of het laboratorium en de ontvanger ondertekend wanneer zij de betrokken afvalstoffen ontvangen.

2. Het In bijlage VII bedoelde contract tussen de opdrachtgever van de overbrenging en de ontvanger voor de nuttige toepassing van de afvalstoffen dient bij de aanvang van de overbrenging juridisch bindend te zijn en dient een verplichting te bevatten voor de opdrachtgever van de overbrenging, of, wanneer deze de overbrenging of de nuttige toepassing niet kan voltooien (bv. Insolventie), voor de ontvanger, om,

- indien de overbrenging of de nuttige toepassing niet op de geplande wijze kunnen worden voltooid of

- indien een Illegale overbrenging heeft plaatsgevonden:

a) De afvalstoffen terug te nemen of ervoor te zorgen dat ze op een andere wijze nuttig worden toegepast en

b) Indien nodig te zorgen voor de tussentijdse opslag ervan

(…)

3. De lidstaten kunnen conform de nationale wetgeving met het oog op controle, handhaving, planning en statistische doeleinden, informatie, zoals omschreven in lid 1, vereisen over transporten waarop dit artikel van toepassing is.

Artikel 18 EVOA vereist derhalve een op juiste wijze en volledig ingevuld bijlage Vll-formulier alsmede een contract tussen opdrachtgever en ontvanger dat aan een aantal eisen moet voldoen:

1. het moet juridisch bindend zijn

2. er moet een terugname- en tussentijdse opslagverplichting in zijn opgenomen voor de opdrachtgever.

Indien in strijd met de verplichting van artikel 18 wordt gehandeld, is in de visie van het OM sprake van een illegale overbrenging. Er is dan immers sprake van een overbrenging die in strijd is met het communautair recht, te weten met het recht van de EU.

Wordt gehandeld in strijd met artikel 18 EVOA?

Om te weten of er sprake is van illegale overbrenging zijn derhalve de bijlage VII-formulieren en de contracten relevant. Voor de vraag wie handelt is tevens relevant wie de in artikel 18 genoemde opdrachtgever en de ontvanger is.

Vooropgesteld moet worden dat het doel van EVOA is een beter bescherming van het milieu. Daarom moet de overbrenging van afvalstoffen altijd gecontroleerd plaats te vinden. In het bijzonder staat in overweging 25: De persoon wiens handeling de oorzaak is van een illegale overbrenging moet ook worden verplicht om de betrokken afvalstoffen terug te nemen of alternatieve regelingen te treffen voor de nuttige toepassing of verwijdering ervan. Indien dit niet gebeurt, dienen de bevoegde autoriteiten van verzending of bestemming, naargelang het geval, zelf in te grijpen.

Dit achterliggende doel moeten we bij de interpretatie van de regels steeds voor ogen houden. De Hoge Raad en het HvJ gaven dat in de hiervoor aangehaalde JP ook al aan.

De opdrachtgever, genoemd in artikel 18:

De opdrachtgever is niet gedefinieerd in artikel 2. Meer landen hebben vragen gesteld over de interpretatie van de opdrachtgever. In de guidance, uitgegeven door de EU is uitleg gegeven omtrent de vraag wie als opdrachtgever wordt beschouwd:

a. the original producer,

b. the licensed new producer who carries out operations prior to shipment,

c. a licensed collector who assembled the shipment from various small quantities of the same type of waste collected from a variety of sources,

d. a registered ‘dealer’ who has been authorised in writing by the original producer; new producer or licensed collector specified in (a), (b) and (c) to act on his/her behalf as the person who arranges the shipment,

e. a registered ‘broker’ who has been authorised in writing by the original producer, new producer or licensed collector specified in (a), (b) and (c) to act on his/her behalf as the person who arranges the shipment, or

f. the holder of the waste where all of the persons above are unknown or insolvent.

De guidance geeft klaarblijkelijk een ordening, waarbij in eerste instantie de oorspronkelijk producent of de vergunde nieuwe producent, die handelingen verricht heeft met de afvalstoffen, opdrachtgever zijn. In geval een transport meerdere kleine inzamelingen betreft, kan ook de inzamelaar opdrachtgever zijn.

Subsidiair wordt teruggevallen op de handelaar of bemiddelaar, mits officieel geregistreerd en geautoriseerd door een van de drie eerstgenoemden.

Meer subsidiair wordt teruggevallen op de houder van de afvalstoffen als opdrachtgever, als de anderen niet bekend zijn, verdwenen of failliet.

Deze lezing past bij de verantwoordelijkheid die in artikel 18 aan de opdrachtgever wordt gegeven. Dat is niet alleen het invullen van de bijlage VII, maar ook de ondertekening vóórdat de overbrenging plaatsvindt, het opmaken van het contract en het op zich nemen van de terugnameverplichting en de tijdelijke opslag indien de overbrenging niet volgens de regels verloopt. Aan de feitelijk houder, maar zeker ook aan de handelaar of bemiddelaar, is de terugnameplicht en de tijdelijke opslag lastig op te leggen. In de richting van de (eerste of latere) producent is dit een voor de hand liggende regel. Daar komt het afval vandaan dus daar moet het terug naartoe. Vandaar de schriftelijke machtiging, die nodig is als de handelaar of bemiddelaar namens de opdrachtgever handelt.

Nu uit de guidance naar voren komt wie opdrachtgever kan zijn, is duidelijk dat verdachten wel degelijk kan worden verweten de bijlage VII onjuist te hebben ingevuld. Vanzelfsprekend namelijk blijft de (eerste of latere) producent verantwoordelijk voor het afval. Op de opdrachtgever rust de zorgplicht dat het afval volgens de regels wordt overgebracht. Als dat niet gebeurt, is hij gehouden het afval terug te nemen. Dat deze verantwoordelijkheid niet bij de handelaar/bemiddelaar ligt maar bij de producent, blijkt uit het feit dat in de Kaderrichtlijn afvalstoffen (artikel 15) en in EVOA (artikel 49) een zorgplicht is opgenomen, die rust op de producent van de afvalstoffen.

Conclusie opdrachtgever:

Dat betekent in de visie van het OM in hoger beroep, dat [medeverdachte 2] / [medeverdachte 3] opdrachtgever is/zijn. Dat betekent dat op de bijlage VII [medeverdachte 2] / [medeverdachte 3] had moeten worden ingevuld in vak 1. Dat betekent ook dat [medeverdachte 2] / [medeverdachte 3] verantwoordelijk waren voor het hele traject, dat het afval ging afleggen. En dat zij op grond van artikel 18 in het bijzonder verantwoordelijk waren voor het hebben van een bindend contract met de inrichting van nuttige toepassing, waar het afval naartoe ging. In dat contract moest ook de terugnameplicht door [medeverdachte 2] / [medeverdachte 3] zijn opgenomen, indien de overbrenging en de nuttige toepassing niet zouden kunnen worden voltooid of ook als anderszins sprake was van illegale overbrenging.

De ontvanger op grond van artikel 18 EVOA en bijlage VII

Artikel 2, onderdeel 14 definieert de ontvanger als: „ontvanger”: de persoon of onderneming onder de rechtsmacht van het land van bestemming naar wie of waarnaar de afvalstoffen voor nuttige toepassing of verwijdering worden overgebracht;

In de Engelse guidance is de ontvanger consequent benoemd als de recovery facility or the laboratory. Deze persoon wordt in blok 2 en 7 met naam en toenaam ingevuld en is ook degene die ondertekent als de afvalstoffen zijn aangekomen. Het is duidelijk uit de tekst en de guidance bij de EVOA dat de ontvanger niet een bedrijf kan zijn dat in het land van bestemming nog gaat zoeken naar een afzetmarkt cq een recycle bedrijf. De ontvanger is het bedrijf dat gaat zorgen voor de recycling.

De bijlage Vll-formulieren:

In het dossier bevinden zich de bijlage Vll-formulieren en het proces-verbaal daaromtrent. Uit de bijlage VII formulieren en de daarbij behorende informatie in het dossier is duidelijk dat de bijlage Vll-formulieren niet juist waren ingevuld. Met name de vakken 1, 7 en 8 waren telkens onjuist ingevuld. Ook de rechtbank kwam tot die conclusie. De vrijspraak door de rechtbank van feit 3 zag op de opzet tot het onjuist invullen van de formulieren.

Het verkeerd invullen van de vakken 7 (recycling bedrijf dat de afvalstoffen verwerkt tot een bruikbaar product voor nuttige toepassing) en 8 (de wijze van recycling) ontneemt de bevoegde autoriteiten alle mogelijkheid van controle op de weg die de afvalstoffen gaan en de wijze waarop zij verwerkt worden/zijn. Nu dat een basale voorwaarde is voor overbrenging van afvalstoffen binnen de EG, is door het verkeerd invullen van de bijlage VII sprake van illegale overbrenging.

De contracten:

In het dossier zijn de verschillende contracten bij de transporten ook geanalyseerd. Uit de analyses blijkt dat de contracten op velerlei wijze onvoldoende zijn. De wederpartij is niet de ontvanger in de zin van EVOA, maar een havenbedrijf in Litouwen of andere tussenpersoon. Er is nog helemaal geen overeenkomst tot verwerken van de afvalstoffen voor nuttige toepassing. Die moet ook volgens het contract nog gezocht gaan worden.

Daarnaast ontbreekt de terugnameplicht. Enkele keren is wel opgenomen dat de ontvanger zal zorgen voor aan andere nuttige toepassing als de overbrenging niet lukt zoals bedoeld was, maar de verplichting is dat de opdrachtgever de afvalstoffen terugneemt. Die verplichting kan wettelijk niet omzeild worden in een overeenkomst tussen partijen.

Ook om deze reden is sprake van illegale overbrenging omdat sprake is van handelen in strijd met de verplichte procedureregels van artikel 18 EVOA.

Opzet: is vanzelfsprekend aanwezig. Alle verdachten waren professioneel marktdeelnemer en worden geacht uit dien hoofde de regelgeving rondom afvalstoffen te beheersen. Dat moet ook wel, want er is veel geregeld rond de overdracht, inzameling, verkoop, overbrenging, vervoer en opslag van afvalstoffen. Als afvalbedrijf moet je die regels wel kennen om geen fouten te maken. Het zich verschuilen achter de regels is derhalve naar de mening van het OM niet mogelijk.

Conclusie feit 1:

Ik acht bewezen dat [medeverdachte 3] en [medeverdachte 2] hebben gehandeld in strijd met artikel 10.60 Wm door groene lijst afvalstoffen (met code B2130) over te brengen van Nederland naar Litouwen, terwijl die overbrengingen van afvalstoffen telkens resulteerden in een verwijdering of nuttige toepassing in strijd met de communautaire regelgeving, waardoor telkens sprake was van illegale overbrenging.

(…)

Overtreding van artikel 37, vierde lid EVOA:

Naar mijn mening is in casu geen sprake van overtreding van het gestelde in artikel 37, vierde lid, nu dat artikel specifiek betrekking heeft op overbrenging naar derde landen. Het is duidelijk dat de EVOA is ingedeeld in regels voor overbrenging naar diverse categorieën van landen: binnen de gemeenschap, buiten de gemeenschap maar naar EVA-landen, naar OESO-landen en naar derde landen, die ook niet bij de OESO zijn aangesloten. Artikel 37 regelt de landenverordening voor derde landen. Die verordening ziet niet op EG-landen. In die situatie kan ook het vierde lid naar mijn mening niet van toepassing verklaard worden op een overbrenging tussen EG-landen.’

16. De overgelegde pleitnotities houden onder meer in (met weglating van verwijzingen):

‘Nietigheid dagvaarding

9. De Rechtbank is volgens de verdediging voorbijgegaan aan verweren die namens cliënten uitdrukkelijk zijn gevoerd met betrekking tot de nietigheid van de dagvaarding. De Rechtbank is niet - althans onvoldoende en niet op begrijpelijke wijze - ingegaan op het verweer dat "De tenlastelegging (...) op geen enkele wijze duidelijk (maakt) welke feitelijke betekenis zij toekent aan de aan de EVOA ontleende termen ‘verwijdering' en ‘nuttige toepassing’" en of en zo ja, in strijd met welke communautaire regelgeving of internationale regelgeving zou zijn gehandeld.

Verwijdering of nuttige toepassing

10. De Rechtbank is niet ingegaan op het verweer van de verdediging, zoals dat is gevoerd in eerste aanleg, dat de tenlastelegging niet aangeeft

"waarom het enkele feit dat... overbrenging/verplaatsing zou hebben plaatsgevonden "naar een niet vergunde inrichting of onderneming in Litouwen" zou hebben geresulteerd in - niet feitelijk omschreven - "verwijdering"... dan wel... "nuttige toepassing"."

11. Zowel de term "verwijdering" als het begrip "nuttige toepassing" zijn gedefinieerd in de EVOA. Voor toepassing van de EVOA wordt verstaan onder "verwijdering": "een handeling als omschreven in artikel 1 lid 1 onder e van Richtlijn 2006/12/EG" (artikel 2, aanhef en sub 4 EVOA).

12. "Nuttige toepassing" duidt op: "een handeling als omschreven in artikel 1 lid 1 onder f van Richtlijn 2006/12/EG." (artikel 2, aanhef en sub 6 EVOA) (onderstreping toegevoegd).

13. Artikel 1 lid 1 aanhef en onder e en f van Richtlijn 2006/12/EG luiden:

"In deze richtlijn wordt verstaan onder:

e. "verwijdering": alle in bijlage IIA bedoelde handelingen;

f. "nuttige toepassing": alle in bijlage IIB bedoelde handelingen."

(…)

15. Zoals deskundige Van Calster volgens de verdediging terecht opmerkt in zijn rapportage:

“De vermelding onder ‘e’ [(‘e) dat resulteert in een verwijdering of nuttige toepassing die in strijd is met de communautaire of internationale regelgeving’] is immers een begripsbepaling die elke verwijdering of nuttige toepassing (met andere worden elke vorm van afvalbeheer: behalve vermijden van afval is een afvalverwerking immers noodzakelijkerwijs ofwel nuttige toepassing, ofwel verwijdering) in overtreding van internationale en/of Europese wetgeving als ‘illegale overbrenging' kwalificeert.

(onderstreping aangebracht).

Vertaald naar een nationale strafrechtelijke captering van dit begrip, doet dit een algemene strafbaarstelling vermoeden: elke vorm van afvalverwerking in strijd met enigerlei onderdeel van het gehele corpus van internationaal en EU recht, is strafbaar.

16. De steller van de tenlastelegging maakt niet duidelijk welke feitelijke gebeurtenis/handeling ten laste wordt gelegd, terwijl zowel de term ‘verwijdering’ als 'nuttige toepassing’ ieder zeer veel verschillende betekenissen hebben. Daar komt bij dat de steller van de tenlastelegging in het midden laat of nu sprake is van een 'verwijdering’ of van een 'nuttige toepassing’.

17. Van Calster concludeert in zijn rapportage dat een verwijzing naar zo een algemene strafbaarstelling betwistbaar is onder artikel 6 EVRM. Het is onmogelijk voor cliënten om adequaat verweer te voeren op een beschuldiging die in zeer algemene termen wordt gesteld en op geen enkele wijze wordt gespecificeerd. De verdediging neemt die conclusie van deskundige Van Calster over en verzoekt Uw Hof hetzelfde te doen en de dagvaarding met betrekking tot feit 1 nietig te verklaren.

18. De tenlastelegging bevat meer onduidelijkheden.

In strijd met communautair of internationale regelgeving?

19. Volgens de steller van de tenlastelegging is er een overbrenging geweest naar een niet vergunde inrichting. Onduidelijk is op welke regelgeving de steller van de tenlastelegging hier doelt; communautaire of internationale regelgeving en zo ja, welke?

20. Ook deze onduidelijkheden hebben tot gevolg dat cliënten niet weten wat de tenlastelegging waartegen zij zich zouden moeten verdedigen, feitelijk inhoudt. Ook op dit punt is de tenlastelegging veel te algemeen van aard.

21. Voor zover het betreft feit 1 voldoet de dagvaarding niet aan de eisen van artikel 261 lid 1 Sv. Zij bevat geen (voldoende duidelijke) ''opgave van het feit dat ten laste wordt gelegd'.

22. De dagvaarding is daarom, voor zover het betreft het onder 1 ten laste gelegde, nietig.

23. De tenlastelegging bevat nog meer onduidelijkheden.

Vervolg tenlastelegging

24. Het laatste deel van de tenlastelegging bestaat uit niet meer dan een overname van de delictsomschrijving die blijkt uit artikel 2, onder 35 aanhef en sub e van de EVOA, met daaraan toegevoegd de zinsnede "nu die overbrenging(en) (telkens) plaatsvond(en) naar een niet vergunde inrichting of onderneming in Litouwen".

25. Niet wordt duidelijk welke vergunning dit zou moeten betreffen en waar die vermeende vergunningsplicht op is gebaseerd.

26. Het onderdeel van de tenlastelegging dat ziet op de vermeende overbrenging naar een “niet vergunde inrichting of onderneming in Litouwen” lijkt afkomstig te zijn uit art. 37 lid 4 van de EVOA.

27. De Rechtbank heeft zich in het vonnis dan ook op die strafbaarstelling beroepen en heeft in het vonnis overwogen: “Dat maakt dat de export naar Litouwen in strijd kwam met artikel 37 onderdeel 4 EVOA.”

Art. 37 EVOA niet van toepassing

28. Die strafbaarstelling ex art. 37 lid 4 EVOA, waar ook de Rechtbank zich op heeft beroepen, is echter evident niet van toepassing op de onderhavige zaak.

29. Art. 37 lid 4 EVOA luidt: “Bij uitvoer van afvalstoffen vindt de nuttige toepassing plaats in een inrichting die conform de toepasselijke nationale wetgeving in het land van invoer geëxploiteerd wordt of mag worden."

30. Artikel 37 is onderdeel van TITEL IV EVOA en ziet op 'uitvoer uit de Gemeenschap naar derde landen’.

31. Artikel 37 is getiteld ‘procedures voor de uitvoer van afvalstoffen van Bijlage III of IIIA. (Bijlage III bevat de ‘groene afvalstoffen’, Bijlage IIIA de mengsels van groene afvalstoffen).

32. Het artikel is 1 van 2 artikelen in Titel 1 ‘Uitvoer naar landen waarop het OESO-besluit niet van toepassing is’, binnen hoofdstuk 2 ‘Uitvoer van voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen' van voormelde TITEL IV. Het gaat om de uitvoer van afval naar Staten die geen Lid zijn van de Organisatie voor Economische Samenwerking en ontwikkeling.

33. Litouwen is reeds sinds het Litouwse EU Lidmaatschap vanaf 2004 gecapteerd door het Aanvullende Protocol van 14 december 1960 bij het Verdrag inzake oprichting van de OESO, dat de status van de EU bij de OESO regelt.

34. Los van de OESO status van Litouwen, bestaat er geen twijfel over dat afvalbewegingen tussen EU Lidstaten niet vallen onder TITEL IV, waarvan artikel 37 deel uitmaakt, doch onder TITEL II – 'overbrengingen binnen de Gemeenschap, met of zonder doorvoer via derde landen’.

35. Dat is ook in overeenstemming met de definitie van 'uitvoer’ in art. 2 (31) EVOA: "„uitvoer”: het doen verlaten van afvalstoffen van de Gemeenschap, echter met uitzondering van doorvoer via de Gemeenschap". Van ‘uitvoer’ is in casu evident geen sprake. Litouwen is immers lid van 'de Gemeenschap’. Het asfaltgranulaat heeft de Gemeenschap nooit verlaten (en doorvoer is niet aan de orde).

36. Het voorgaande wordt ook onderschreven door deskundige Van Calster in zijn rapportage. Hij stelt vast dat zowel de tenlastelegging als de uitspraak van de Rechtbank een strafrechtelijke aansprakelijkheid funderen op een wetsartikel dat niet van toepassing is op de onderhavige overbrenging.

37. Het voorgaande bevestigt eens te meer dat de dagvaarding niet voldoet aan art. 261 lid 1 Sv. Het is onduidelijk welke strafbepaling de steller van de tenlastelegging voor ogen heeft gehad en tegen welke strafbepaling cliënten zich daadwerkelijk moeten verdedigen. Dit leidt tot de conclusie dat de dagvaarding met betrekking tot feit 1 nietig is.

38. Het voorgaande geldt ook voor wat betreft hetgeen [medeverdachte 2] en [verdachte] ten laste is gelegd. Ik verzoek u dat hier als herhaald en ingelast te beschouwen. De dagvaarding is zowel voor wat betreft feit 1 als feit 2 volgens de verdediging nietig

(…)

(…)

68. De verdediging zal hierna overgaan tot het voeren van een aantal bewijsverweren.

(…)

197. In artikel 2 onder 35 (sub e) EVOA wordt het begrip ‘illegale overbrenging' als volgt gedefinieerd:

"„illegale overbrenging”: een overbrenging van afvalstoffen:

(...)

e) dat resulteert in een verwijdering of nuttige toepassing die in strijd is met de communautaire of internationale regelgeving”.

198. De kernvraag is daarmee of de overbrenging van het asfaltgranulaat heeft geresulteerd in verwijdering of nuttige toepassing in strijd met communautaire of internationale regelgeving zodat sprake is van een illegale overbrenging. De verdediging stelt dat wettig en overtuigend bewijs daarvoor ontbreekt.

199. Het OM stelt in de tenlastelegging, dat sprake is van strijd met communautaire of internationale regelgeving, aangezien de overbrenging plaatsvond "naar een niet vergunde inrichting of onderneming in Litouwen".

200. De verdediging heeft uitvoerig betoogd dat geen sprake is van afval om meerdere redenen. Als dat immers niet het geval is, dan is de EVOA niet van toepassing en kan feit 1 (en overigens ook feit 2) niet bewezen worden.

201. Het navolgende geldt derhalve alleen als Uw Hof het asfaltgranulaat ondanks alle argumenten, ondersteund door o.a. de deskundigenrapportage van Van Calster, als afvalstof zou bestempelen.

202. In het dossier is telkens vermeld dat het verboden is om asfaltgranulaat over te brengen naar een niet vergunde inrichting. Niet is gesteld of gemotiveerd waar deze stelling op berust of wat voor vergunning dit dan zou moeten zijn. Op welke bepaling wordt gedoeld? En wat voor vergunning? Een vergunning voor de toepassing of een vergunning voor de verwerking van afval? Hier is bij het verweer leidende tot nietigheid van dagvaarding al uitvoerig op ingegaan.

203. Ook is er in de tenlastelegging geen rekening mee gehouden dat het asfaltgranulaat in Litouwen direct kan worden toegepast. Een ‘afvalvergunning’ is daar niet aan de orde voor die toepassing. Het zou volkomen zinledig zijn om te eisen dat materiaal dat in het betreffende land direct kan worden toegepast, eerst moet worden verwerkt in een afvalverwerkingsinrichting. Waaruit zou die verwerking moeten bestaan?

204. Als het naar Litouwen gebrachte asfaltgranulaat moet worden gekwalificeerd als afval, dan valt de overbrenging van het granulaat onder de verplichting van artikel 18 EVOA. Dat artikel geldt voor de zg. groene lijst van afvalstoffen.

205. Artikel 18 EVOA bepaalt dat 'de opdrachtgever van de overbrenging’ ervoor zorgt:

- dat de afvalstoffen vergezeld gaan van de in bijlage VII genoemde informatie;

- het meegestuurde Bijlage VII-formulier wordt ondertekend door de opdrachtgever en de inrichting van de nuttige toepassing of het laboratorium en de ontvanger

- er een bindend contract is tussen de opdrachtgever en de ontvanger, waarin de verplichting voor de opdrachtgever of als de overbrenging niet kan worden voltooid of als sprake is van illegale overbrenging: de ontvanger, om de stoffen terug te nemen of voor een andere nuttige toepassing te zorgen.

206. Relevant in dit verband is dat de EVOA in relatie tot de Bijlage VII-procedure, zoals hiervoor vermeld, niet een verplichting bevat voor de ontvanger van groene-lijststoffen om te beschikken over een vergunning. Evenmin is in de EVOA een verplichting opgenomen voor de overbrenger dat groene-lijststoffen alleen mogen worden afgegeven aan een ontvanger die over een vergunning beschikt.

207. Een verplichting tot verstrekking van gegevens over de inrichting die afvalstoffen nuttig toepast wordt wél met zoveel woorden vermeld in relatie tot de kennisgevingsprocedure (in geval dat het geen groene lijst afvalstof is, wat niet aan de orde is). In die procedure is daarbij vereist, dat bewijs van de vergunning wordt geleverd. Zie hiervoor bijvoorbeeld Bijlage II deel 1 sub 5 EVOA. Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat afvalstoffen in de kennisgevingsprocedure alleen mogen worden afgegeven aan een vergunninghouder, anders is de verplichting tot verstrekking van bewijs van een dergelijke vergunning zinledig. Een kennisgevingsprocedure is hier niet aan de orde en daarmee ook de vergunningsplicht niet.

208. Uit de omstandigheid, dat de kennisgevingsprocedure expliciet verplicht tot verstrekking van gegevens over nuttige toepassing in een vergunde inrichting, maar die verplichting niet is opgenomen in de Bijlage VII-procedure, kan worden afgeleid dat de overbrenger van Bijlage VII-stoffen die stoffen niet per se hoeft af te geven aan een inrichting die beschikt over een dergelijke vergunning.

209. In het dossier en in het vonnis van de Rechtbank Rotterdam wordt art. 37 lid 4 EVOA aangewezen als overtreden strafbepaling in het kader van de vermeende vergunningsverplichting.

210. De Rechtbank overwoog (en oordeelde op grond daarvan):

"Uit informatie die door de autoriteiten van Litouwen is verstrekt blijkt dat degenen die het door het concern geproduceerde asfaltgranulaat in Litouwen hebben ingevoerd en daaraan in Litouwen een nuttige toepassing hebben willen geven, niet over de daarvoor vereiste vergunningen beschikten: Dat maakt dat de export naar Litouwen in strijd kwam met artikel 37 onderdeel 4, EVOA." (overweging 5.3.3, blz. 6, onderstreping aangebracht)

211. Art. 37 lid 4 EVOA beschrijft de verplichting om bij uitvoer van afvalstoffen, de nuttige toepassing van de afvalstoffen plaats te laten vinden in een inrichting die conform de nationale wetgeving geëxploiteerd mag worden. Echter, er is, zoals uitgelegd, geen sprake van uitvoer van afvalstoffen; er is sprake van overbrenging van afvalstoffen naar een lidstaat van de Europese Unie. Ik verzoek u hetgeen ik op dit punt heb bepleit in het kader van de nietigheid van de dagvaarding, feit 1, hier als herhaald en ingelast te beschouwen.

212. Art. 37 lid 4 EVOA is derhalve niet van toepassing.

213. Deskundige Van Calster concludeert dat art. 37 EVOA niet van toepassing is in deze zaak en ook anderszins geen sprake is van een vergunningsplicht die van toepassing zou zijn. Ik verwijs naar zijn rapportage. Hij eindigt die paragraaf: “Als het in casu gaat om afvalstoffen (wat naar mijn deskundige mening niet het geval is), dan gaat het in ieder geval niet om gevaarlijke afvalstoffen, zodat derhalve ook deze vergunningsvermelding in casu niet toepasselijk is en in casu niet kan leiden tot een bevinding van schending van een vergunningsplicht.” (onderstreping aangebracht).

214. Ook uit de Kaderrichtlijn, meer specifiek art. 23, valt geen verplichting af te leiden tot degene die afvalstoffen overbrengt. De Kaderrichtlijn richt zich in dit artikel tot de lidstaten. Hierop kan geen strafbaarheid worden gebaseerd van subjecten zoals de vermeende “opdrachtgever:” tot overbrenging van afvalstoffen, indien deze niet worden ontvangen door een vergunninghouder. Er is mij ook geen jurisprudentie bekend op basis waarvan op de voet van art. 23 Kaderrichtlijn een strafbaarheid wordt gebaseerd van de opdrachtgever tot overbrenging van afvalstoffen. Dit is goed verklaarbaar nu art. 23 zich richt tot lidstaten en niet tot de individuele subjecten, zoals cliënten.

215.Als Uw Hof dat onverhoopt anders zou zien, dan geldt meer subsidiair het volgende.

216. Onder een vergunde inrichting moet mede worden verstaan, een inrichting of onderneming die bevoegd is het asfaltgranulaat toe te passen. Er is geen bewijs, dat het asfaltgranulaat is afgegeven aan een inrichting of onderneming die niet bevoegd was.

217. De Litouwse deskundige van Sweco, Bunevicius, heeft schriftelijk uitgelegd dat het asfaltgranulaat in Litouwen rechtstreeks kan worden toegepast in de wegenbouw. Ik ben hier reeds op ingegaan. Om dat te mogen doen, is vereist dat de onderneming die het materiaal toepast daartoe bevoegd is. De deskundige stelde dat alle wegenbouwers over die bevoegdheid beschikken en daarvoor een ‘permit’ hebben verkregen.

218.Volgens Bunevicus is er in Litouwen geen enkele inrichting die asfaltgranulaat toepast met een TIPK-vergunning, simpelweg omdat voor de toepassing van asfaltgranulaat geen verdere verwerking noodzakelijk is en een dergelijke vergunning dus evenmin noodzakelijk is, omdat het rechtstreeks wordt toegepast.

219. Wel zou degene die asfaltgranulaat wil toepassen moeten beschikken over de eerdergenoemde ‘permit’. Er is geen bewijs dat de inrichtingen/ondernemingen die het asfaltgranulaat hebben ontvangen niet beschikten over een dergelijke permit.

220. Daar komt nog bij dat de vergunningssituatie bij uitstek een nationale aangelegenheid betreft.

221. Geconcludeerd moet worden dat geen sprake is van strijd met internationaal of communautair recht. Art. 37 lid 4 EVOA is, anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld, niet van toepassing. Ook anderszins kan strijd met communautaire of internationale regelgeving (welke?) niet wettig en overtuigend bewezen worden verklaard.

222. Ten laste is gelegd, dat [medeverdachte 3] VOF ‘als opdrachtgever voor de overbrenging van afvalstoffen’ heeft gehandeld in strijd met artikel 2 onder 35 sub e EVOA.

223. [medeverdachte 3] VOF ontkent te hebben gehandeld als opdrachtgever voor de overbrenging van afvalstoffen. Zij is ervan uitgegaan, dat de handelaren de opdrachtgever zijn voor de overbrenging.

224. Het begrip 'opdrachtgever' is in de EVOA niet gedefinieerd. Wel wordt het begrip (zonder verdere uitleg) onder meer genoemd in artikel 18 lid 1 EVOA. Ook de officier van justitie wijst daar (terecht) op.

225. Artikel 18 lid 1 EVOA luidt:

“Voor afvalstoffen als bedoeld in artikel 3, leden 2 en 4, die bestemd zijn voor transport gelden de volgende procedures:

a) teneinde ertoe bij te dragen dat transporten van dergelijke afvalstoffen beter kunnen worden gevolgd, zorgt de onder de rechtsmacht van het land van verzending vallende opdrachtgever voor de overbrenging ervoor dat de afvalstoffen vergezeld gaan van de in bijlage VII genoemde informatie;”

226.Het gaat daarbij om de (rechts)persoon die het vervoer (de overbrenging) heeft geregeld. De Engelse versie spreekt dat wat duidelijker uit. Het begrip 'opdrachtgever* wordt daarin aangeduid als ‘the person who arranges the shipment’. Dat kan zijn, de originele of nieuwe producent, handelaar, makelaar of inzamelaar zijn.

227. [medeverdachte 3] VOF heeft niet zelf de overbrenging geregeld. [verdachte] verklaarde daarover:

“Ik spreek daar de taal niet en stel dat het schip daar in de haven ligt met problemen dan gaat het mij niet lukken ze daar te overtuigen. Ik heb met exporteren via een makelaar die verantwoording niet.” (blz. 258)

en

“ [betrokkene 6] schijnt zelf de schepen te regelen voor zijn export. Ik begin er niet aan. Ik ben in Letland geweest en voelde mij daar niet prettig. Ik ga dus niet zelf schepen regelen. Ook transporten naar andere landen worden niet door ons geregeld. Dat gebeurt altijd door makelaars. Ik bemoei mij verder niet met het transport. Ik weet dat het eerst over zee gaat en daarna over land maar van dat laatste weet ik niets. Dat regelt de makelaar/handelaar.” (blz. 259)

228. Feitelijk hebben [A] , [D] , [G] en [M] het vervoer geregeld. Deze ondernemingen zijn ook als zodanig opgenomen in de Bijlagen VII.

229. Zo verklaarde [betrokkene 4] hierover:

"Ik was handelaar. Ik zorgde voor de verscheping van [verdachte] naar de haven van Klaipeda en daar zorgde ik voor het lossen. In de haven van Klaipeda werd het materiaal gelost en daarna was het de verantwoordelijkheid van de Litouwse bedrijven [H] en [L] . (...) Ik verzorgde het transport per schip tot en met het lossen.” (blz. 384)

230. Het lijkt dan ook duidelijk, dat deze ondernemingen moeten worden beschouwd als 'the personae) who arranges the shipment’.

231. Het OM kijkt daar kennelijk anders tegenaan.

232.Het OM wijst (terecht) op de verplichting die uit artikel 18 EVOA voortvloeit, dat de opdrachtgever onder de rechtsmacht valt van het land van verzending - in dit geval Nederland.

OM: Inéio opdrachtgever overbrenging

233. De officier van justitie merkt vervolgens op, dat [A] onder Nederlandse rechtsmacht valt en dus als opdrachtgever in de zin van artikel 18 EVOA kan worden beschouwd.

234. Dat is (wederom) terecht. [A] heeft feitelijk het vervoer geregeld én valt, als Nederlandse vennootschap, onder Nederlandse rechtsmacht. De verdediging is dat met de officier van justitie eens.

Vrijspraak [medeverdachte 3] VOF overbrenging [A] , periode 17 t/m 31 juli 2009

235. Voorzover aan [medeverdachte 3] VOF wordt verweten, dat zij als opdrachtgever voor de overbrenging van afvalstoffen handelingen heeft verricht,

“in of omstreeks de periode van 17 tot en met 31 juli 2009” is vrijspraak dan ook op zijn plaats, in die periode trad [A] immers op “als opdrachtgever voor de overbrenging” en niet [medeverdachte 3] VOF, zoals tenlastegelegd.

Ook Letse handelaren opdrachtgever

236. Ten onrechte concludeert de officier van justitie echter:

“In vier van de vijf transporten naar Litouwen is [medeverdachte 3] of [medeverdachte 2] aan te merken als de onder de rechtsmacht van het land van verzending vallende opdrachtgever nu [medeverdachte 3] of [medeverdachte 2] het asfaltgranulaat aan een handelaar in Litouwen hebben gezonden. In deze vier transporten was [medeverdachte 3] of [medeverdachte 2] verantwoordelijk voor dat de overbrenging van de afvalstoffen vergezeld zouden gaan met de in de bijlage VII genoemde informatie.”

237. De officier van justitie gaat er kennelijk van uit, dat zinsnede van artikel 18 EVOA, dat de onder de rechtsmacht van het land van verzending vallende opdrachtgever voor de bijlagen VII zorgt, inhoudt, dat die opdrachtgever in Nederland gevestigd dient te zijn. De officier van justitie stelt zich kennelijk op het standpunt, dat buitenlandse(rechts)personen niet onder Nederlandse rechtsmacht kunnen vallen.

238.Dat is een onjuist uitgangspunt. Buitenlandse bedrijven ook onder Nederlandse rechtsmacht vallen. Dat is bijvoorbeeld het geval als de kern van de handelingen heeft plaatsgevonden in Nederland of als de rechtsmacht contractueel is vastgelegd, zoals met [D] het geval is (blz. 1789).

239. Dat ook buitenlandse opdrachtgevers onder de rechtsmacht van het land van verzending kunnen vallen, kan ook worden afgeleid uit de 'Correspondents Guideline no. 10, die de Europese Commissie in mei 2017 op haar website heeft gepubliceerd. Daarin is uitgelegd:

"(...) it is up to the authorities of the country of dispatch to define the conditions upon which a person arranging a shipment of waste falls "under the jurisdiction of the country of dispatch". Once these conditions are fulfilled in the country of dispatch, all relevant parties concerned, including the authorities of the countries of transit and destination are to accept that the person arranging a shipment of waste is under the jurisdiction of the country of dispatch.” (Correspondents Guideline no. 10, blz. 2)

240.Wanneer het verplicht zou zijn, dat de opdrachtgever gevestigd zou zijn in het land van verzending, zou bovenstaande uitleg onzinnig zijn. Er is immers geen enkel (Europees) land, dat geen rechtsmacht heeft over haar eigen ingezetenen.

241. De verscheping heeft plaatsgevonden vanuit Nederland. De genoemde handelaren vallen daarmee onder Nederlandse rechtsmacht. Met [D] is nog eens expliciet contractueel afgesproken dat de Nederlandse rechter bevoegd is. De handelaren hebben bovendien feitelijk het vervoer geregeld.

242. Niet alleen [A] , maar ook [D] , [G] en [M] , moeten daarmee worden aangemerkt als 'the person who arranges the shipment’.

243. [medeverdachte 3] VOF en [medeverdachte 2] vallen weliswaar ook onder Nederlandse rechtsmacht, maar zijn simpelweg niet degene die het vervoer hebben geregeld. [medeverdachte 3] VOF en [medeverdachte 2] vallen daarmee af als opdrachtgever van de overbrenging.

244. Het argument van ILT op blz. 2199-2200, dat de terugnameplicht van artikel 18 EVOA gevaar zou lopen, als een opdrachtgever niet in het land van verzending gevestigd zou zijn, snijdt geen hout. Artikel 18 lid 2 EVOA verplicht ertoe, dat een bindend contract wordt vastgelegd, dat een verplichting bevat voor de opdrachtgever of de ontvanger, om de afvalstoffen zonodig terug te nemen, óf

“ervoor te zorgen dat ze op een andere wijze nuttig worden toegepast”.

245. Beide handelingen kunnen ook worden verricht door een opdrachtgever die niet in het land van verzending is gevestigd. Ook dit argument van het OM snijdt geen hout.

246. Nu is ten laste gelegd dat [medeverdachte 3] VOF heeft gehandeld als opdrachtgever voor de overbrenging van afvalstoffen, terwijl zij niet de opdrachtgever is, dient ze te worden vrijgesproken. Dat geldt ook voor [medeverdachte 2] en [verdachte] .

247. Aan [medeverdachte 3] VOF wordt verweten, dat de overbrengingen resulteerden in een verwijdering of nuttige toepassing die in strijd is met communautaire en/of internationale regelgeving, omdat de overbrengingen niet plaatsvonden naar een vergunde inrichting of onderneming.

248. Met dit verwijt moet het OM een aantal onderdelen bewijzen. Onder meer moet worden bewezen, dat de overbrenging heeft geresulteerd in een verwijdering of in een nuttige toepassing.

249. Verwijdering en nuttige toepassing zijn begrippen die in de EVOA zijn gedefinieerd. Ik ben daar bij het verweer strekkende tot nietigheid van de dagvaarding, feit 1, reeds uitvoerig op ingegaan. Een groot aantal handelingen is mogelijk, zoals bij het nietigheidsverweer al is gebleken. Ten minste van het voorvallen van één van die handelingen, moet het OM wettig en overtuigend bewijs leveren, anders is geen sprake van bewijs van nuttige toepassing of verwijdering.

250. Cliënten gaan ervan uit dat alle asfaltgranulaat dat is overgebracht naar Litouwen, is toegepast in wegen, zoals ook de bedoeling was. Dat neemt niet weg, dat het dossier geen bewijs bevat van verwijdering of nuttige toepassing. Integendeel, verbalisanten hebben na onderzoek in september 2017 gerelateerd, dat het asfaltgranulaat zich niet langer in Litouwen bevindt. Dit is anders dan de OvJ in het requisitoir in eerste aanleg heeft opgemerkt, namelijk dat het overgebrachte asfaltgranulaat in grote hoeveelheden lag opgeslagen in Litouwen. Als dat zo zou zijn (quod non), hadden cliënten het moeten zijn. Het gaat om circa 8300 vrachtauto’s aan materiaal.

251. De Rechtbank is hier niet op ingegaan, terwijl het op basis van de tenlastelegging een essentieel aspect betreft aangezien de verwijdering of nuttige toepassing wettig en overtuigend bewezen moet worden verklaard op basis van de tenlastelegging.

252. Daarmee kan niet worden bewezen dat het materiaal is verwijderd of nuttig is toegepast als bedoeld in de EVOA. Ik verzoek u op basis hiervan om cliënten vrij te spreken.’

Toepasselijke regelgeving

17. Verordening (EEG) 259/93 van de Raad van 1 februari 1993 betreffende toezicht en controle op de overbrenging van afvalstoffen binnen, naar en uit de Europese gemeenschap hield onder meer het volgende in:3.

‘TITEL I WERKINGSSFEER EN DEFINITIES

Artikel 1

1. Deze verordening is van toepassing op de overbrenging van afvalstoffen binnen, naar en uit de Gemeenschap.

(…)

3. a) Overbrenging van afvalstoffen die alleen bestemd zijn voor nuttige toepassing en in bijlage II worden genoemd, valt evenmin onder de bepalingen van deze verordening, behoudens voor zover bepaald onder b), c), d) en e), in artikel 11 en in artikel 17, leden 1, 2 en 3.

b) Op deze afvalstoffen zijn alle bepalingen van Richtlijn 75/442/EEG van toepassing. Zij dienen met name:

- alleen te zijn bestemd voor naar behoren erkende inrichtingen die een vergunning hebben overeenkomstig de artikelen 10 en 11 van Richtlijn 75/442/EEG;

- te worden onderworpen aan alle bepalingen van de artikelen 8, 12, 13 en 14 van Richtlijn 75/442/EEG.

(…)

e) Wanneer in bijlage II genoemde afvalstoffen in strijd met deze verordening of met Richtlijn 75/442/EEG worden overgebracht, kunnen de Lid-Staten passende bepalingen van de artikelen 25 en 26 van deze verordening toepassen.

Artikel 2

In deze verordening wordt verstaan onder:

(…)

i) verwijdering: de handelingen als zodanig omschreven in Richtlijn 75/442/EEG, artikel 1, onder e);

(…)

k) nuttige toepassing: de handelingen als zodanig omschreven in Richtlijn 75/442/EEG, artikel 1, onder f);

(…)

TITEL II OVERBRENGING VAN AFVALSTOFFEN TUSSEN DE LID-STATEN

Hoofdstuk A Voor verwijdering bestemde afvalstoffen

Artikel 3

1. Wanneer de kennisgever voornemens is voor verwijdering bestemde afvalstoffen van een Lid-Staat naar een andere Lid-Staat over te brengen en/of deze door een of meer andere Lid-Staten heen te voeren, zendt hij, onverminderd artikel 25, lid 2, en artikel 26, lid 2, een kennisgeving aan de bevoegde autoriteit van bestemming en een afschrift daarvan aan de bevoegde autoriteiten van verzending en van doorvoer, alsmede aan de ontvanger.

(…)

6. De kennisgever moet met de ontvanger een contract afsluiten voor de verwijdering van de afvalstoffen.

De in lid 5 bedoelde informatie kan geheel of ten dele in het contract zijn opgenomen.

In het contract moet worden bepaald dat

- de kennisgever verplicht is de afvalstoffen overeenkomstig artikel 25 en artikel 26, lid 2, terug te nemen als de overbrenging niet is voltooid zoals was voorzien, of in strijd met deze verordening is verricht;

- de ontvanger verplicht is zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk 180 dagen na ontvangst van de afvalstoffen, aan de kennisgever een verklaring te verstrekken dat de afvalstoffen op milieuhygiënisch verantwoorde wijze zijn verwijderd.

Een afschrift van dit contract moet op verzoek aan de bevoegde autoriteit worden verstrekt.

Indien de afvalstoffen worden overgebracht tussen twee tot dezelfde rechtspersoon behorende inrichtingen, kan het contract worden vervangen door een verklaring van die persoon waarbij deze zich ertoe verbindt de afvalstoffen te verwijderen.

(…)

TITEL VII GEMEENSCHAPPELIJKE BEPALINGEN

Artikel 25

1. Wanneer een overbrenging van afvalstoffen waarvoor de betrokken bevoegde autoriteiten toestemming hebben verleend niet volgens de bepalingen van het begeleidende document of het in de artikelen 3 en 6 bedoelde contract kan worden voltooid, draagt de bevoegde autoriteit van verzending er binnen 90 dagen nadat zij is ingelicht zorg voor dat de kennisgever de afvalstoffen naar haar rechtsgebied of naar een andere plaats in de Staat van verzending terugzendt, tenzij zij ervan overtuigd is dat de afvalstoffen op een andere, milieuhygiënisch verantwoorde wijze verwijderd of nuttig toegepast kunnen worden.

(…)

Artikel 26

1. Als sluikhandel wordt beschouwd elke overbrenging van afvalstoffen die:

a) geschiedt zonder kennisgeving aan alle betrokken bevoegde autoriteiten overeenkomstig deze verordening, of

b) geschiedt zonder toestemming van de betrokken bevoegde autoriteiten overeenkomstig deze verordening, of

c) geschiedt met een door vervalsing, een onjuiste voorstelling van zaken of fraude verkregen toestemming van de betrokken bevoegde autoriteiten, of

d) niet wezenlijk is gespecificeerd in het begeleidende document, of

e) leidt tot verwijdering of nuttige toepassing in strijd met communautaire of internationale bepalingen, of

f) in strijd is met de artikelen 14, 16, 19 en 21.

2. Indien een dergelijke sluikhandel de verantwoordelijkheid is van de kennisgever, zorgt de bevoegde autoriteit van verzending ervoor dat de betrokken afvalstoffen:

a) door de kennisgever of, zo nodig, door de bevoegde autoriteit zelf worden teruggebracht naar de Staat van verzending, of, indien dit niet mogelijk is,

b) op een andere milieuhygiënisch verantwoorde wijze worden verwijderd of nuttig toegepast,

binnen 30 dagen te rekenen vanaf het tijdstip waarop de bevoegde autoriteit in kennis is gesteld van de sluikhandel of binnen een andere, door de betrokken bevoegde autoriteiten overeen te komen termijn.

In dat geval dient een nieuwe kennisgeving te geschieden. De Lid-Staat van verzending of de Lid-Staat van doorvoer verzet zich niet tegen terugzending van deze afvalstoffen op een naar behoren gemotiveerd verzoek van de bevoegde autoriteit van bestemming waarin de redenen worden uiteengezet.

3. Indien de sluikhandel de verantwoordelijkheid is van de ontvanger, zorgt de bevoegde autoriteit van bestemming ervoor dat de betrokken afvalstoffen op een milieuhygiënisch verantwoorde wijze worden verwijderd door de ontvanger of, indien dat niet mogelijk is, door de bevoegde autoriteit zelf, en wel binnen 30 dagen na het tijdstip waarop zij van de sluikhandel in kennis is gesteld of binnen een andere, door de betrokken bevoegde autoriteiten overeen te komen termijn. Daartoe werken zij, voor zover noodzakelijk, samen om de afvalstoffen op een milieuhygiënisch verantwoorde wijze te verwijderen of nuttig toe te passen.

4. Wanneer de sluikhandel noch aan de kennisgever noch aan de ontvanger kan worden toegeschreven, werken de bevoegde autoriteiten samen om te waarborgen dat de betrokken afvalstoffen op een milieuhygiënisch verantwoorde wijze worden verwijderd of nuttig toegepast. Richtsnoeren voor deze samenwerking worden volgens de procedure van artikel 18 van Richtlijn 75/442/EEG vastgesteld.

5. De Lid-Staten treffen passende wettelijke maatregelen om sluikhandel te verbieden en te straffen.

(…)

BIJLAGE II

GROENE LIJST VAN AFVALSTOFFEN’

18. Verordening (EG) 1013/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006 betreffende de overbrenging van afvalstoffen (verder ook: EVOA) houdt onder meer het volgende in:4.

‘Artikel 2

Definities

Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder:

(…)

4. „verwijdering”: een handeling als omschreven in artikel 1, lid 1, onder e), van Richtlijn 2006/12/EG;

(…)

6. „nuttige toepassing”: een handeling als omschreven in artikel 1, lid 1, onder f), van Richtlijn 2006/12/EG;

(…)

34. „overbrenging”: het vervoer van voor nuttige toepassing of verwijdering bestemde afvalstoffen dat plaatsvindt of gepland is plaats te hebben:

a) tussen een land en een ander land; of

b) tussen een land en landen of gebieden overzee of andere gebieden die onder de bescherming van het eerstbedoelde land staan; of

c) tussen een land en een landgebied dat volgens het internationaal recht niet tot enig land behoort; of

d) tussen een land en het Zuidpoolgebied; of

e) vanuit een land doorheen een van de bovengenoemde gebieden; of

f) binnen een land doorheen een van bovengenoemde gebieden en dat in hetzelfde land vertrekt en eindigt; of

g) vanuit een niet onder de rechtsmacht van enig land vallend geografisch gebied naar een land;

35. „illegale overbrenging”: een overbrenging van afvalstoffen:

a) zonder kennisgeving aan alle betrokken bevoegde autoriteiten, overeenkomstig deze verordening, of

b) zonder toestemming van de betrokken bevoegde autoriteiten, overeenkomstig deze verordening, of

c) met een door vervalsing, verkeerde voorstelling van zaken of fraude verkregen toestemming van de betrokken bevoegde autoriteiten, of

d) dat feitelijk niet met de kennisgeving of de vervoersdocumenten overeenstemt, of

e) dat resulteert in een verwijdering of nuttige toepassing die in strijd is met de communautaire of internationale regelgeving, of

f) dat in strijd is met de artikelen 34, 36, 39, 40, 41 en 43, of

g) waarbij, ten aanzien van overbrengingen van afvalstoffen als bedoeld in artikel 3, leden 2 en 4,

i) ontdekt is dat de afvalstoffen niet vermeld zijn in bijlage III, III A of III B of

ii) niet voldaan is aan artikel 3, lid 4;

iii) de overbrenging geschiedt op een wijze die niet feitelijk is gespecificeerd in het in bijlage VII opgenomen document.

TITEL II

OVERBRENGINGEN BINNEN DE GEMEENSCHAP, MET OF ZONDER DOORVOER VIA DERDE LANDEN

Artikel 3

Algemeen procedureel kader

1. Overbrengingen van de volgende afvalstoffen vallen onder de procedure van voorafgaande schriftelijke kennisgeving en toestemming, als vastgelegd in deze titel:

a) indien bestemd voor verwijdering:

alle afvalstoffen;

b) indien bestemd voor nuttige toepassing:

i) de afvalstoffen van bijlage IV, inclusief inter alia de afvalstoffen die worden genoemd in de bijlagen II en VIII bij het Verdrag van Bazel;

ii) de afvalstoffen van bijlage IV A;

iii) de afvalstoffen die niet onder één code van bijlage III, III B, IV of IV A vallen;

iv) mengsels van afvalstoffen die niet onder één code van bijlage III, III B, IV of IV A vallen, tenzij zij staan vermeld in bijlage III A.

2. Overbrengingen van de volgende voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen vallen onder de algemene informatieverplichtingen als vastgesteld in artikel 18, wanneer het om meer dan 20 kg gaat:

a) afvalstoffen van bijlage III of III B;

b) mengsels die niet onder één code van bijlage III vallen, van twee of meer soorten afvalstoffen van bijlage III, mits de samenstelling van deze mengsels geen gevaar vormt voor de milieuhygiënisch verantwoorde nuttige toepassing ervan en mits deze mengsels overeenkomstig artikel 58 vermeld zijn in bijlage III A.

(…)

4. Overbrengingen van afvalstoffen die uitdrukkelijk bestemd zijn voor laboratoriumanalyse ter bepaling van hun fysische of chemische eigenschappen of van hun geschiktheid voor nuttige toepassing of verwijdering, vallen niet onder de procedure van voorafgaande schriftelijke kennisgeving en toestemming van lid 1. In plaats daarvan gelden de procedurele voorschriften van artikel 18. De hoeveelheid uitdrukkelijk voor laboratoriumanalyse bestemde afvalstoffen waarvoor deze uitzondering geldt, is de kleinste hoeveelheid die redelijkerwijs nodig is om de analyse in elk specifiek geval naar behoren uit te voeren, en bedraagt ten hoogste 25 kg.

(…)

Artikel 18

Afvalstoffen die van bepaalde informatie vergezeld dienen te gaan

1. Voor afvalstoffen als bedoeld in artikel 3, leden 2 en 4, die bestemd zijn voor transport gelden de volgende procedures:

a) teneinde ertoe bij te dragen dat transporten van dergelijke afvalstoffen beter kunnen worden gevolgd, zorgt de onder de rechtsmacht van het land van verzending vallende opdrachtgever voor de overbrenging ervoor dat de afvalstoffen vergezeld gaan van de in bijlage VII genoemde informatie;

b) bijlage VII wordt door de opdrachtgever van de overbrenging ondertekend voordat de overbrenging plaatsvindt en wordt door de inrichting van nuttige toepassing of het laboratorium en de ontvanger ondertekend wanneer zij de betrokken afvalstoffen ontvangen.

2. Het in bijlage VII bedoelde contract tussen de opdrachtgever van de overbrenging en de ontvanger voor de nuttige toepassing van de afvalstoffen dient bij de aanvang van de overbrenging juridisch bindend te zijn en dient een verplichting te bevatten voor de opdrachtgever van de overbrenging, of, wanneer deze de overbrenging of de nuttige toepassing niet kan voltooien (bv. insolventie), voor de ontvanger, om, indien de overbrenging of de nuttige toepassing niet op de geplande wijze kunnen worden voltooid of indien een illegale overbrenging heeft plaatsgevonden:

a) de afvalstoffen terug te nemen of ervoor te zorgen dat ze op een andere wijze nuttig worden toegepast en

b) indien nodig te zorgen voor de tussentijdse opslag ervan.

Op verzoek van de betrokken bevoegde autoriteit verstrekt de opdrachtgever of de ontvanger van de overbrenging een afschrift van het contract.

3. De lidstaten kunnen conform de nationale wetgeving met het oog op controle, handhaving, planning en statistische doeleinden, informatie, zoals omschreven in lid 1, vereisen over transporten waarop dit artikel van toepassing is.

4. De in lid 1 bedoelde informatie wordt, indien vereist door de bestaande communautaire en nationale wetgeving, vertrouwelijk behandeld.

(…)

TITEL IV

UITVOER UIT DE GEMEENSCHAP NAAR DERDE LANDEN

(…)

HOOFDSTUK 2

Uitvoer van voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen

Titel 1

Uitvoer naar landen waarop het OESO-besluit niet van toepassing is

(…)

Artikel 37

Procedures voor de uitvoer van afvalstoffen van bijlage III of III A

(…)

4. Bij uitvoer van afvalstoffen vindt de nuttige toepassing plaats in een inrichting die conform de toepasselijke nationale wetgeving in het land van invoer geëxploiteerd wordt of mag worden.

(…)

BIJLAGE III

LIJST VAN AFVALSTOFFEN DIE VERGEZELD MOETEN GAAN VAN BEPAALDE INFORMATIE ALS BEDOELD IN ARTIKEL 18

(„GROENE” LIJST VAN AFVALSTOFFEN)

(…)

Deel I

De volgende afvalstoffen zijn onderworpen aan de procedure krachtens welke zij vergezeld dienen te gaan van bepaalde informatie als bedoeld in artikel 18:

Afvalstoffen die zijn opgenomen in bijlage IX van het Verdrag van Bazel’

19. Richtlijn 2006/12/EG (inmiddels niet meer van kracht) hield onder meer het volgende in:5.

‘Artikel 1

1. In deze richtlijn wordt verstaan onder:

(…)

e) „verwijdering”: alle in bijlage II A bedoelde handelingen;

f) „nuttige toepassing”: alle in bijlage II B bedoelde handelingen;

(…)

BIJLAGE II A

VERWIJDERINGSHANDELINGEN

NB: In deze bijlage wordt een overzicht gegeven van verwijderingshandelingen zoals die in de praktijk plaatsvinden. Overeenkomstig artikel 4 moeten de afvalstoffen worden verwijderd zonder gevaar voor de gezondheid van de mens en zonder dat procédés of methoden worden aangewend die nadelige gevolgen voor het milieu kunnen hebben.

D1 Storten op of in de bodem (bijvoorbeeld op een vuilstortplaats enz.)

D2 Uitrijden (bijvoorbeeld biodegradatie van vloeibaar of slibachtig afval in de bodem enz.)

D3 Injectie in de diepe ondergrond (bijvoorbeeld injectie van verpompbare afvalstoffen in putten, zoutkoepels of natuurlijk gevormde holten enz.)

D4 Opslag in waterbekkens (bijvoorbeeld het lozen van vloeibaar of slibachtig afval in putten, vijvers of lagunen enz.)

D5 Verwijderen op speciaal ingerichte locaties (bijvoorbeeld in afzonderlijke beklede, afgedekte cellen die onderling en van de omgeving afgeschermd zijn enz.)

D6 Lozen in wateren, behalve zeeën en oceanen

D7 Verwijderen in zeeën en oceanen, inclusief inbrengen in de bodem

D8 Biologische behandeling op een niet elders in deze bijlage aangegeven wijze waardoor verbindingen of mengsels ontstaan die worden verwijderd op een van de onder D 1 tot en met D 7 en D 9 tot en met D 12 vermelde methoden

D9 Fysisch-chemische behandeling op een niet elders in deze bijlage aangegeven wijze, waardoor verbindingen of mengsels ontstaan die worden verwijderd op een van de onder D 1 tot en met D 8 en D 10 tot en met D 12 vermelde methoden (bijvoorbeeld verdampen, drogen, calcineren enz.)

D10 Verbranding op het land

D11 Verbranding op zee

D12 Permanente opslag (bijvoorbeeld plaatsen van houders in mijnen enz.)

D13 Vermengen vóór een van de onder D 1 tot en met D 12 vermelde behandelingen

D14 Herverpakken vóór een van de onder D 1 tot en met D 13 vermelde behandelingen

D15 Opslag in afwachting van een van de onder D 1 tot en met D 14 vermelde behandelingen (met uitsluiting van voorlopige opslag voorafgaande aan inzameling op de plaats van productie)

BIJLAGE II B

NUTTIGE TOEPASSING

NB: In deze bijlage wordt een overzicht gegeven van handelingen voor de nuttige toepassing van afvalstoffen zoals die in de praktijk plaatsvinden. Overeenkomstig artikel 4 moeten de afvalstoffen nuttig worden toegepast zonder gevaar voor de gezondheid van de mens en zonder dat procédés of methoden worden aangewend die nadelige gevolgen voor het milieu kunnen hebben.

R1 Hoofdgebruik als brandstof of een andere wijze van energieopwekking

R2 Terugwinning van oplosmiddelen

R3 Recycling/terugwinning van organische stoffen die niet als oplosmiddel worden gebruikt (met inbegrip van compostbemesting en bemesting met andere biologisch omgezette stoffen)

R4 Recycling/terugwinning van metalen en metaalverbindingen

R5 Recycling/terugwinning van andere anorganische stoffen

R6 Terugwinning van zuren of basen

R7 Terugwinning van bestanddelen die worden gebruikt om vervuiling tegen te gaan

R8 Terugwinning van bestanddelen uit katalysatoren

R9 Herraffinage van olie en ander hergebruik van olie

R10 Uitrijden voor landbouwkundige of ecologische verbetering

R11 Gebruik van afvalstoffen die bij een van de onder R 1 tot en met R 10 genoemde behandelingen vrijkomen

R12 Uitwisseling van afvalstoffen voor een van de onder R 1 tot en met R 11 genoemde behandelingen

R13 Opslag van afvalstoffen bestemd voor een van de onder R 1 tot en met R 12 genoemde behandelingen (met uitsluiting van voorlopige opslag voorafgaande aan inzameling op de plaats van productie)’

20. Richtlijn 2006/12/EG is vervangen door Richtlijn 2008/98/EG.6.Ingevolge art. 17 van deze richtlijn gelden verwijzingen naar de ingetrokken richtlijn als verwijzingen naar deze richtlijn. Richtlijn 2008/98/EG hield ten tijde van de tenlastegelegde gedragingen onder meer het volgende in:

‘Artikel 3

Definities

In deze richtlijn wordt verstaan onder:

1. „afvalstof” elke stof of elk voorwerp waarvan de houder zich ontdoet, voornemens is zich te ontdoen of zich moet ontdoen;

(…)

15. „nuttige toepassing”: elke handeling met als voornaamste resultaat dat afvalstoffen een nuttig doel dienen door hetzij in de betrokken installatie, hetzij in de ruimere economie andere materialen te vervangen die anders voor een specifieke functie zouden zijn gebruikt, of waardoor de afvalstof voor die functie wordt klaargemaakt. Bijlage II bevat een niet-limitatieve lijst van nuttige toepassingen;

(…)

19. „verwijdering”: iedere handeling die geen nuttige toepassing is zelfs indien de handeling er in tweede instantie toe leidt dat stoffen of energie worden teruggewonnen. Bijlage I bevat een niet-limitatieve lijst van verwijderingshandelingen;

(…)

Artikel 57.

Bijproducten

1. Een stof die of een voorwerp dat het resultaat is van een productieproces dat niet in de eerste plaats bedoeld is voor de productie van die stof of dat voorwerp, kan alleen als een bijproduct en niet als een afvalstof in de zin van artikel 3, punt 1), worden aangemerkt, indien wordt voldaan aan de volgende voorwaarden:

a) het is zeker dat de stof of het voorwerp zal worden gebruikt;

b) de stof of het voorwerp kan onmiddellijk worden gebruikt zonder verder enige andere behandeling dan die welke bij normale productie gangbaar is;

c) de stof of het voorwerp wordt geproduceerd als een integraal onderdeel van een

productieproces; en

d) verder gebruik is rechtmatig, m.a.w. de stof of het voorwerp voldoet aan alle voorschriften inzake producten, milieu en gezondheidsbescherming voor het specifieke gebruik en zal niet leiden tot over het geheel genomen ongunstige effecten op het milieu of de menselijke gezondheid.

(…)

Artikel 68.

Einde-afvalfase

1. Sommige specifieke afvalstoffen zijn niet langer afvalstoffen in de zin van artikel 3, punt 1), wanneer zij een behandeling voor nuttige toepassing, waaronder een recyclingsbehandeling, hebben ondergaan en voldoen aan specifieke criteria die opgesteld moeten worden onder de volgende voorwaarden:

a) de stof of het voorwerp is bestemd om te worden gebruikt voor specifieke doelen;

b) er is een markt voor of vraag naar de stof of het voorwerp;

c) de stof of het voorwerp voldoet aan de technische voorschriften voor de specifieke doelen en aan de voor producten geldende wetgeving en normen; en tevens

d) het gebruik van de stof of het voorwerp heeft over het geheel genomen geen ongunstige effecten voor het milieu of de menselijke gezondheid.

De criteria omvatten, indien nodig, grenswaarden voor verontreinigende stoffen, en houden rekening met eventuele nadelige milieugevolgen van de stof of het voorwerp.

2. De maatregelen die beogen niet-essentiële onderdelen van deze richtlijn te wijzigen door haar aan te vullen en die betrekking hebben op het aannemen van de in lid 1 bedoelde criteria en de omschrijving van het soort afvalstoffen waarop die criteria van toepassing zijn, worden vastgesteld volgens de in artikel 39, lid 2, bedoelde regelgevingsprocedure met toetsing. Specifieke criteria voor de „einde-afvalfase” moeten onder meer tenminste worden overwogen voor granulaten, papier, glas, metaal, banden en textiel.

3. Afvalstoffen die, onder de in de leden 1 en 2 gestelde voorwaarden en specifieke criteria niet langer als afvalstoffen gelden, gelden ook niet langer als afvalstoffen voor het halen van de in de Richtlijnen 94/62/EG, 2000/53/EG, 2002/96/EG en 2006/66/EG en andere toepasselijke communautaire wetgeving vastgestelde doelstellingen voor nuttige toepassing en recycling, mits aan de vereisten op het gebied van nuttige toepassing of recycling van die wetgeving is voldaan.

4. Indien er geen volgens de in de leden 1 en 2 bedoelde procedure op communautair niveau bepaalde criteria bestaan, kunnen de lidstaten, rekening houdend met de toepasselijke rechtspraak, per geval beslissen of een bepaalde afvalstof niet langer een afvalstof is. Zij stellen de Commissie overeenkomstig Richtlijn 98/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften van dergelijke beslissingen in kennis, voor zover die richtlijn zulks voorschrijft.’

21. De verwijderingshandelingen en handelingen van nuttige toepassing die in bijlage I en bijlage II bij richtlijn 2008/98/EG zijn opgenomen komen in sterke mate overeen met de handelingen die in bijlage II A en bijlage II B bij richtlijn 2006/12/EG waren opgenomen.

22. Het Verdrag van Bazel houdt onder meer in:9.

‘Artikel 9

Sluikhandel

1. Voor de toepassing van dit Verdrag wordt iedere grensoverschrijdende overbrenging van gevaarlijke afvalstoffen of andere afvalstoffen:

a) zonder mededeling ingevolge de bepalingen van dit Verdrag aan alle betrokken Staten; of;

b) zonder de instemming van een betrokken Staat ingevolge de bepalingen van dit Verdrag; of

c) met instemming verkregen van de betrokken Staten door vervalsing, door een onjuiste voorstelling van zaken of door fraude; of

d) die niet wezenlijk overeenstemt met de documenten; of

e) die leidt tot opzettelijke verwijdering (bijvoorbeeld storting) van gevaarlijke afvalstoffen of andere afvalstoffen in strijd met dit Verdrag en met de algemene beginselen van het internationale recht,

als sluikhandel beschouwd.

2. In het geval van een grensoverschrijdende overbrenging van gevaarlijke afvalstoffen of andere afvalstoffen die als sluikhandel wordt beschouwd op grond van gedragingen van de exporteur of de producent, draagt de Staat van uitvoer er zorg voor dat de afvalstoffen in kwestie;

a) door de exporteur of de producent of, indien noodzakelijk, door die Staat zelf, worden teruggebracht naar de Staat van uitvoer, dan wel, indien dit niet mogelijk is,

b) op een andere wijze worden verwijderd in overeenstemming met de bepalingen van dit Verdrag,

binnen dertig dagen vanaf het tijdstip waarop de Staat van uitvoer op de hoogte is gesteld van de sluikhandel, of binnen een ander tijdvak overeengekomen door de betrokken Staten. Geen van de betrokken Partijen verzet zich tegen, belemmert of verhindert de terugkeer van die afvalstoffen naar de Staat van uitvoer.

3. In het geval van een grensoverschrijdende overbrenging van gevaarlijke afvalstoffen of andere afvalstoffen die als sluikhandel wordt beschouwd op grond van gedragingen van de importeur of de verwijderaar, draagt de Staat van invoer er zorg voor dat de afvalstoffen in kwestie door de importeur of de verwijderaar of, indien noodzakelijk, door die Staat zelf, op milieuhygiënisch verantwoorde wijze worden verwijderd binnen dertig dagen vanaf het tijdstip waarop de sluikhandel onder de aandacht van de Staat van invoer is gekomen of binnen een ander tijdvak overeengekomen door de betrokken Staten. De betrokken Partijen werken, voor zover noodzakelijk, samen om de afvalstoffen op milieuhygiënisch verantwoorde wijze te verwijderen.

4. In gevallen waarin het niet mogelijk is de exporteur of de producent dan wel de importeur of de verwijderaar voor de sluikhandel verantwoordelijk te stellen, dragen de betrokken Partijen of andere Partijen, naar gelang van de omstandigheden, er in samenwerking zorg voor dat de afvalstoffen in kwestie zo spoedig mogelijk op milieuhygiënisch verantwoorde wijze worden verwijderd, hetzij in de Staat van uitvoer, hetzij in de Staat van invoer, of elders, naar gelang van de omstandigheden.

5. Iedere Partij voert passende nationale/binnenlandse wetgeving in ter voorkoming en bestraffing van sluikhandel. De Partijen werken samen teneinde de doelstellingen van dit artikel te verwezenlijken.

(…)

B1 Afval van metalen en metaalhoudende afvalstoffen

(…)

B2130 Bitumineus materiaal (asfaltafval) van wegenbouw en -onderhoud, dat geen teer (76) bevat (zie de corresponderende rubriek in lijst A, A3200)

(76) De concentratie van benzo[a]pyrene mag niet gelijk zijn aan of hoger dan 50 mg/kg.’

23. Richtlijn 2008/99/EG houdt onder meer het volgende in:10.

`Artikel 3

Delicten

De lidstaten zorgen ervoor dat de volgende handelingen strafbaar worden gesteld als zij wederrechtelijk en opzettelijk of ten minste uit grove nalatigheid worden begaan:

(…)

c) het overbrengen van afvalstoffen, wanneer dit valt binnen het toepassingsgebied van artikel 2, punt 35, van Verordening (EG) nr. 1013/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006 betreffende de overbrenging van afvalstoffen, en wordt uitgevoerd in niet verwaarloosbare hoeveelheden, ongeacht of de overbrenging tot stand komt door één enkele dan wel door meerdere, kennelijk met elkaar in verband staande transporten;’

24. De Wet milieubeheer hield ten tijde van de tenlastegelegde gedragingen onder meer het volgende in:

‘Artikel 1.111.

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(...)

afvalstoffen: alle stoffen, preparaten of producten die behoren tot de categorieën die zijn genoemd in bijlage I bij richtlijn nr. 2006/12/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 april 2006 betreffende afvalstoffen, waarvan de houder zich ontdoet, voornemens is zich te ontdoen of zich moet ontdoen.

Artikel 10.6012.

1. (…)

2. Het is verboden handelingen te verrichten als bedoeld in artikel 2, onder 35, van de EG-verordening overbrenging van afvalstoffen.

(…)

5. Het is verboden afvalstoffen over te brengen indien gehandeld wordt in strijd met een voorschrift gesteld bij:

a. artikel (…) 18, eerste of tweede lid, (…) van de EG-verordening overbrenging van afvalstoffen;’

25. Art. 3.3.3, eerste lid, Regeling bodemkwaliteit luidde ten tijde van de tenlastegelegde gedragingen als volgt:13.

‘De maximale waarden voor de emissie uit vormgegeven, niet-vormgegeven en IBC-bouwstoffen en voor de samenstelling van bouwstoffen zijn opgenomen in bijlage A.’

26. Bijlage A Regeling bodemkwaliteit hield ten tijde van de tenlastegelegde gedragingen onder meer het volgende in:

‘Tabel 2. Maximale samenstellingswaarden organische parameters

Parameter maximale waarde (mg/kg d.s.)

(…)

Polycyclische aromatische koolwaterstoffen (PAK's)

(…)

PAK’s (som) 50 (4)(7)

(…)

(4) voor bitumenproducten *1. en asfaltproducten *2. geldt een maximale samenstellingswaarde van 75 mg/kg d.s.voor PAK's (som) voor een periode als opgenomen in artikel 5.1.9, eerste lid.

*1 onder bitumenproducten wordt verstaan: bitumen dakbedekkings- en afdichtingsmaterialen, vormgegeven bouwstoffen met een bitumen coating, en secundair bitumengranulaat dat zodanig is toegepast dat in de eindtoepassing een functionele constructie van samenhangend bitumengranulaat ontstaat.

*2 onder asfaltproducten wordt verstaan: asfalt, asfaltbeton, asfaltgranulaat en civieltechnisch functionele mengsels met asfaltgranulaat.

(…)

(7) de definitie van de somparameters wordt gegeven in bijlage N.’

Bespreking van het eerste middel

De eerste deelklacht

27. De eerste deelklacht houdt in dat het hof het verweer dat de dagvaarding ter zake van feit 1 nietig is, omdat – kort gezegd – de tenlastelegging in zoverre geen voldoende duidelijke opgave van het feit bevat en dus niet aan de eisen van art. 261 Sv beantwoordt, ten onrechte, althans op onjuiste, onbegrijpelijke en/of ontoereikende gronden heeft verworpen, en de dagvaarding ter zake van dat feit ten onrechte geldig heeft geacht.

28. De verdediging heeft in hoger beroep gesteld dat de tenlastelegging niet duidelijk maakt welke feitelijke gebeurtenis/handeling ten laste wordt gelegd. Aangevoerd wordt dat de termen ‘verwijdering’ en ‘nuttige toepassing’ ieder zeer veel verschillende betekenissen hebben. Daar komt bij dat de tenlastelegging in het midden zou laten of sprake was van ‘verwijdering’ of van een ‘nuttige toepassing’. Daarnaast zou onduidelijk zijn in strijd met welke communautaire of internationale regelgeving is gehandeld en welke vergunning de inrichting in Litouwen miste. De dagvaarding zou daarom geen (voldoende duidelijke) ‘opgave van het feit dat ten laste wordt gelegd’ bevatten.

29. Het hof heeft het verweer verworpen en daarbij overwogen ‘dat de tenlastegelegde feiten binnen het kader van de verwijten en in het licht van het dossier voldoende helder zijn geformuleerd’ omdat de tenlastegelegde feiten ‘telkens een voldoende feitelijke omschrijving, gespecificeerd naar gebeurtenis in tijd en/of met vermelding van de vindplaats daarvan in het dossier’, behelzen en de verdachte ‘blijkens het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep op elk onderdeel van de tenlastelegging ook daadwerkelijk (heeft) begrepen wat de verdachte rechtspersoon wordt verweten’. Dat zou bevestiging vinden in het door (naar ik begrijp: de verdachte en) ‘de raadsvrouw gevoerde verweer hiertegen’. Dat in de tenlastelegging de termen ‘verwijdering’ en ‘nuttige toepassing’ niet nader zijn gespecificeerd, leidt, zo begrijp ik het hof, niet tot een ander oordeel.

30. Op grond van de artikelen 348 en 350 Sv, die krachtens art. 415, eerste lid, Sv ook in hoger beroep van toepassing zijn, dient de rechter te beraadslagen op de grondslag van de tenlastelegging. De tenlastelegging strekt ertoe voor de procesdeelnemers ‘de inzet van het geding en de te volgen beslissingsstructuur met de vereiste duidelijkheid vast te leggen. (…) Met het oog daarop dient ingevolge art. 261 Sv de dagvaarding een opgave te behelzen van het feit dat ten laste wordt gelegd, met vermelding omstreeks welke tijd en waar ter plaatse alsmede de omstandigheden waaronder het zou zijn begaan’.14.

31. De (in eerste aanleg gewijzigde) tenlastelegging van feit 1 houdt in dat [medeverdachte 3] V.O.F. (hierna: [medeverdachte 3] ) in de tweede helft van 2009 ‘te Rotterdam en/of Utrecht, althans in Nederland, in elk geval binnen het grondgebied van de Europese Unie’, al dan niet tezamen en in vereniging met (een) ander(en) opzettelijk, al dan niet meermalen, handelingen heeft verricht als bedoeld in art. 2, onder 35, sub e, EVOA. Die handelingen zijn aldus gespecificeerd dat in of omstreeks vijf periodes asfaltgranulaat (bitumineus materiaal) (code B2130) is overgebracht van Nederland naar Litouwen, terwijl die overbrengingen telkens resulteerden in een verwijdering of nuttige toepassing die in strijd is met de communautaire of internationale regelgeving nu die overbrengingen telkens plaatsvonden naar een niet vergunde inrichting of onderneming in Litouwen. De verdachte wordt verweten dat hij aan die verboden gedragingen feitelijk leiding heeft gegeven. De tenlastelegging vermeldt daarbij art. 10.60, tweede lid, Wet milieubeheer juncto art. 2 EVOA.

32. De steller van het middel voert aan dat de verbodsbepaling van art. 2, onder 35, sub e, EVOA zeer ruim is geformuleerd nu zij ‘een onbegrensde hoeveelheid feitelijke gedragingen’ omvat alsmede ‘een groot scala aan juridische voorschriften (te weten: “de communautaire of internationale regelgeving”)’. Daarom zou de tenlastelegging ‘een nadere feitelijke omschrijving en verduidelijking van het verwijt moeten behelzen’. Die concretisering zou in casu alleen behelzen dat 'die overbrenging(en) (telkens) plaatsvond(en) naar een niet vergunde inrichting of onderneming in Litouwen’. Die omschrijving zou niet helder zijn. In de eerste plaats zou, zo begrijp ik, onduidelijk zijn geweest waaraan te ontlenen valt dat communautaire of internationale regelgeving een verplichting bevat ‘om voor de ontvangst van groene lijststoffen over een vergunning te beschikken’. In de tweede plaats zou het debat ter terechtzitting in hoger beroep illustreren dat geen duidelijkheid bestond over het verwijt dat in de tenlastelegging besloten lag. De advocaat-generaal spitste haar requisitoir, aldus de steller van het middel, toe op het verwijt dat in strijd is gehandeld met art. 18 EVOA; de verdediging stelde dat dit verwijt geen onderdeel uitmaakte van de tenlastelegging en richtte zich op de vraag naar het bestaan van een vergunningsplicht in Litouwen, en het hof sprak vrij van ‘de enige concretisering van het verwijt uit de tenlastelegging’.

33. Art. 10.60, tweede lid, Wet milieubeheer behelst een verbod ‘handelingen te verrichten als bedoeld in art. 2, onder 35, van de EG-verordening overbrenging van afvalstoffen’. Uit art. 2, onder 34, EVOA volgt in welke gevallen het vervoer van voor nuttige toepassing of verwijdering bestemde afvalstoffen dat plaatsvindt of gepland is plaats te hebben een ‘overbrenging’ oplevert. Daaronder valt onder meer vervoer ‘tussen een land en een ander land’. Art. 2, onder 35, EVOA maakt duidelijk in welke gevallen een overbrenging van afvalstoffen een illegale overbrenging is. Daaronder ressorteert onder meer (sub e) het geval waarin de overbrenging ‘resulteert in een verwijdering of nuttige toepassing die in strijd is met de communautaire of internationale regelgeving’. De eisen van art. 261 Sv brengen mee dat in de tenlastelegging dient te worden geconcretiseerd op welke overbrengingen het verwijt ziet. Aan die eis voldoet de tenlastelegging onder 1. Uit de tenlastelegging volgt dat het gaat om het overbrengen van asfaltgranulaat van Nederland naar Litouwen in vijf nader in de tenlastelegging gespecificeerde periodes in de tweede helft van 2009.

34. De tenlastelegging vermeldt voorts dat ‘die overbrenging(en) van afvalstoffen (telkens) resulteerde(n) in een verwijdering of nuttige toepassing die in strijd is met de communautaire of internationale regelgeving’. Aldus specificeert de tenlastelegging op welke grond de overbrenging als een illegale overbrenging aangemerkt dient te worden. Die specificatie is van belang in verband met de kwalificatiebeslissing. Voor kwalificatie als (opzettelijke) overtreding van het voorschrift van art. 10.60, tweede lid, Wet milieubeheer is vereist dat uit de bewezenverklaring volgt dat de ‘overbrenging’ een ‘illegale overbrenging’ is. Dat brengt mee dat uit de bewezenverklaring dient te volgen dat de overbrenging onder één van de omschrijvingen in art. 2, onder 35, EVOA valt.

35. Het verwijt dat de overbrengingen van afvalstoffen resulteerden in een verwijdering of nuttige toepassing in strijd met de communautaire of internationale regelgeving is vervolgens aldus geconcretiseerd dat ‘die overbrenging(en) (telkens) plaatsvond(en) naar een niet vergunde inrichting of onderneming in Litouwen’. Kern van het gevoerde verweer is, als ik het goed zie, dat de tenlastelegging geen voldoende duidelijke opgave van het feit bevat omdat deze concretisering niet aansluit bij de ‘bestanddelen’ van art. 2, onder 35, sub e, EVOA. Zij maakt niet duidelijk op welke verwijdering of nuttige toepassing het verwijt ziet en evenmin met welke communautaire of internationale regelgeving in strijd is gehandeld. De steller van het middel wijst erop dat van nietigheid onder meer sprake is als ‘de tenlastelegging onduidelijkheid laat bestaan over de gebeurtenis waarop zij precies betrekking heeft’ en wijst op ‘tenlasteleggingen die niet genoegzaam beschrijven waaruit de tenlastegelegde gedraging feitelijk bestond’. Als de concretisering in de tenlastelegging niet aansluit bij de bestanddelen waar zij een invulling aan geeft, kan de tenlastelegging onder omstandigheden ook als innerlijk tegenstrijdig worden aangemerkt.15.

36. Oudere rechtspraak van Uw Raad bevat verschillende voorbeelden van tenlasteleggingen die als innerlijk tegenstrijdig zijn aangemerkt. In een arrest van 25 februari 1986 was – meer subsidiair – een poging tot afpersing tenlastegelegd.16.Het slachtoffer was met een mes bedreigd en er waren dreigende bewoordingen geuit. Volgens de tenlastelegging was het misdrijf niet voltooid omdat het slachtoffer zijn beurs niet aan de verdachte en zijn mededaders had afgegeven maar in de struiken had gegooid. Het hof had de verdachte vrijgesproken, overwegend dat de afpersing was voltooid doordat de beurs uit de macht van het slachtoffer was geraakt toen deze de beurs in de struiken had gegooid. Uw Raad overwoog dat het hof het begrip ‘afgifte’ juist had uitgelegd, dat het hof ten onrechte de inleidende dagvaarding voor wat de meer subsidiaire tenlastelegging betreft niet nietig had verklaard en dat het door de procureur-generaal voorgestelde middel, dat daar niet over klaagde, geen doel trof. Borgers en Kooijmans noemen andere voorbeelden.17.

37. Borgers en Kooijmans vragen zich af of de tegenwoordige ‘soepeler omgang met tenlasteleggingen ook wat dit betreft niet tot andere resultaten zal leiden’.18.Uit rechtspraak van Uw Raad volgt dat de vraag of de tenlastelegging haar functie in het proces heeft kunnen vervullen niet enkel op basis van de tekst van de tenlastelegging wordt beantwoord. Ook informatie die het dossier verschaft is relevant.19.En het is van groot belang of de verdachte begrepen heeft waartegen hij zich moet verdedigen.20.In dat verband is van belang dat de raadsvrouw het verweer heeft gevoerd dat de tenlastelegging nietig is en daarbij onder meer heeft aangevoerd dat niet duidelijk is op welke communautaire of internationale regelgeving de tenlastelegging het oog heeft. De raadsvrouw heeft voorts aangegeven dat art. 37, vierde lid, EVOA, waar de rechtbank naar verwijst, niet van toepassing is op de onderhavige zaak. Naar het mij voorkomt mag, ook bij de tegenwoordige omgang met tenlasteleggingen, bij het onderhavige strafbare feit de eis worden gesteld dat de tenlastelegging gelezen tegen de achtergrond van het dossier toereikende duidelijkheid verschaft over (de verwijdering of nuttige toepassing van de afvalstoffen in kwestie en daarmee) de regelgeving waar de verwijdering of nuttige toepassing mee in strijd zou zijn.

38. Het hof heeft overwogen dat de verdachte ‘blijkens het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep op elk onderdeel van de tenlastelegging ook daadwerkelijk begrepen (heeft) wat de verdachte rechtspersoon wordt verweten’ en dat dit ‘bevestiging vindt in het (…) gevoerde verweer hiertegen’. Die motivering is, meen ik, als verwerping van het gevoerde verweer niet zonder meer begrijpelijk, nu dat verweer juist (onder meer) inhield dat het de verdachte niet duidelijk was op welke grond de verwijdering of nuttige toepassing in strijd was met communautaire of internationale regelgeving. Ik neem daarbij in aanmerking dat de raadsvrouw ook in het vervolg van de behandeling ter terechtzitting heeft aangegeven dat de ‘inzet van het geding’ niet met de vereiste duidelijkheid vastlag, door op te merken dat het requisitoir van de advocaat-generaal ‘alleen maar meer verwarring (schept) over waarop de tenlastelegging nu precies ziet’.

39. Al met al meen ik dat de verwerping van het verweer dat de dagvaarding, wat het onder 1 tenlastegelegde betreft, niet voldoet aan de eisen van art. 261 Sv, niet zonder meer begrijpelijk is.

40. De eerste deelklacht slaagt.

De tweede deelklacht

41. De tweede deelklacht houdt in dat ’s hofs oordeel, ‘inhoudende dat de bijlage Vll-formulieren deels onjuist zijn ingevuld (omdat bijvoorbeeld in vak 1 van het formulier, waar de naam van de opdrachtgever [medeverdachte 3] of [medeverdachte 2] had moeten worden ingevuld, de naam is vermeld van de partij die het transport organiseerde), zodat de overbrenging van het granulaat niet is vergezeld gegaan van de vereiste informatie, te onbepaald is (en de bewezenverklaring onder 1. dus niet kan dragen), en voorts – in het licht van de onherroepelijke vrijspraak van het in de inleidende dagvaarding onder 3. gemaakte verwijt – strijdig is met de onschuldpresumptie van art. 6 EVRM’. Het geciteerde oordeel van het hof zou, zo volgt uit de toelichting op het middel, te onbepaald zijn omdat onduidelijk is wat het hof met ‘bijvoorbeeld’ heeft bedoeld nu geen andere ‘beweerdelijke onjuistheden’ door het hof zijn vermeld.

42. Het hof heeft onder het kopje ‘Overbrenging in strijd met de communautaire of internationale regelgeving’ overwogen dat de overbrenging van het asfaltgranulaat diende te voldoen aan de vereisten van art. 18 EVOA. Dat artikel bepaalt ‘dat de opdrachtgever ervoor zorgt dat de overbrenging van de afvalstoffen vergezeld gaat van de in bijlage VII EVOA genoemde informatie’. Daarnaast volgt uit dat artikel dat ‘het contract tussen de opdrachtgever en de ontvanger een terugnameverplichting (dient) te bevatten voor de opdrachtgever, indien de beoogde aanwending van de afvalstoffen niet wordt gerealiseerd’. Het hof heeft vervolgens vastgesteld dat de tussen [medeverdachte 3] dan wel [medeverdachte 2] BV (hierna: [medeverdachte 2] ) en de ontvangers gesloten overeenkomsten ‘niet voorzien in een terugnameverplichting van het asfaltgranulaat voor het concern’. Daarnaast heeft het hof vastgesteld dat de bijlage VII formulieren deels onjuist zijn ingevuld, ‘zodat de overbrenging van het granulaat niet is vergezeld gegaan van de vereiste informatie. Zo is bijvoorbeeld in vak 1 van het formulier, waar de naam van de opdrachtgever [medeverdachte 3] of [medeverdachte 2] had moeten worden ingevuld, de naam vermeld van de partij die het transport organiseerde’. Het hof heeft uit een en ander afgeleid dat de overbrenging van het asfaltgranulaat heeft plaatsgevonden in strijd met art. 18 EVOA.

43. Anders dan de steller van het middel meen ik dat de gronden waar het hof uit heeft afgeleid dat de overbrenging van de afvalstoffen in strijd met art. 18 EVOA heeft plaatsgevonden niet ‘te onbepaald’ zijn. Het hof heeft aan dat oordeel twee vaststellingen ten grondslag gelegd: de overeenkomsten voorzien niet in een terugnameverplichting en in vak 1 van het formulier is niet de naam van de opdrachtgever ( [medeverdachte 3] of [medeverdachte 2] ) ingevuld maar de naam van de partij die het transport organiseerde. Die vaststellingen kunnen ‘s hofs oordeel dat de overbrengingen van de afvalstoffen in strijd met art. 18 EVOA hebben plaatsgevonden dragen. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat niet duidelijk is wat het hof met ‘bijvoorbeeld’ heeft bedoeld. Tot cassatie behoeft dat evenwel niet te leiden nu het oordeel van het hof dat de bijlage VII-formulieren deels onjuist zijn ingevuld, met weglating van het woord ‘bijvoorbeeld’ toereikend en niet onbegrijpelijk is gemotiveerd.

44. De steller van het middel voert als gezegd voorts aan dat ’s hofs oordeel dat sprake is van onjuist ingevulde bijlage VII-documenten, in het licht van de onherroepelijke vrijspraak van feit 3 in strijd is met rechtspraak van Uw Raad inzake de onschuldpresumptie. Die vrijspraak zou niet alleen berusten ‘op het ontbreken van het voor valsheid in geschriften vereiste opzet (het primaire verwijt), maar ook op de conclusie dat de rechtbank niet wettig en overtuigend bewezen achtte 'dat de vermeldingen zoals die in de bijlagen VII in de vakken 1, 7 en 8 zijn gedaan valselijk of in strijd met de waarheid zijn gebeurd'’. Bovendien zou het onder 3 tenlastegelegde ook het verwijt omvatten ‘dat de vakken 1, 7 en/of 8 in de bijlage Vll-documentatie onjuist waren c.q. niet de juiste specificatie van de overbrenging inhielden (het subsidiaire verwijt, dat aan iedere opzet-eis is onttrokken)’.

45. Uw Raad leidde in een arrest van 6 juli 2021 uit rechtspraak van het EHRM af ‘dat indien de verdachte onherroepelijk is vrijgesproken, een rechter die een beslissing neemt over de gewezen verdachte zich niet mag baseren op “suspicions regarding an accused’s innocence” en dat de motivering van een rechterlijke beslissing niet “in substance (...) a determination of the guilt of the former accused” mag inhouden’.21.Uw Raad verwees daarbij naar een arrest van de civiele kamer van 25 september 2020.22.A-G Bleichrodt wees in de conclusie voor dat arrest onder meer op Allen t. Verenigd Koninkrijk, waarin het EHRM overwoog: ‘the presumption of innocence means that where there has been a criminal charge and criminal proceedings have ended in an acquittal, the person who was the subject of the criminal proceedings is innocent in the eyes of the law and must be treated in a manner consistent with that innocence. To this extent, therefore, the presumption of innocence will remain after the conclusion of criminal proceedings in order to ensure that, as regards any charge which was not proven, the innocence of the person in question is respected’.23.

46. De rechtsbescherming die aan de onschuldpresumptie kan worden ontleend, treedt volgens Allen t. Verenigd Koninkrijk in wanneer ‘criminal proceedings have ended in an acquittal’. Bemelmans leidt uit rechtspraak van het EHRM af dat de onschuldpresumptie geldt ‘in the absence of a final conviction’.24.Dat brengt mee dat de onschuldpresumptie na een veroordeling in eerste aanleg ook in hoger beroep en in cassatie van toepassing is. Het brengt, meen ik, ook mee dat de onschuldpresumptie geen effect sorteert voor zover partiële vrijspraken van de rechter in eerste aanleg zien op een feit (in de zin van art. 68 Sr) dat aan het oordeel van de rechter in hoger beroep wordt onderworpen. Ik wijs er in dit verband op dat ook het ne bis in idem-beginsel rechtsbescherming koppelt aan een onherroepelijke vrijspraak. Art. 4, eerste lid, van het Zevende Protocol luidt: ‘No one shall be liable to be tried of punished again in criminal proceedings under the jurisdiction of the same State for an offence for which he has already been finally acquitted or convicted in accordance with the law and penal procedure of that State’.25.

47. De tenlastelegging onder 3 primair is toegespitst op het opzettelijk gebruik maken en/of voorhanden hebben van valse geschriften (art. 225, tweede lid, Sr). De tenlastelegging vermeldt drie valsheden. De eerste is dat in vak 1 als opdrachtgever een ander bedrijf is vermeld dan (kort gezegd) een onderdeel van de groep bedrijven van verdachte, terwijl een bedrijf van verdachte wel degelijk opdrachtgever was. De tweede is dat in vak 7 een Litouws bedrijf als erkende inrichting voor nuttige toepassing wordt genoemd, terwijl dat Litouwse bedrijf geen vergunning had om afvalstoffen nuttig toe te passen of geen inrichting was waar nuttige toepassing van afvalstoffen kan plaatsvinden. De derde is dat in vak 8 op een aantal formulieren ten onrechte R5 (recycling/terugwinning) als R-code voor de handeling tot nuttige toepassing was ingevuld.

48. De rechtbank heeft overwogen dat in vak 1 de naam van [medeverdachte 3] of [medeverdachte 2] had moeten worden ingevuld. Maar zij acht het voorstelbaar dat de verdachte in de veronderstelling verkeerde correct te hebben gehandeld. Daarmee ontbreekt volgens de rechtbank het voor een bewezenverklaring vereiste opzet. Bij de vakken 7 en 8 kan volgens de rechtbank niet worden gesproken van feitelijk onjuist ingevulde vakken. De rechtbank acht op grond van een en ander ‘niet wettig en overtuigend bewezen dat de vermeldingen zoals die in de bijlagen VII in de vakken 1, 7 en 8 zijn gedaan valselijk of in strijd met de waarheid zijn gebeurd’.

49. De tenlastelegging onder 3 subsidiair is toegespitst op art. 10.60, tweede lid, Wet milieubeheer. De tenlastelegging ziet op handelingen ‘als bedoeld in artikel 2, onder 35 (sub g(iii))’ EVOA, oftewel illegale overbrengingen waarbij, ten aanzien van afvalstoffen als bedoeld in art. 3, leden 2 en 4, EVOA de overbrenging geschiedt op een wijze die niet feitelijk is gespecificeerd in het in bijlage VII opgenomen document. Dat de wijze waarop de overbrenging geschiedt niet feitelijk is gespecificeerd, wordt in de tenlastelegging geconcretiseerd door vermelding van dezelfde (gestelde) onjuistheden in de formulieren als in de tenlastelegging onder 3 primair zijn vermeld. De rechtbank heeft aan de vrijspraak van feit 3 subsidiair voor zover deze ziet op het onjuist invullen van de vakken 7 en 8 geen afzonderlijke overwegingen gewijd.

50. In verband met de vrijspraak ter zake van het foutief invullen van vak 1 is van belang dat de rechtbank het ontbreken van het voor valsheid in geschrifte vereiste opzet afleidt uit de omstandigheid dat [medeverdachte 3] of [medeverdachte 2] op alle formulieren ‘staat genoemd als producent (“waste generator”) van het asfaltgranulaat (vak 6), zodat het transport steeds direct herleid kon worden naar [medeverdachte 3] / [medeverdachte 2] ’. Het noemen van de handelaar als opdrachtgever heeft volgens de rechtbank ‘het belang van de bijlage VII – namelijk het toezicht houden op de afvalstromen’ niet geschaad. Deze overweging kan mogelijk aldus worden begrepen dat het foutief invullen van vak 1 naar het oordeel van de rechtbank niet meebracht dat ‘genoemde overbrengingen (telkens) geschiedden op een wijze die niet feitelijk was gespecificeerd in het in bijlage VII opgenomen document’. Maar wat daar ook van zij: de rechtbank heeft ook van het onder 3 subsidiair tenlastegelegde vrijgesproken.

51. In het onderhavige geval is de strafvervolging evenwel niet geëindigd met een integrale vrijspraak door de rechtbank. De verdachte is vrijgesproken van de feiten 3 en 4, maar veroordeeld wegens de feiten 1 en 2. Het hoger beroep was gericht tegen die veroordeling wegens de feiten 1 en 2. De vrijspraak door de rechtbank van het onder 3 tenlastegelegde feit kan bij die stand van zaken niet worden gezien als een ‘acquittal’ die in de weg staat aan oordeelsvorming door het hof over de feiten 1 en 2. Daaraan doet niet af dat de tenlastelegging van feit 3 subsidiair, net als die van feit 1, was toegespitst op art. 10.60, tweede lid, Wet milieubeheer en art. 2, onder 35, EVOA en zag op dezelfde vijf transporten van asfaltgranulaat van Nederland naar Litouwen in de tweede helft van 2009.

52. Die benadering is tot dusver ook niet gevolgd. Illustratief is een arrest van Uw Raad van 28 februari 2017.26.De rechtbank had de verdachte veroordeeld wegens de onder 4 tenlastegelegde oplichting en de verdachte vrijgesproken van de onder 5 primair ten laste gelegde verduistering. De verdachte had hoger beroep ingesteld. De advocaat-generaal vorderde een wijziging van de tenlastelegging; daardoor werd onder 4A oplichting tenlastegelegd en onder 4B verduistering. In cassatie werd geklaagd dat het hof de vordering tot wijziging van de tenlastelegging ten onrechte had toegewezen. Uw Raad overwoog dat het middel kennelijk op de opvatting berustte ‘dat de toewijzing van een vordering tot wijziging van de tenlastelegging in een geval als het onderhavige reeds ontoelaatbaar moet worden geacht omdat deze wijziging tot gevolg heeft dat de verdachte "andermaal" wordt vervolgd ter zake van het feit waarvan hij in eerste aanleg onherroepelijk is vrijgesproken. Daarmee wordt echter miskend dat het in het onderhavige geval in essentie gaat om een voortzetting in hoger beroep van de vervolging ter zake van het onder 4 tenlastegelegde, zodat van "andermaal vervolgen" geen sprake is door het vorderen en toewijzen van deze wijziging van de tenlastelegging van de onder 4 bedoelde feiten’.27.

53. Ik merk nog op dat de onderhavige zaak onder de reikwijdte van het Handvest valt. Met de vervolging ter zake van het overtreden van art. 10.60, tweede lid, Wet milieubeheer wordt uitvoering gegeven aan art. 2, onder 35, EVOA, en dus aan het recht van de Unie in de zin van art. 51, eerste lid, van het Handvest.28.Onder de rechten die in het Handvest worden omschreven valt ook de onschuldpresumptie (art. 48, eerste lid, Handvest). De onschuldpresumptie in het Handvest is in de toelichting gelijkgesteld aan de onschuldpresumptie in het EVRM.29.In 2016 is ook Richtlijn 2016/343 betreffende (onder meer) de versterking van bepaalde aspecten van het vermoeden van onschuld tot stand gekomen.30.Ook overweging 13 bij deze richtlijn legt een verband met rechtspraak van het EHRM. Bij de huidige stand van die rechtspraak kan er – meen ik – redelijkerwijze geen twijfel bestaan dat de benadering die uit het in het voorgaande randnummer genoemde arrest volgt verenigbaar is met art. 48, eerste lid, Handvest en Richtlijn 2016/343.31.

54. De tweede deelklacht faalt.

De derde deelklacht

55. De derde deelklacht houdt in dat het hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten door iets anders bewezen te verklaren dan was tenlastegelegd. In het bijzonder zou het hof de grondslag van de tenlastelegging hebben verlaten door de bewezenverklaring dat de overbrengingen resulteerden in een verwijdering of nuttige toepassing die in strijd was met de communautaire of internationale regelgeving te baseren op het argument dat de overbrengingen plaatsvonden in strijd met art. 18 EVOA. De steller van het middel wijst erop dat de concretisering in de tenlastelegging van het verwijt dat de overbrengingen resulteerden in een verwijdering of nuttige toepassing die in strijd was met de communautaire of internationale regelgeving inhoudt dat 'die overbrenging(en) (telkens) plaatsvond(en) naar een niet vergunde inrichting of onderneming in Litouwen'.

56. Uit art. 350 Sv volgt dat de rechter ‘de vraag of bewezen is dat het feit door den verdachte is begaan’ beantwoordt ‘op den grondslag der telastlegging’. Ook uit art. 6 EVRM volgt dat de rechter bij de beslissingen die hij neemt in zekere mate aan de beschuldiging is gebonden. Het EHRM leidt uit art 6, derde lid, onder a, EVRM af dat de verdachte het recht heeft om te worden geïnformeerd ‘not only of the cause of the accusation, that is to say the acts he is alleged to have committed and on which the accusation is based, but also the legal characterisation given in those acts’.32.Centraal staat of de informatie die de verdachte over de beschuldiging heeft verkregen, hem in staat stelt zich te verdedigen inzake de feiten waarvoor hij is veroordeeld.33.

57. De binding van de rechter aan de tenlastelegging is lange tijd vrij sterk geweest. Het centrale argument daarvoor was het opportuniteitsbeginsel. De officier van justitie bindt de rechter door de selectie van feiten die hij aan de rechter voorlegt en door de in de tenlastelegging verwerkte keuze voor een bepaalde kwalificatie. Met die binding aan de tenlastelegging is ook het verdedigingsbelang gediend. De verdachte verkrijgt door de tenlastelegging duidelijkheid over het feit waarvoor hij zich ter terechtzitting heeft te verantwoorden. Een illustratie van die sterke binding aan de tenlastelegging is het Brasserskade-arrest.34.Ten laste was gelegd dat de verdachte de veiligheid op de weg in gevaar had gebracht (onder andere) door tegen een in de linkerberm staande boom te rijden. De boom bleek in de rechterberm te hebben gestaan. De rechtbank verklaarde de tenlastelegging bewezen maar sprak vrij van het woorddeel ‘linker-’. Uw Raad vernietigde het vonnis omdat was vrijgesproken van een nadere beperking van de plaats, en sprak de verdachte vrij. De Jong destilleerde in zijn dissertatie uit rechtspraak van Uw Raad feitelijke en juridische criteria voor grondslagverlating: bestanddelen en elementen zijn (in het algemeen) onmisbaar, tijd en plaats zijn onmisbaar, en een onderdeel van de tenlastelegging is onmisbaar als een ander, daarop terugslaand onderdeel door vrijspraak daarvan een wezenlijk andere betekenis krijgt of ‘in de lucht komt te hangen’.35.

58. Uw Raad heeft de binding aan de tenlastelegging in latere rechtspraak versoepeld. Illustratief is een arrest van 5 januari 1988, waarin de feitelijke situatie tot op zekere hoogte vergelijkbaar was met die in het Brasserskade-arrest.36.Ten laste was gelegd dat de verdachte ‘in een voor hem naar rechts lopende flauwe bocht is gekomen op het voor het verkeer uit tegengestelde richting bestemde weggedeelte’. Het hof had de passage ‘voor hem naar rechts lopende’ uitgestreept. De klacht over grondslagverlating faalde nu dit deel uit de tenlastelegging ‘kan worden losgemaakt zonder dat de betekenis van de telastelegging op ontoelaatbare wijze wordt veranderd’. De rechter mag evenwel – nog steeds – geen passages in de tenlastelegging uitstrepen als hij daardoor tot een bewezenverklaring komt die geen strafrechtelijk verwijt meer inhoudt, een zwaarder strafrechtelijk verwijt, dan wel een wezenlijk ander strafrechtelijk verwijt dan de tenlastelegging uitdrukte.37.Of het bewezenverklaarde een wezenlijk ander strafrechtelijk verwijt behelst, wordt (mede) bepaald door de interpretatie die de rechter aan de tenlastelegging geeft.

59. Illustratief daarvoor zijn twee arresten die Uw Raad wees inzake tenlasteleggingen die de verdachte verweten als beginnend bestuurder met een te hoog alcoholpercentage te hebben gereden. In een arrest van 2 december 2014 had het hof de verdachte vrijgesproken nu ‘vast is komen te staan dat verdachte geen beginnend bestuurder is’ en het ‘zonder af te wijken van de tenlastelegging niet mogelijk is het tekstgedeelte door te halen waarin zich die eisen gesteld aan een beginnend bestuurder bevinden’.38.In een arrest van 10 april 2018 had het hof de verdachte op basis van een tenlastelegging waarin werd gesproken over ‘een onderzoek als bedoeld in art. 8, derde lid, aanhef en onder a,’ WVW 1994 veroordeeld wegens art. 8, tweede lid, WVW 1994.39.In beide gevallen oordeelde Uw Raad dat de aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van de tenlastelegging niet onverenigbaar was met de bewoordingen en in cassatie moest worden geëerbiedigd.

60. Een grens wordt evenwel overschreden als de verdachte door het strepen in de tenlastelegging wordt geconfronteerd met een verwijt waar hij niet op bedacht behoefde te zijn. Dat kan worden afgeleid uit een arrest van 7 maart 2006.40.De verdachte was betrokken geweest bij een vrijheidsberoving die gepaard was gegaan met een bedreiging. In de aanvankelijke tenlastelegging was de bedreiging verwerkt in de feitelijke omschrijving van medeplegen van de vrijheidsberoving (art. 282 Sr) en daarnaast ook als apart feit ten laste gelegd (art. 285 Sr). Die tenlastelegging werd in eerste aanleg gewijzigd: aan de tenlastelegging van medeplegen van de vrijheidsberoving werd subsidiair medeplegen van medeplichtigheid aan het medeplegen van de vrijheidsberoving toegevoegd en de afzonderlijke tenlastelegging van medeplegen van bedreiging kwam te vervallen. Het hof kwam, al strepend, tot een bewezenverklaring die medeplegen van medeplichtigheid aan het medeplegen van bedreiging opleverde. De uitleg waarin ook dit verwijt in de tenlastelegging besloten lag, was volgens Uw Raad met de bewoordingen niet onverenigbaar en moest in cassatie worden geëerbiedigd. Uw Raad voegde daar evenwel nog iets aan toe:

‘Het Hof heeft blijkens de motivering van de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van de Officier van Justitie in de vervolging niet onbegrijpelijk geoordeeld dat deze niet het verwijt van medeplichtigheid aan die bedreiging in het onder 1 primair en subsidiair tenlastegelegde terzijde heeft willen stellen. Het Hof heeft voorts kennelijk geoordeeld dat zulks ook voor de verdediging duidelijk moet zijn geweest. Dat oordeel is evenmin onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg inhoudt dat de raadsman aldaar bij pleidooi onder meer heeft aangevoerd: "Met betrekking tot feit 1 is er sprake van eendaadse samenloop".’

61. Enige betekenis mag wellicht ook worden gehecht aan een arrest van Uw Raad van 17 april 2018 en de voorafgaande conclusie.41.In deze zaak was onder meer ten laste gelegd dat de verdachte ‘een ingekort luchtdrukgeweer (merk Telly, kaliber 4,5 mm), zijnde (een) voorwerp(en) vermeld op lijst a of lijst b van de bij de Regeling Wapens en Munitie behorende bijlage I’ voorhanden had gehad. Het hof kwam tot een bewezenverklaring maar sprak de verdachte vrij van de passage waarin was aangegeven op welke lijst(en) van de bijlage bij de Regeling Wapens en Munitie het luchtdrukgeweer vermeld zou zijn. In de conclusie heb ik het standpunt betrokken dat het hof die zinsnede als een nadere specificatie kon zien waarvan partieel kon worden vrijgesproken. Van belang was naar mijn mening wel of de lezing van de tenlastelegging waar het hof vanuit ging voor de verdediging als een verrassing kon zijn gekomen. Dat was niet het geval omdat de raadsman van de verdachte door de berechting in eerste aanleg reeds was geattendeerd op de mogelijkheid dat van deze passage partieel kon worden vrijgesproken en op dit punt in hoger beroep ook verweer had gevoerd. Uw Raad deed het middel af met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

62. In de onderhavige zaak waren in eerste aanleg vier feiten aan de orde. Feit 1 zag (kort gezegd) op het opzettelijk handelingen verrichten als bedoeld in art. 2, onder 35, sub e, EVOA door asfaltgranulaat over te brengen van Nederland naar Litouwen terwijl die overbrengingen resulteerden in een verwijdering of nuttige toepassing die in strijd was met communautaire of internationale regelgeving nu die overbrengingen telkens plaatsvonden naar een niet vergunde inrichting of onderneming in Litouwen. De rechtbank heeft dat feit bewezenverklaard, zonder de laatste zinsnede uit te strepen.

63. De rechtbank heeft onder het kopje ‘Bewijswaardering ten aanzien van de feiten 1 en 2 (milieudelicten)’ onder meer overwogen dat ‘het concern voor de toepassing van EVOA (moest) worden gezien als opdrachtgever van die export’. En dat nu de overeenkomsten waarin de export van asfaltgranulaat werd geregeld ‘niet voorzagen in een terugnameverplichting voor de opdrachtgever van het transport’ in zoverre niet was voldaan aan de eis gesteld in art. 18, onderdeel 2, EVOA. De rechtbank stelt voorts vast dat uit informatie die door de autoriteiten van Litouwen is verstrekt, blijkt dat degenen die het door het concern geproduceerde asfaltgranulaat in Litouwen hebben ingevoerd en daaraan in Litouwen een nuttige toepassing hebben willen geven, niet over de daarvoor vereiste vergunningen beschikten. De rechtbank leidt daaruit af ‘dat de export naar Litouwen in strijd kwam met artikel 37 onderdeel 4 EVOA’.

64. Feit 3 subsidiair zag (kort gezegd) op het opzettelijk handelingen verrichten als bedoeld in art. 2, onder 35, sub g (iii) EVOA door asfaltgranulaat over te brengen van Nederland naar Litouwen terwijl die overbrengingen telkens geschiedden op een wijze die niet feitelijk gespecificeerd was in het in bijlage VII opgenomen document. Van feit 3 heeft de rechtbank de verdachte vrijgesproken.

65. Uit de berechting in eerste aanleg volgen tegen deze achtergrond – meen ik – onvoldoende aanwijzingen dat de verdediging erop bedacht diende te zijn dat het hof een bewezenverklaring van feit 1 voor zover inhoudend dat de overbrengingen ‘resulteerden in een verwijdering of nuttige toepassing die in strijd is met de communautaire of internationale regelgeving’ zou baseren op de omstandigheid dat die overbrenging in strijd was met art. 18 EVOA. De rechtbank heeft die strijd, zo kan uit de bewijsoverwegingen worden afgeleid, gebaseerd op strijd met art. 37, vierde lid, EVOA. De vaststelling dat de overeenkomsten waarin de export van asfaltgranulaat werd geregeld, niet voorzagen in een terugnameverplichting voor de opdrachtgever van het transport, maakte wel onderdeel uit van de bewijsmotivering, die niet alleen op feit 1 maar ook op feit 2 zag, maar vervulde daarin niet een duidelijke functie.

66. Nadat de advocaat-generaal de zaken heeft voorgedragen, heeft zij een wijziging van de tenlastelegging gevorderd, inhoudende dat het onder 1 tenlastegelegde in die zin wordt gewijzigd dat telkens na het woord ‘Litouwen’ wordt toegevoegd: ‘en/of in strijd met de in artikel 18 van de EG-verordening overbrenging van afvalstoffen (1013/2006/EG) verplichte voorschriften’. De raadsvrouw heeft zich tegen die wijziging verzet: het zou gaan om een ander feit en wijziging zou in strijd zijn ‘met de beginselen van de goede procesorde en het recht op een eerlijk proces, nu de wijziging pas in een zeer laat stadium van de procedure wordt gevorderd’. Het hof heeft de vordering wijziging tenlastelegging afgewezen ‘aangezien – zonder in de inhoudelijke beoordeling te treden – het hof van oordeel is dat de wijziging in een te laat stadium van het geding is gevorderd’. De raadsvrouw heeft uit deze motivering kunnen afleiden dat het hof zich niet heeft willen uitlaten over de vraag of de tenlastelegging door de wijziging op een ander feit zou zien. Uit de beslissing heeft de raadsvrouw kunnen opmaken dat de tenlastelegging niet de mogelijkheid bood uit strijd met de in art. 18 EVOA vermelde voorschriften af te leiden dat de overbrengingen resulteerden in een verwijdering of nuttige toepassing die in strijd is met communautaire of internationale regelgeving. Als de tenlastelegging die mogelijkheid wel bood, was er geen reden de vordering tot wijziging, die dan in de kern enkel een verduidelijking inhield, te weigeren in het licht van het stadium van het geding waarin de vordering gedaan werd. In ieder geval heeft ‘s hofs beslissing de raadsvrouw niet erop geattendeerd dat de tenlastelegging van feit 1 de mogelijkheid om de tenlastelegging aldus te lezen volgens het hof wel bood.

67. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting volgt dat de voorzitter aan de verdachte heeft gevraagd ‘waarom er een EVOA-formulier, bijlage VII is ingevuld’. En dat de voorzitter heeft opgemerkt dat de partijen asfalt die naar Litouwen zijn verscheept een CE-markering en een lager benzo[a]pyreen-gehalte dan 50 mg/kg hadden. En dat dit betekent ‘dat, als het asfalt zou worden beschouwd als afval, het op de groene lijst staat’. De groene lijst is een aanduiding die wordt gebruikt voor bijlage III bij de EVOA. Bijlage III noemt in Deel I als afvalstoffen die ‘zijn onderworpen een de procedure krachtens welke zij vergezeld dienen te gaan van bepaalde informatie als bedoeld in artikel 18’ onder meer ‘Afvalstoffen die zijn opgenomen in bijlage IX van het Verdrag van Bazel’. En bijlage IX bij het Verdrag van Bazel noemt onder B2130 ‘Bitumineus materiaal (asfaltafval) van wegenbouw en -onderhoud, dat geen teer bevat’. Een noot bij deze categorie vermeldt: ‘De concentratie van benzo(a)pyrene mag niet gelijk zijn aan of hoger dan 50 mg/kg’.

68. Door op te merken dat het asfalt op de groene lijst stond heeft de voorzitter aan de orde gesteld dat art. 18 EVOA van toepassing was. Daarbij is evenwel geen verband gelegd met het onder 1 ten laste gelegde feit. Aan de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep niet voorgehouden dat de contracten tussen de opdrachtgever en de ontvanger geen terugnameverplichting bevatten, of dat [medeverdachte 3] of [medeverdachte 2] had moeten worden vermeld als opdrachtgever. Wel is aan vertegenwoordiger [betrokkene 7] voorgehouden dat de bedrijven waaraan het asfaltgranulaat is geleverd niet over een vergunning beschikten om met afval te werken.

69. De advocaat-generaal is in het requisitoir in de context van de vraag of sprake is van een illegale overbrenging ingegaan op de toepasselijkheid van art. 18 EVOA, en heeft aangegeven dat in de visie van het OM sprake is van een illegale overbrenging indien in strijd met de verplichting(en) van art. 18 EVOA is gehandeld. Dat betoog was in lijn met de wijziging van de tenlastelegging die was gevorderd, maar door het hof was geweigerd. De raadsvrouw merkt vervolgens op dat de advocaat-generaal in het requisitoir uitgaat van overtreding van art. 18 EVOA terwijl de wijziging van de tenlastelegging op dit onderdeel niet is toegelaten door het hof. Dat leidt er niet toe dat het hof verheldert dat het de tenlastelegging aldus leest dat uit handelen in strijd met art. 18 EVOA kan worden afgeleid dat de overbrengingen resulteerden in een verwijdering of nuttige toepassing die in strijd is met communautaire of internationale regelgeving.

70. In de pleitnota besteedt de raadsvrouw aan die mogelijkheid vervolgens geen aandacht. In het kader van het verweer dat de dagvaarding nietig is, wordt aangevoerd dat ‘verwijdering’ en ‘nuttige toepassing’ elk veel verschillende betekenissen hebben. En dat onduidelijk is op welke regelgeving de steller van de tenlastelegging doelt als wordt gesproken over overbrenging naar een niet vergunde inrichting. Aangegeven wordt voorts dat en waarom art. 37, vierde lid, EVOA niet van toepassing is. Bij de bewijsverweren wordt onder het kopje ‘Geen strijd communautair recht of internationaal recht‘ ingegaan op de toepasselijkheid van art. 18 EVOA, maar enkel om te betogen dat de EVOA in relatie tot de Bijlage VII-procedure ‘niet een verplichting bevat voor de ontvanger van groene lijst-stoffen om te beschikken over een vergunning’ (randnummer 206). Dat de raadsvrouw, aanvullend op de vaststelling dat art. 37, vierde lid, EVOA niet van toepassing is, aanvoert dat ook ‘anderszins’ strijd met communautaire of internationale regelgeving niet kan worden vastgesteld (randnummer 221), betekent evenmin dat zij de bewijsconstructie van het hof als mogelijkheid heeft voorzien. Ik teken daarbij aan dat het niet de taak van de raadsvrouw is het hof op gedachten te brengen, maar de verdachte te verdedigen tegen de voorliggende beschuldiging.

71. De raadsvrouw raakt wel aan de latere argumentatie van het hof als zij bestrijdt dat [medeverdachte 3] ‘als opdrachtgever voor de overbrenging van afvalstoffen’ heeft gehandeld in strijd met art. 2, onder 35, sub e, EVOA (randnummers 222-246). Dat [medeverdachte 3] opdrachtgever is voor de overbrenging is in de tenlastelegging van feit 1 vermeld los van de eis dat de overbrengingen van asfaltgranulaat resulteerden in een verwijdering of nuttige toepassing die in strijd is met de communautaire of internationale regelgeving. De raadsvrouw is niet ingegaan op het tweede argument waar het hof het handelen in strijd met art. 18 EVOA op heeft gebaseerd: het ontbreken van een terugnameverplichting. En zij is evenmin ingegaan op de vraag of uit handelen in strijd met art. 18 EVOA kan worden afgeleid dat de overbrengingen resulteerden in een verwijdering of nuttige toepassing die in strijd is met communautaire of internationale regelgeving.

72. Al met al meen ik, mede in het licht van het procesverloop, dat het hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten door vrij te spreken van de passage ‘nu die overbrenging(en) (telkens) plaatsvond(en) naar een niet vergunde inrichting of onderneming in Litouwen’ doch desondanks tot een bewezenverklaring te komen door het handelen in strijd met de communautaire of internationale regelgeving te baseren op handelen in strijd met art. 18 EVOA.42.

73. Ik merk nog op dat een benadering waarin grondslagverlating (mede) wordt afgeleid uit de omstandigheid dat de verdachte en zijn raadsvrouw niet bedacht behoefden te zijn op het verwijt dat het hof uit de tenlastelegging heeft gedestilleerd, tot op zekere hoogte aansluit bij de – oudere – benadering waarin een onderdeel van de tenlastelegging onmisbaar werd geacht als een ander, daarop terugslaand onderdeel door vrijspraak daarvan een wezenlijk andere betekenis krijgt of ‘in de lucht komt te hangen’. Door de partiële vrijspraak van de laatste passage in de tenlastelegging is de voorafgaande passage in de lucht komen te hangen en in de bewijsconstructie van het hof heeft zij een wezenlijk andere betekenis gekregen. Die vaststelling is niet meer toereikend voor het oordeel dat de grondslag van de tenlastelegging is verlaten, zij kan echter nog steeds wel een bouwsteen daarvoor vormen.

74. De derde deelklacht slaagt.

De vierde en de vijfde deelklacht

75. De vierde deelklacht houdt in dat ‘de bewezenverklaring onder 1., in het bijzonder voor zover zij inhoudt dat 'die overbrengingen van afvalstoffen telkens resulteerden in een verwijdering of nuttige toepassing die in strijd is met de communautaire of internationale regelgeving' niet naar de eis der wet met redenen is omkleed’. Een bewezenverklaring ter zake van illegale overbrenging van afvalstoffen als bedoeld in art. 2, aanhef en onder 35, sub e, EVOA vereist volgens de steller van het middel ‘dat uit de bewijsmiddelen volgt dat de op de overbrenging volgende verwijdering of nuttige toepassing in strijd was met de communautaire of internationale regelgeving’.

76. De vijfde deelklacht houdt in dat het ‘hof ten onrechte, althans op onjuiste, onbegrijpelijke en/of ontoereikende gronden heeft geoordeeld dat de bewezenverklaarde overbrengingen van asfaltgranulaat (in strijd met art. 18 EVOA) 'handelingen als bedoeld in artikel 2, onder 35 (sub e), van de EG-verordening overbrenging van afvalstoffen (EG nr. 1013/2006)' opleveren’. De steller van het middel voert aan dat met art. 18 EVOA strijdige handelingen niet in art. 2, aanhef en onder 35 sub e, EVOA jo. art. 10.60, tweede lid, Wet milieubeheer jo. art. 1a, aanhef en onder 1°, WED zijn strafbaar gesteld, maar in de bijzondere strafbepaling van art. 18 EVOA jo. art. 10.60, vijfde lid, aanhef en onder a, Wet milieubeheer jo. art. 1a, aanhef en onder 2°, WED, zodat de verdachte alleen ter zake van die laatste bepaling kon worden veroordeeld.

77. Deze deelklachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Ik begin daarbij met de vijfde deelklacht.

78. De wet ter uitvoering van de EVOA is in 2007 in werking getreden.43.Het tweede lid van art. 10.60 Wet milieubeheer is daardoor als volgt komen te luiden: ‘Het is verboden handelingen te verrichten als bedoeld in artikel 2, onder 35, van de EG-verordening overbrenging van afvalstoffen’. Het vijfde lid van dat artikel luidt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, sindsdien als volgt: ‘Het is verboden afvalstoffen over te brengen indien gehandeld wordt in strijd met een voorschrift gesteld bij: a. artikel (…) 18, eerste of tweede lid, (…) van de EG-verordening overbrenging van afvalstoffen’. In art. 1a, onder 1o, WED zijn als economische delicten aangemerkt overtredingen van voorschriften, gesteld bij of krachtens artikel 10.60, eerste, tweede, derde en vierde lid, Wet milieubeheer. In art. 1a onder 2o, WED zijn als economische delicten aangemerkt overtredingen van voorschriften, gesteld bij of krachtens artikel 10.60, vijfde lid, onder a, Wet milieubeheer. Deze economische delicten zijn misdrijven voor zover zij opzettelijk zijn begaan (art. 2, eerste lid, WED). De maximumstraffen verschillen: op opzettelijke overtreding van artikel 10.60, tweede lid, Wet milieubeheer staat maximaal zes jaar gevangenisstraf, op opzettelijke overtreding van artikel 10.60, vijfde lid, onder a, Wet milieubeheer staat maximaal twee jaar gevangenisstraf (art. 6, eerste lid, WED).

79. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat tot wijziging van art. 10.60 Wet milieubeheer leidde, houdt onder meer het volgende in:44.

‘Het tweede en vijfde tot en met zevende lid van artikel 10.60 betreffen aanpassing van de verwijzingen naar de in de EVOA opgenomen bepalingen waarvan strafrechtelijke handhaving mogelijk moet zijn. Artikel 10.60 fungeert als kapstok waaraan de strafrechtelijke handhaving kan worden opgehangen in de vorm van een verbod de in de betreffende leden genoemde bepalingen uit de EVOA te overtreden.

Een onderscheid is gemaakt in bepalingen uit de EVOA op overtreding waarvan in de WED een straf is gesteld van een hogere categorie (opgenomen in het eerste tot en met vierde lid, en strafbaar gesteld in artikel 1a, onder 1°, van de WED), onderscheidenlijk een lagere categorie (opgesomd in het vijfde tot en met zevende lid, en strafbaar gesteld in artikel 1a, onder 2° en 3°, van de WED). De lichte sancties zijn voornamelijk gesteld op overtreding van louter administratieve verplichtingen zoals een bewaarplicht. De zwaardere sancties zijn gesteld op overtredingen die de bescherming van het milieu tot doel hebben. Daarvan is bijvoorbeeld sprake in het geval van een illegale overbrenging van afvalstoffen.’

80. Uit de opbouw van art. 10.60 Wet milieubeheer en de toelichting op dat artikel kan worden afgeleid dat de betreffende minister van oordeel was dat handelen in strijd met de voorschriften van art. 18, eerste en tweede lid, EVOA niet een illegale overbrenging als omschreven in art. 2 onder 35 EVOA oplevert.45.De opvattingen van de Nederlandse wetgever zijn daaromtrent evenwel niet beslissend. Daarbij volgt uit art. 2, onder 35, sub g (iii) EVOA een aanwijzing in andere richting voor zover handelen in strijd met art. 18 EVOA meebrengt dat de overbrenging geschiedt op een wijze die niet feitelijk is gespecificeerd in het in bijlage VII opgenomen document.

81. Dat brengt mee dat de vijfde deelklacht faalt voor zover uit de systematiek van art. 10.60 Wet milieubeheer wordt afgeleid dat handelen in strijd met de voorschriften van art. 18, eerste en tweede lid, EVOA geen illegale overbrenging kan opleveren.

82. Ik meen evenwel dat deze deelklacht (en in ieder geval de vierde deelklacht) ook meer in het algemeen de klacht bevat(ten) dat het hof op ontoereikende gronden heeft geoordeeld dat de bewezenverklaarde transporten van asfaltgranulaat (vanwege het handelen in strijd met art. 18 EVOA) illegale overbrengingen als bedoeld in art. 2, onder 35, sub e, EVOA opleveren.

83. Art. 2, onder 35, sub e, EVOA was eerder bij Uw Raad aan de orde in een arrest van 12 september 2023.46.Het hof had de verdachte in de betreffende zaak vrijgesproken omdat, kort gezegd, het ontbreken van een CCIC-certificaat bij de overbrenging naar China van afvalstoffen niet meebrengt dat sprake is van een ‘illegale overbrenging’ in de zin van art. 2, onder 35, sub e, EVOA. Het cassatiemiddel berustte, aldus Uw Raad, op de opvatting dat in de betreffende zaak wel sprake was van een ‘illegale overbrenging’ in de zin van art. 2, onder 35, sub e, EVOA ‘omdat de tenlastegelegde overbrenging van de afvalstoffen strijd oplevert met communautaire regelgeving’. Uw Raad overwoog dat het ontbreken van een CCIC-certificaat mogelijk strijdig is met het nationale recht van China, maar geen strijd oplevert met communautaire regelgeving. Deze overwegingen zijn toegesneden op de motivering van de vrijspraak in het bestreden arrest en de klacht die daartegen in cassatie naar voren was gebracht. De (vervolg)vraag in welke gevallen handelen in strijd met communautaire regelgeving ertoe leidt dat de overbrenging als een illegale overbrenging dient te worden aangemerkt omdat zij ‘resulteert in een verwijdering of nuttige toepassing die in strijd is met de communautaire of internationale regelgeving’ was in dat arrest niet aan de orde.

84. Art. 2, onder 35, sub e, EVOA merkt als illegale overbrenging aan een overbrenging van afvalstoffen die resulteert in een verwijdering of nuttige toepassing die in strijd is met de communautaire of internationale regelgeving. Taalkundig duidt deze formulering erop dat vastgesteld dient te worden dat de verwijdering of nuttige toepassing in strijd is met de communautaire of internationale regelgeving, niet de overbrenging zelf.

85. Ook de redactie van art. 9, eerste lid, aanhef en onder e van het Verdrag van Bazel wijst in die richting. Daaruit volgt dat ‘iedere grensoverschrijdende overbrenging van gevaarlijke afvalstoffen of andere afvalstoffen (…) die leidt tot opzettelijke verwijdering (bijvoorbeeld storting) van gevaarlijke afvalstoffen of andere afvalstoffen in strijd met dit Verdrag en met de algemene beginselen van het internationale recht’, als sluikhandel wordt beschouwd. Die grensoverschrijdende overbrenging kan als sluikhandel worden beschouwd op grond van gedragingen van de exporteur of producent (tweede lid) of van de importeur of verwijderaar (derde lid). Verordening (EEG) nr. 259/93, de voorganger van de EVOA, strekte ertoe het Verdrag van Bazel ‘in EEG-regelgeving om te zetten’.47.

86. Die interpretatie is ook in lijn met de systematiek van art. 2, onder 35, EVOA en de voorganger van deze bepaling, art. 26 van Verordening (EEG) 259/93. In laatstgenoemde bepaling werd een verzameling gevallen die lijkt op de gevallen die art. 2, onder 35, EVOA als een ‘illegale overbrenging’ aanmerkt, omschreven als ‘sluikhandel’.48.De opsomming van die gevallen volgde in sterke mate de chronologie van de overbrenging. Als sluikhandel werd beschouwd elke overbrenging van afvalstoffen die geschiedt zonder kennisgeving aan alle betrokken bevoegde autoriteiten (a), zonder toestemming van de betrokken bevoegde autoriteiten (b) of met een door vervalsing, een onjuiste voorstelling van zaken of fraude verkregen toestemming (c). De omstandigheid die de overbrenging tot sluikhandel maakt, is in deze gevallen in het voortraject van de overbrenging gesitueerd. Als sluikhandel werd vervolgens aangemerkt elke overbrenging van afvalstoffen die ‘niet wezenlijk is gespecificeerd in het begeleidende document’ (d). De vaststelling van deze vorm van sluikhandel kan berusten op een vergelijking van de feitelijke overbrenging met het begeleidende document. Daarna noemde het artikel elke overbrenging van afvalstoffen die ‘leidt tot verwijdering of nuttige toepassing in strijd met communautaire of internationale bepalingen’. Sluikhandel was tenslotte elke overbrenging van afvalstoffen die in strijd was met de artikelen 14, 16, 19 en 21. Alleen het laatste geval van sluikhandel past niet in de chronologische systematiek; de genoemde artikelen zagen niet op overbrengingen binnen de Gemeenschap.

87. De opsomming van gedragingen die een ‘illegale overbrenging’ opleveren in art. 2, onder 35, EVOA en de volgorde daarvan komt als gezegd sterk overeen met de omschrijving van sluikhandel in Verordening (EEG) 259/93. De gevallen in art. 2, onder 35, sub a, b en c EVOA betreffen de overbrenging zonder kennisgeving, zonder toestemming of met een door vervalsing, verkeerde voorstelling van zaken of fraude verkregen toestemming. Het volgende geval, onder d, betreft de overbrenging van afvalstoffen die ‘feitelijk niet met de kennisgeving of de vervoersdocumenten overeenstemt’. Pas daarna wordt, onder e, de overbrenging van afvalstoffen die ‘resulteert in een verwijdering of nuttige toepassing die in strijd is met de communautaire of internationale regelgeving’ als illegaal aangemerkt.

88. Wel bevat de opsomming van illegale overbrengingen in de EVOA, vergeleken met de opsomming van gevallen die sluikhandel opleverden in Verordening (EEG) 259/93, een tweede geval dat niet in deze chronologische systematiek past. De omschrijving onder f ziet op de overbrenging in strijd met de artikelen 34, 36, 39, 40, 41 en 43; dat zijn artikelen die niet zien op overbrengingen binnen de Gemeenschap. De (nieuwe) omschrijving onder g betreft ‘overbrengingen van afvalstoffen als bedoeld in artikel 3, leden 2 en 4’. Ook deze omschrijving past niet in de chronologische systematiek omdat zij op een ander regime ziet.

89. Niet alleen de redactie en de achtergrond (in het bijzonder het voorbeeld) in het Verdrag van Bazel maar ook de systematiek van art. 2, onder 35, EVOA duidt er kortom op dat bij het geval onder e de verwijdering of nuttige toepassing in strijd met de communautaire of internationale regelgeving dient te zijn, niet de overbrenging zelf.

90. Tot enige twijfel kan wellicht leiden dat deze lezing impliceert dat de verwijdering of nuttige toepassing, achteraf, de overbrenging illegaal maakt. Dat is echter weer minder vreemd als bedacht wordt dat de overbrenging ook als illegale overbrenging (of sluikhandel) kan worden beschouwd op grond van gedragingen van de importeur en verwijderaar respectievelijk ontvanger.49.En dat de omschreven vormen van illegale overbrenging niet alleen een rol als ‘delictsomschrijving’ vervullen, maar ook als grondslag dienen voor toedeling van verantwoordelijkheid aan Staten (bevoegde autoriteiten in de EU-context) voor verwijdering of nuttige toepassing.50.

91. Ik attendeer er in dit verband op dat uit de travaux préparatoires van het Verdrag van Bazel een aanwijzing volgt dat er samenhang bestaat tussen het geval van illegale overbrenging respectievelijk sluikhandel onder e en het voorschrift dat aan het importerende land een verantwoordelijkheid toedeelt.51.Het Verdrag van Bazel is voorbereid door een ‘working group’ die tussen februari 1988 en maart 1989 vijf keer bijeen is geweest. In een document getiteld ‘Proposal by the ED for consideration by the AHWG at its Fourth Session’ wordt – voor zover ik zie - voor het eerst verwezen naar een ‘Article VIIIbis – illegal traffic’. Daarin ontbreekt het geval onder e, en staat een verplichting om bij ‘illegal traffic’ de ‘hazardous wastes’ terug te nemen ‘into the country of export’. In de ‘Draft Convention on the control of Transboundary Movements of Hazardous Wastes’ van 11 maart 1989, die is opgenomen onder ‘Fifth Session of the Working Group, Basel, Switzerland, 13-17 March 1989’ ontbreekt de e-grond nog steeds, maar is in ‘Article VIII bis – illegal traffic’ een verantwoordelijkheid voor de ‘country of import’ geformuleerd voor het geval van ‘a transboundary movement of hazardous wastes deemed to be illegal traffic [solely] as the result of conduct on the part of the importer or disposer’. In een ‘Proposal by the Executive Director based on recommendations of a group of experts’ voor deze bijeenkomst van 12 maart 1989 is vervolgens een tekstvoorstel voor de e-grond te vinden, dat als ‘illegal traffic’ wilde aanmerken een overbrenging ‘that results in deliberate disposal (e.g. dumping) of hazardous wastes in contravention of this Convention and of general principles of international law’. De e-grond is derhalve in beeld gekomen (vlak) nadat een verantwoordelijkheid voor de ‘country of import’ was geformuleerd.52.

92. Ook op andere gronden kan uit (de systematiek van) de EVOA worden afgeleid dat beperkingen zijn gesteld aan de reikwijdte van het onder e omschreven geval van illegale overbrenging. Uit de formulering van de gevallen die in art. 2, onder 35, sub a tot en met d, EVOA als illegale overbrengingen worden aangemerkt, kan worden afgeleid dat niet elke tekortkoming die aan de overbrenging kleeft deze illegaal maakt. Illegaal is de overbrenging van afvalstoffen zonder kennisgeving aan alle betrokken bevoegde autoriteiten, zonder toestemming van de betrokken bevoegde autoriteiten of met een door vervalsing, verkeerde voorstelling van zaken of fraude verkregen toestemming. De EVOA bevat ook een verplichting tot het storten van een borgsom of het afsluiten van een gelijkwaardige verzekering (art. 6). Het niet (volledig) voldoen aan die verplichting is in art. 2 onder 35 niet (expliciet) aangemerkt als een omstandigheid die meebrengt dat de overbrenging illegaal is. Illegaal is vervolgens de overbrenging die ‘feitelijk niet met de kennisgeving of vervoersdocumenten overeenstemt’. Uit deze formulering kan worden afgeleid dat niet elke tekortkoming in of samenhangend met de vervoersdocumenten de overbrenging illegaal maakt.

93. Ik wijs in dit verband op het arrest SC Total Waste Recycling van het HvJ EU van 26 november 2015.53.Een vrachtwagen van Total Waste Recycling vervoerde een lading van 8380 ton afvalstoffen behorende tot de ‘oranje’ lijst van afvalstoffen van bijlage IV bij de EVOA. Die vrachtwagen was Hongarije binnengereden bij Nagylak terwijl in het kennisgevingsdocument en de toestemmingen de grensovergang bij Artánd was vermeld. Het HvJ EU overwoog dat art. 17, eerste lid, EVOA aldus moest worden uitgelegd dat de overbrenging van afvalstoffen in het land van doorvoer via een andere grenspost ‘dient te worden aangemerkt als een wezenlijke wijziging van de bijzonderheden en/of de voorwaarden van een transport waarvoor toestemming is verleend’. De omstandigheid dat de bevoegde autoriteiten niet op de hoogte waren gebracht van die wijziging leidde ertoe ‘dat het een illegale overbrenging van afvalstoffen betreft, aangezien deze „feitelijk niet met de kennisgeving of de vervoersdocumenten overeenstemt” in de zin van artikel 2, punt 35, onder d)’ EVOA. Het HvJ EU stelt derhalve eerst vast dat art. 17, eerste lid, EVOA niet is nageleefd, en oordeelt vervolgens dat de afwijking waar het hier om ging meebrengt dat de overbrenging moet worden gekwalificeerd als ‘illegaal’.

94. Een bijzondere regel geldt als gezegd voor ‘overbrengingen van afvalstoffen als bedoeld in artikel 3, leden 2 en 4’. Uit art. 3, tweede lid, EVOA volgt dat overbrengingen van voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen van bijlage III of III B vallen onder ‘de algemene informatieverplichtingen als vastgesteld in artikel 18, wanneer het om meer dan 20 kg gaat’. In art. 2, onder 35, sub g, EVOA worden deze overbrengingen in drie gevallen als illegale overbrenging aangemerkt. Het eerste betreft het geval waarin ‘ontdekt is dat de afvalstoffen niet vermeld zijn in bijlage III, III A of III B’. Het tweede is het geval waarin ‘niet voldaan is aan artikel 3, lid 4’ (dat overbrengingen voor laboratoriumanalyse betreft). Het derde betreft het geval waarin ‘de overbrenging geschiedt op een wijze die niet feitelijk is gespecificeerd in het in bijlage VII opgenomen document’.

95. Ook uit die laatste formulering, die bij deze overbrengingen van afvalstoffen een vergelijkbare functie heeft als de omschrijving in art. 2, onder 35, sub d, EVOA voor andere overbrengingen, kan worden afgeleid dat niet elke tekortkoming in of samenhangend met het in bijlage VII opgenomen document de overbrenging illegaal maakt. Dat kan – meen ik – ook worden afgeleid uit het arrest Nutrivet van het HvJ EU van 9 juni 2016.54.Bij controle van twee vrachtwagens die op het punt stonden Hongarije binnen te rijden, was gebleken dat zij onder de groene lijst vallend papierafval vervoerden. Geconstateerd werd dat de geleidedocumenten ‘in vak 2 niet de vennootschap vermeldden waarnaar de in geding zijnde afvalstoffen daadwerkelijk zouden worden overgebracht (…) maar een andere, in een andere lidstaat gevestigde vennootschap’. Die laatste vennootschap was wel in vak 7 vermeld ‘als inrichting voor nuttige toepassing’, hoewel zij zich niet bevond in het ‘in vak 11 van dat document vermelde land van bestemming, namelijk Hongarije’. Gelet op die onjuistheden en inconsistenties bleek volgens het HvJ EU dat de geleidedocumenten ‘als zodanig niet konden verzekeren dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overbrengingen van afvalstoffen werden gevolgd’ (par. 38). Aan die conclusie deed niet af ‘dat de in het geleidedocument verplicht te vermelden informatie correct is vermeld in andere documenten die ter beschikking van de bevoegde autoriteiten zijn gesteld’ (par. 40).

96. Het antwoord op de gestelde prejudiciële vraag hield vervolgens in dat art. 2, onder 35, sub g), iii), EVOA aldus moet worden uitgelegd dat ‘de overbrenging van afvalstoffen als bedoeld in bijlage III bij die verordening, die bestemd zijn voor nuttige toepassing, moet worden geacht illegaal te zijn in de zin van deze bepaling wanneer het in bijlage VII bij de verordening bedoelde document dat ziet op de overbrenging onjuiste of inconsistente informatie betreffende de importeur/ontvanger, de inrichting voor nuttige toepassing en de betrokken landen/staten bevat’. Die kwalificatie is van toepassing ‘ongeacht of die informatie correct is vermeld in andere documenten die ter beschikking van de bevoegde autoriteiten zijn gesteld, de bedoeling bestaat om die autoriteiten te misleiden, en deze autoriteiten de procedures van artikel 24 van die verordening toepassen.’

97. Een uitleg van art. 2, onder 35, sub e, EVOA die (ook) elk handelen in strijd met communautaire of internationale regelgeving dat op de overbrenging zelf ziet omvat, leidt er al gauw toe dat beperkingen die besloten liggen in de omschrijvingen in art. 2, onder 35, sub a t/m d en g, EVOA worden omzeild. De onderhavige zaak illustreert dat dit gevaar niet denkbeeldig is.

98. De rechtbank heeft de verdachte in eerste aanleg vrijgesproken van het onder 3 subsidiair tenlastegelegde. De rechtbank heeft daarbij overwogen ‘dat [medeverdachte 3] of [medeverdachte 2] op alle formulieren staat genoemd als producent (“waste generator”) van het asfaltgranulaat (vak 6), zodat het transport steeds direct herleid kon worden naar [medeverdachte 3] / [medeverdachte 2] . Het noemen van de handelaar als opdrachtgever voor de overbrenging (…) heeft het belang van de bijlage VII – namelijk het toezicht houden op de afvalstromen – ook niet geschaad.’ Die overweging kan aldus worden begrepen dat de rechtbank niet bewezen heeft geacht dat de ‘overbrengingen (telkens) geschiedden op een wijze die niet feitelijk was gespecificeerd in het in bijlage VII opgenomen document’. Dat deze overweging, aldus begrepen, onjuist is, volgt niet dwingend uit het genoemde arrest van het HvJ EU. De informatie inzake de betrokkenheid van [medeverdachte 3] behoefde niet uit een ander document te worden gehaald, de onjuiste informatie zag niet op de importeur/ontvanger, de inrichting voor nuttige toepassing en de betrokken landen, en in de overwegingen van de rechtbank ligt het oordeel besloten dat de begeleidingsdocumenten konden verzekeren dat de overbrengingen van afvalstoffen werden gevolgd.

99. Het hof heeft daarentegen alleen vastgesteld dat ‘de bijlage-VII formulieren deels onjuist (zijn) ingevuld, zodat de overbrenging van het granulaat niet is vergezeld gegaan van de vereiste informatie’ en dat de overbrenging van het asfaltgranulaat daarom heeft ‘plaatsgevonden in strijd met artikel 18 EVOA’. Uit ’s hofs overwegingen blijkt niet dat de overbrengingen door deze onjuistheid hebben plaatsgevonden ‘op een wijze die niet feitelijk is gespecificeerd in het in bijlage VII opgenomen document’.

100. Iets vergelijkbaars geldt voor de terugnameverplichting.

101. In de procedure van voorafgaande schriftelijke kennisgeving en toestemming is voorgeschreven dat de kennisgeving aan een aantal eisen voldoet (art. 4 EVOA). Daartoe behoort de eis dat de kennisgever en de ontvanger een contract sluiten ‘als omschreven in artikel 5’. Bij de kennisgeving wordt aan de betrokken autoriteiten een bewijs of een verklaring van het bestaan van dit contract verstrekt. Het contract moet voorzien in de verplichting ‘van de kennisgever om overeenkomstig artikel 22 en 24, lid 2, de afvalstoffen terug te nemen, indien de overbrenging dan wel de nuttige toepassing of de verwijdering niet op de geplande wijze zijn voltooid of indien er sprake is van een illegale overbrenging’ (art. 5, derde lid, EVOA). Naar aanleiding van de kennisgeving beslissen de bevoegde autoriteiten van verzending, van doorvoer en van bestemming of zij toestemming verlenen voor de overbrenging van afvalstoffen (artikelen 7, 8 en 9 EVOA).

102. Deze voorschriften brengen mee dat het in het contract ontbreken van de vereiste terugnameverplichting mee kan brengen dat de overbrenging van afvalstoffen plaatsvindt ‘met een door vervalsing, verkeerde voorstelling van zaken of fraude verkregen toestemming van de betrokken bevoegde autoriteiten’ en deswege als een illegale overbrenging kan worden aangemerkt. Als een bewijs van het bestaan van een contract als omschreven in art. 5 is verstrekt, terwijl dat contract bedoelde clausule niet bevat, kan dat onder omstandigheden het oordeel rechtvaardigen dat de toestemming door een verkeerde voorstelling van zaken is verkregen.

103. Bij overbrengingen van afvalstoffen als bedoeld in art. 3, tweede lid, EVOA is de procedure van voorafgaande schriftelijke kennisgeving en toestemming evenwel niet van toepassing. Daar komt bij dat het hof niet vaststelt dat het in bijlage VII opgenomen document een verkeerde voorstelling van zaken geeft. Het hof heeft vastgesteld dat de tussen [medeverdachte 3] dan wel [medeverdachte 2] en de ontvangers gesloten overeenkomsten niet voorzagen in een terugnameverplichting. Dat de overbrenging door het ontbreken in het contract van een terugnameverplichting ‘geschiedt op een wijze die niet feitelijk is gespecificeerd in het in bijlage VII opgenomen document’ volgt niet uit ’s hofs overwegingen, en kan naar het mij voorkomt ook niet op die vaststelling worden gebaseerd.

104. Daarmee leidt ook een uitleg van art. 2, onder 35, sub e, EVOA die uit het ontbreken van een terugnameverplichting afleidt dat de overbrenging van afvalstoffen ‘resulteert in een verwijdering of nuttige toepassing die in strijd is met de communautaire of internationale regelgeving’ ertoe dat beperkingen die besloten liggen in een andere omschrijving in art. 2, onder 35, EVOA worden omzeild.

105. Het HvJ EU heeft zich tot op heden niet over de interpretatie van art. 2, onder 35, sub e, EVOA uitgelaten. Die interpretatie is beslissend voor het lot van de vierde en vijfde deelklacht. Dat brengt volgens CILFIT mee dat een prejudiciële vraag dient te worden gesteld die op de uitleg van deze formulering betrekking heeft, tenzij zich het geval voordoet dat de juiste toepassing van het Unierecht zo evident is dat redelijkerwijze geen twijfel kan bestaan omtrent de wijze waarop de gestelde vraag moet worden opgelost.55.Naar het mij voorkomt kan er redelijkerwijs geen twijfel over bestaan dat het door het hof vastgestelde handelen in strijd met art. 18, eerste en tweede lid, EVOA niet meebrengt dat sprake is van een overbrenging die ‘resulteert in een verwijdering of nuttige toepassing die in strijd is met de communautaire of internationale regelgeving’. De redactie van art. 2, onder 35, EVOA, de achtergrond en de systematiek van deze bepaling wijzen in andere richting.

106. Niet onvermeld mag daarbij blijven dat er aanwijzingen zijn dat het HvJ EU het criterium uit CILFIT iets heeft versoepeld. In het arrest Consorzio Italian Management heeft het HvJ EU onder meer overwogen dat het feit dat een bepaling van Unierecht ‘op een andere manier of op meerdere, verschillende manieren kan worden gelezen’ niet volstaat ‘om aan te nemen dat er redelijke twijfel bestaat over de juiste uitlegging van die bepaling wanneer geen van deze verschillende lezingen voor de betrokken nationale rechter voldoende aannemelijk lijkt, met name gelet op de context en het doel van die bepaling en de regeling waarvan zij deel uitmaakt’.56.

107. De vierde en de vijfde deelklacht slagen.

108. Het middel slaagt.

Bespreking van het tweede middel

109. Het tweede middel bevat twee deelklachten, die beide zien op de bewezenverklaring voor zover inhoudend dat ‘een afvalstof, te weten asfaltgranulaat (bitumineus materiaal) (code B2130)’ is overgebracht van Nederland naar Litouwen.

De eerste deelklacht

110. De eerste deelklacht houdt in dat het hof het verweer dat het bewezenverklaarde asfaltgranulaat geen ‘afvalstof’ was, ten onrechte, althans op onjuiste, onbegrijpelijke en/of ontoereikende gronden heeft verworpen. Het hof zou asfaltschollen (afval) en asfaltgranulaat (product) met elkaar verwarren. Voorts zou de door het hof aangenomen negatieve waarde niet begrijpelijk zijn. Het hof zou eraan voorbij zien dat het asfaltgranulaat op zich een positieve waarde vertegenwoordigde, zij het dat de kosten voor de diensten van handelaren en het transport van dat product die positieve waarde overstegen. Daarbij zou het bedrijf van de verdachte een hogere vergoeding ontvangen voor de inname van afvalschollen dan de kosten die zij voor de diensten van handelaren en het transport van asfaltgranulaat maakte. Daar komt volgens de steller van het middel bij dat de enkele omstandigheid dat sprake zou zijn van een negatieve waarde nog niet de conclusie rechtvaardigt dat sprake was van een afvalstof. In het licht van hetgeen de verdediging heeft aangevoerd zouden de overwegingen van het hof dat oordeel niet kunnen dragen.

111. Het begrip ‘afvalstoffen’ is in 1994 in de Wet milieubeheer gedefinieerd, als ‘alle stoffen, preparaten of andere produkten, waarvan de houder zich – met het oog op de verwijdering daarvan – ontdoet, voornemens is zich te ontdoen of zich moet ontdoen’.57.Deze omschrijving is in 2001 aangepast tot ‘alle stoffen, preparaten of andere producten die behoren tot de categorieën die zijn genoemd in bijlage I bij richtlijn 75/442/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 15 juli 1975 betreffende afvalstoffen, waarvan de houder zich ontdoet, voornemens is zich te ontdoen of zich moet ontdoen’.58.In die omschrijving verviel in 2007 het woord ‘andere’.59.De verwijzing naar ‘richtlijn nr. 75/442/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 15 juli 1975 betreffende afvalstoffen’ werd in datzelfde jaar vervangen door ‘richtlijn nr. 2006/12/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 april 2006 betreffende afvalstoffen’.60.In 2011, na de tenlastegelegde feiten, werd de omschrijving van afvalstoffen veranderd in: ‘alle stoffen, preparaten of voorwerpen, waarvan de houder zich ontdoet, voornemens is zich te ontdoen of zich moet ontdoen’.61.Inmiddels is de omschrijving in die zin aangepast dat het begrip ‘preparaten’ is vervangen door ‘mengsels’.62.

112. Richtsnoer bij de wettelijke omschrijvingen van het begrip ‘afvalstoffen’ waren telkens begripsbepalingen in Europese rechtsinstrumenten inzake afvalstoffen. Richtlijn 75/442/EEG omschreef afvalstoffen als: ‘elke stof of voorwerp waarvan de houder zich ontdoet of zich moet ontdoen krachtens de geldende nationale bepalingen’ (art. 1 sub a).63.Richtlijn 91/156/EEG wijzigde deze omschrijving in: ‘elke stof of elk voorwerp behorende tot de in bijlage I genoemde categorieën waarvan de houder zich ontdoet, voornemens is zich te ontdoen of moet ontdoen’.64.Richtlijn 2006/12/EG, die voor Richtlijn 75/442/EEG in de plaats kwam, omschreef ‘afvalstof’ als: ‘elke stof of elk voorwerp behorende tot de in bijlage I genoemde categorieën waarvan de houder zich ontdoet, voornemens is zich te ontdoen of zich moet ontdoen’ (art. 1 sub a).65.Deze richtlijn gold tot en met 11 december 2010, en was derhalve van toepassing in de tenlastegelegde periode. Zij is vervangen door Richtlijn 2008/98/EG, die nog steeds van kracht is en ‘afvalstof’ omschrijft als ‘elke stof of elk voorwerp waarvan de houder zich ontdoet, voornemens is zich te ontdoen of zich moet ontdoen’ (art. 3 onder 1).66.

113. Het hof citeert in het bestreden arrest artikelen uit Richtlijn 2008/98/EG. Uit het voorgaande volgt dat die richtlijn in de tenlastegelegde periode nog niet van toepassing was. De verschillen tussen de begripsomschrijvingen in beide richtlijnen zijn evenwel beperkt. In beide definities gaat het om een stof of voorwerp waarvan de houder zich ontdoet, voornemens is zich te ontdoen of zich moet ontdoen. Een verschil is dat Richtlijn 2006/12/EG eist dat de stof of het voorwerp behoort ‘tot de in bijlage I genoemde categorieën’. Onder die categorieën vallen onder meer ‘Stoffen die onbruikbaar zijn geworden’ (Q7) en de (rest)categorie ‘Alle stoffen, materialen of producten die niet onder de hierboven vermelde categorieën vallen’ (Q16). Uit de bewijsvoering van het hof, dat vaststelt dat de asfaltschollen bij de renovatie en onderhoud van wegen zijn vrijgekomen, kan worden afgeleid dat deze schollen onder bijlage 1 vallen. Dat is in feitelijke aanleg en in cassatie ook niet bestreden.

114. Wel heeft Richtlijn 2008/98/EG de reikwijdte van het begrip afvalstoffen op twee punten ‘gespecificeerd’ (overweging 22). In de eerste plaats bepaalt de richtlijn onder welke voorwaarden een stof ‘als een bijproduct en niet als een afvalstof’ kan worden aangemerkt (art. 5). In de tweede plaats bepaalt de richtlijn onder welke voorwaarden sommige specifieke afvalstoffen die ‘een behandeling voor nuttige toepassing, waaronder een recyclingsbehandeling, hebben ondergaan’ niet langer afvalstoffen zijn (art. 6). Deze bepalingen bouwen voort op – oudere − rechtspraak van het Hof van Justitie.

115. In een arrest van 18 april 2002 (Palin Granit en Vehmassalon kansanterveystyön kuntayhtymän hallitus) speelde de vraag of ‘ganggesteente’ dat bij de exploitatie van een steengroeve vrijkwam een afvalstof was.67.Het HvJ EG overwoog (kort gezegd) dat er geen rechtvaardigingsgrond was om de bepalingen van Richtlijn 75/442/EEG toe te passen op ‘goederen, materialen of grondstoffen die, los van enige bewerking, economisch gezien, de waarde van producten hebben’, maar ‘deze redenering met betrekking tot bijproducten’ moest worden beperkt ‘tot situaties waarin het hergebruik van een goed, materiaal of grondstof niet slechts mogelijk, maar zeker is, zonder voorafgaande bewerking en als voortzetting van het productieproces’ (par. 35 en 36).

116. In een arrest van 15 juni 2000 (ARCO Chemie Nederland e.a.) was onder meer aan de orde of in de vorm van spaanders aangeleverde houtresten die van bouw- en sloopwerkzaamheden afkomstig waren en die na bewerking tot poederhout bestemd waren om als brandstof te worden ingezet bij de opwekking van elektriciteit, afvalstoffen vormden.68.Daarbij was aangevoerd dat het bouw- en sloopafval reeds een in een bijlage II B bij richtlijn 75/442/EEG omschreven handeling had ondergaan. Het HvJ EG overwoog dat een voltooide nuttige toepassing een voorwerp niet noodzakelijkerwijs de hoedanigheid van afvalstof ontneemt. Nu de bewerking het hout niet van giftige impregneerstoffen zuiverde had zij niet tot gevolg ‘dat die voorwerpen een aan een grondstof gelijkwaardig product worden’ (par. 96).

117. Het hof heeft, zo blijkt uit de bewijsoverwegingen, deze beide arresten (ook) in zijn overwegingen betrokken. Een en ander in aanmerking genomen blijkt uit het bestreden arrest niet dat het hof van een onjuiste interpretatie van het begrip afvalstoffen uitgaat, daar wordt in cassatie ook niet over geklaagd. Ik zal de klachten beoordelen aan de hand van het – destijds toepasselijke – kader van Richtlijn 2006/12/EG.69.Nu, zoals Uw Raad heeft overwogen, genoemde specificaties in Richtlijn 2008/98/EEG ‘in essentie’ onder het regime van Richtlijn 2006/12/EG in de rechtspraak van het HvJ EU zijn ontwikkeld, zal ik deze richtlijn evenwel ook bij de beoordeling betrekken.70.En dat geldt ook voor rechtspraak van het Hof van Justitie inzake het begrip ‘afvalstoffen’ in Richtlijn 2008/98/EG, nu de omschrijving van dit begrip in de kern niet is gewijzigd.71.

118. Die rechtspraak kan op basis van een arrest van het HvJ EU van 17 november 2022 (Porr Bau) als volgt worden samengevat.72.De kwalificatie als ‘afvalstof’ hangt vooral af van het gedrag van de houder en van de betekenis van ‘zich ontdoen van’. Dat laatste begrip mag mede in het licht van de doelstelling van Richtlijn 2008/98/EEG niet restrictief worden uitgelegd. Bij het onderzoek of sprake is van een afvalstof moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden, waarvan sommige een aanwijzing kunnen zijn voor een handeling, een voornemen of een verplichting om zich te ontdoen van een stof of voorwerp. Een van die omstandigheden is het feit dat de stof een productie- of consumptieresidu is. De methode van behandeling of wijze van toepassing van een stof is niet doorslaggevend voor de kwalificatie als afvalstof. En het begrip ‘afvalstof’ sluit niet stoffen of voorwerpen uit die geschikt zijn voor economisch hergebruik. Bijzondere aandacht moet worden besteed aan de omstandigheid dat de stof of het voorwerp voor de houder geen nut (meer) heeft, zodat deze stof of dit voorwerp een last is waarvan hij zich wil ontdoen. De mate waarin het waarschijnlijk is dat een stof of voorwerp wordt hergebruikt zonder voorafgaande bewerking is een relevant criterium om te beoordelen of het om een afvalstof gaat.

119. Uw Raad heeft op 7 april 2020 arrest gewezen in een zaak waarin de verdachte was veroordeeld wegens het opzettelijk inzamelen van ‘gevaarlijke afvalstoffen, te weten niet bruikbare stookolie’.73.Uw Raad stelde voorop ‘dat de rechter voor het antwoord op de vraag of sprake is van een ‘afvalstof’ eerst moet vaststellen of de houder van wie de verdachte de voorwerpen heeft betrokken zich van de desbetreffende voorwerpen heeft ontdaan of voornemens was zich daarvan te ontdoen en dat voorwerpen waarvan de houder zich ontdoet of voornemens is zich te ontdoen afvalstoffen zijn, ongeacht of zij bijvoorbeeld substantiële waarde hebben in het economisch verkeer, op zichzelf voor hergebruik geschikt zijn of niet afgedankt en niet versleten zijn, en zij dat blijven totdat zij de status van afvalstof hebben verloren’ (rov. 2.6.1). Uit nader aangeduide rechtspraak van het HvJ EU leidde Uw Raad af ‘dat, in gevallen als het onderhavige, in het algemeen geen sprake is van een afvalstof indien de houder een goed, stof of product ‘onder gunstige omstandigheden’ wilde exploiteren of verhandelen’. Daarbij dient aan twee eisen te zijn voldaan: (1) ‘hergebruik’ is zeker zonder dat daartoe een van de in bijlage II bij de Richtlijn 2008/98/EG bedoelde ‘handelingen voor de nuttige toepassing’ hoeft te worden benut; (2) indien de houder een goed, stof of product aan een derde verkoopt of overdraagt moet hij aantonen dat hergebruik zeker is, door ervoor te zorgen dat eerst een daartoe noodzakelijke controle heeft plaatsgevonden en een benodigde ‘handeling voor de nuttige toepassing’ of reparatie is benut of verricht.’

120. De klacht dat het hof ‘asfaltschollen’ en ‘asfaltgranulaat’ heeft verward, ziet naar ik begrijp op de overweging dat het ‘asfaltgranulaat dat op het bedrijventerrein van het concern lag opgeslagen en door capaciteitsgebrek niet thermisch kon worden gereinigd’ binnen de bedrijfshuishouding van het concern een negatieve waarde had. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat zijn bedrijven asfaltschollen innemen die vrijkomen in de wegenbouw en dat deze asfaltschollen kunnen worden ‘gebroken en ontijzerd en ontdaan van resten. Ook kunnen de asfaltschollen thermisch worden gereinigd.’ En dat hij bij een eerder verhoor op de vraag ‘waarom er asfaltgranulaat geëxporteerd werd, terwijl [medeverdachte 3] een reinigingsinstallatie heeft’, als antwoord gaf: ‘De aanvoer was groter dan we in de thermische reiniger konden verwerken’ (aanvullende bewijsmiddelen 1 en 2). Tegen deze achtergrond is ’s hofs overweging niet onbegrijpelijk.

121. Het hof heeft overwogen dat het asfaltgranulaat ‘binnen de bedrijfshuishouding een negatieve waarde (had) omdat het vanwege de overschrijding van de grenswaarde voor benzo(a)pyreen in Nederland niet mocht worden toegepast’.74.Aan de vaststelling dat het granulaat ‘bedrijfseconomisch gezien geen nut had en een last vormde’ doet volgens het hof niet af dat het granulaat ‘in andere landen met andere milieunormen mogelijk wel als bouwstof in de wegenbouw mocht worden gebruikt’. Het hof wijst er daarbij op dat bij de onderhavige leveringen ‘een bedrag per ton werd betaald aan de afnemers’. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Dat, zoals de steller van het middel aanvoert, het asfaltgranulaat een positieve waarde vertegenwoordigde maar de kosten voor de diensten van handelaren en het transport deze overstegen, doet daar – als al van de feitelijke juistheid van deze stelling wordt uitgegaan – niet aan af. Ook de omstandigheid dat het bedrijf van de verdachte voor de inname van de asfaltschollen een hogere vergoeding ontving dan de kosten die zij voor de diensten van de handelaren en het transport maakte, doet er niet aan af dat het asfaltgranulaat bedrijfseconomisch een last vormde. Ik wijs in dit verband ook op de voor het bewijs gebezigde verklaring die de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg heeft afgelegd: ‘Ik betaalde geld aan handelaren om ervan af te komen. (…) Ik ging asfalt exporteren om te voorkomen dat ik stortbelasting moest gaan betalen. (…) Het had een negatieve waarde’ (bewijsmiddel 1 vonnis). Verder wijs ik erop dat de bedrijfsvoering van de verdachte erop was gericht asfaltschollen tot schone grondstoffen te bewerken en dat dit bewerkingsproces met de totstandkoming van het asfaltgranulaat nog niet was voltooid.75.Anders dan in sommige feitenconstellaties die bij het HvJ EU aan de orde zijn geweest volgt uit de vaststellingen van het hof in de onderhavige zaak niet dat het asfaltgranulaat in voor de verdachte economisch voordelige omstandigheden werd geëxploiteerd.76.

122. In verband met de klacht dat de enkele omstandigheid dat sprake is van een negatieve waarde nog niet de conclusie rechtvaardigt dat sprake is van een afvalstof, wijs ik erop dat het hof, alvorens het die negatieve waarde vaststelt, rechtspraak noemt waarin de interpretatie van het begrip ‘afvalstoffen’ aan de orde was. Ik attendeer er voorts op dat verschillende elementen die – volgens rechtspraak van het HvJ EU en Uw Raad – van belang zijn voor het oordeel of sprake is van afvalstoffen, uit de bewijsvoering naar voren komen. Uit de bewijsvoering blijkt van handelingen die ertoe strekken zich te ontdoen van het asfaltgranulaat. Inzake de waarschijnlijkheid dat een stof of voorwerp wordt hergebruikt zonder voorafgaande bewerking is relevant dat de verdachte heeft verklaard dat hij ‘geen onderzoek (heeft) gedaan naar de aard en de kwalificatie van bedrijven in Litouwen’ en dat er ‘geen contact (is) geweest met de Litouwse autoriteiten’ (bewijsmiddel 25 vonnis).77.In verband met de betekenis die het hof aan de vastgestelde negatieve waarde heeft mogen hechten, wijs ik er nog op dat het HvJ EU heeft overwogen dat ‘bijzondere aandacht (moet) worden besteed aan de omstandigheid dat de stof of het voorwerp in kwestie voor de houder ervan geen nut heeft of geen nut meer heeft’.78.

123. Al met al getuigt ’s hofs oordeel dat sprake is van een afvalstof naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting. En dat oordeel is niet onbegrijpelijk.

124. De eerste deelklacht faalt.

De tweede deelklacht

125. De tweede deelklacht houdt in dat het hof ten onrechte niet is getreden in de beoordeling van de vraag of sprake was van het bereiken van de ‘einde-afvalstatus’ althans het verweer dat het asfaltgranulaat die ‘einde-afvalstatus’ had bereikt ten onrechte, dan wel op onjuiste, onbegrijpelijke en/of ontoereikende gronden heeft verworpen.

126. Ik herhaal om te beginnen dat Richtlijn 2008/98/EG ten tijde van de tenlastegelegde gedragingen nog niet in werking was getreden. Dat brengt mee dat het pleidooi ten onrechte uitgaat van de toepasselijkheid van art. 6 van die richtlijn. De ‘specifieke criteria’ waar dat artikel over rept die ‘tenminste (moeten) worden overwogen voor granulaten, papier, glas, metaal, banden en textiel’ behoefden in de tenlastegelegde periode nog niet te worden geformuleerd en bepaalden in die periode niet of de einde-afvalstatus was bereikt.

127. Richtsnoer is de rechtspraak van het HvJ EU die op Richtlijn 2006/12/EG of eerdere rechtsinstrumenten ziet. Uit een reeds genoemd arrest van 15 juni 2000 (ARCO Chemie Nederland e.a.) kan worden afgeleid dat stoffen en voorwerpen kunnen ophouden een afvalstof te zijn wanneer de nuttige toepassing is voltooid waardoor ‘de betrokken stof dezelfde eigenschappen en kenmerken als een grondstof heeft verkregen’. Uit een arrest van 19 juni 2003 (Mayer Parry Recycling), dat zag op metalen verpakkingsafval, volgt dat van afval geen sprake meer is wanneer het is omgevormd ‘tot een nieuw materiaal of een nieuw product, met eigenschappen die vergelijkbaar zijn met die van het materiaal waar zij uit voortkomen’.79.Daarvan is sprake als het metalen verpakkingsafval is verwerkt tot blokken, platen of rollen van staal.

128. Nederlandse rechters hebben zich – op basis van deze rechtspraak – verschillende keren over de einde-afvalstatus uitgelaten. Zo oordeelde Uw Raad op 17 april 2012 in een zaak waarin 25.000 kg anodeslib als afvalstof was aangemerkt.80.Het hof had vastgesteld dat eerst na de winning van edelmetalen uit het anodeslib sprake was van een nieuw materiaal ‘met eigenschappen die vergelijkbaar zijn met die van het oorspronkelijke materiaal dat kan worden gebruikt voor het oorspronkelijke doel of voor andere doeleinden’ en dat ‘het bewerkingsproces van het onderhavige anodeslib met het elektrolyseproces nog niet was voltooid.’ De veroordeling bleef in stand. Op 3 december 2013 oordeelde Uw Raad in een zaak waarin het hof balen samengeperst oud papier en/of karton niet als afvalstof had aangemerkt.81.Voor zover het hof met toepassing van de juiste maatstaf had geoordeeld dat de stoffen niet langer afvalstoffen waren, was dat oordeel volgens Uw Raad ontoereikend gemotiveerd omdat het papier nog een behandeling moest ondergaan, terwijl het hof niet duidelijk had gemaakt dat en waarom de balen papier op vergelijkbare wijze als de primaire grondstof konden worden ingezet in het productieproces.

129. De Afdeling oordeelde op 29 oktober 2008 in een zaak die betrekking had op huishoudelijk verpakkingsmateriaal, dat in de installatie van Remondis werd uitgesorteerd in verschillende fracties. De fracties papier en karton werden in balen gepakt. De Afdeling overwoog dat dit afval na het uitsorteren niet opnieuw werd verwerkt ter verkrijging van nieuw materiaal of een nieuw product, en dat gezien de handelingen die nog plaatsvonden bij Eska, het verpulveren en ontdoen van rejects, het bewerkingsproces nog niet was voltooid.82.Anders oordeelde de Afdeling op 29 augustus 2012 bij vliegas dat door de Vliegasunie was bewerkt en geschikt gemaakt ‘als grondstof ten behoeve van de productie van betonmortel’ en dat ‘tegen een commerciële prijs’ werd verkocht.83.Geoordeeld kon niet worden dat de vliegas na deze bewerking ‘een stof is waarvan de Vliegasunie zich ontdoet, voornemens is zich te ontdoen of moet ontdoen’. In een uitspraak van 19 november 2014 ging het om een voorgenomen overbrenging van 5.000 ton ontwaterde bilge-olie onderscheidenlijk 3.000 ton vloeibaar afval naar North Refinery, waar deze stoffen werden gemengd, gefilterd en ontwaterd en door middel van destillatie verwerkt tot fluxolie, die wordt ingezet in de staalindustrie.84.De staatssecretaris had bezwaar gemaakt tegen deze overbrenging omdat hij de fluxolie aanmerkte als afvalstof. De Afdeling oordeelde dat ‘die fluxolie geen last is voor North Refinery waarvan zij voornemens is zich te ontdoen, nu zij die stof juist welbewust produceert om deze onder economisch gunstige omstandigheden te verhandelen’. Verder overwoog de Afdeling dat de fluxolie zonder bijzondere handelingen als reductiemiddel in de staalindustrie kan worden ingezet en daadwerkelijk wordt ingezet, en dat deze inzet wat milieugevolgen betreft vergelijkbaar is met de inzet van andere als reductiemiddel gebruikte stoffen.’

130. Het hof heeft inzake het asfaltgranulaat onder meer overwogen dat het asfaltgranulaat dat op het bedrijventerrein van het concern lag opgeslagen ‘door capaciteitsgebrek niet thermisch kon worden gereinigd’. En dat in de tenlastegelegde periode ‘soortgelijk asfaltgranulaat ook naar Duitsland werd geëxporteerd naar een bedrijf dat een vergunning had voor het verwerken van afval’. Het hof heeft voorts, zo bleek, vastgesteld dat het asfaltgranulaat binnen de bedrijfshuishouding van het concern een negatieve waarde had. Het hof heeft uit een en ander afgeleid, zo begrijp ik, dat sprake was van een afvalstof (en dat de einde-afvalstatus niet was bereikt).

131. Dat oordeel is – meen ik − niet onbegrijpelijk. Ik wijs daarbij in de eerste plaats op de eigenschappen van het asfaltgranulaat. Het hof stelt vast dat de asfaltschollen binnen het bedrijf in kleinere fracties werden gebroken en van ijzer ontdaan. Dit betrof ‘het zogenoemde asfaltgranulaat’. Een volgende bewerkingsstap ‘was het door middel van thermische reiniging ontdoen van bitumen waarna ‘schone’ grondstoffen (zand en grind) resteerden’. Het gaat derhalve, net als in Mayer Parry Recycling en de arresten van Uw Raad inzake anodeslib en samengeperst oud papier om een onvoltooid bewerkingsproces van een afvalstof. En het asfaltgranulaat is, anders dan in uitspraken van de Afdeling over vliegas en fluxolie, geen stof die de verdachte welbewust produceert om deze onder economisch gunstige omstandigheden te verhandelen.

132. Ik wijs er voorts op dat het HvJ EG in ARCO Chemie Nederland e.a. heeft overwogen dat ‘zelfs wanneer een afvalstof een handeling heeft ondergaan waarmee de nuttige toepassing is voltooid en waardoor de betrokken stof dezelfde eigenschappen en kenmerken als een grondstof heeft verkregen, zulks niet wegneemt dat die stof als een afvalstof kan worden aangemerkt, wanneer, gelet op de omschrijving van artikel 1, sub a, van de richtlijn, de houder zich ervan ontdoet, voornemens is zich ervan te ontdoen of zich ervan moet ontdoen’ (par. 94). Het hof heeft, zo bleek bij de eerste deelklacht, uit de bewijsmiddelen afgeleid en kunnen afleiden dat de bedrijven van verdachte zich van het asfaltgranulaat hebben ontdaan.

133. Dat brengt mee dat de tweede deelklacht faalt.

134. Ten overvloede merk ik over de hypothetische situatie waarin Richtlijn 2008/98/EG, in het bijzonder het regime van art. 6, van toepassing zou zijn op het asfaltgranulaat dat naar Litouwen is overgebracht, het volgende op. Art. 6, eerste lid, houdt in dat sommige specifieke afvalstoffen niet langer afvalstoffen zijn wanneer zij een behandeling voor nuttige toepassing hebben ondergaan en voldoen aan specifieke criteria. Die criteria moeten worden opgesteld onder vier voorwaarden: a) de stof of het voorwerp wordt gebruikelijk toegepast voor specifieke doelen; b) er is een markt voor of vraag naar de stof of het voorwerp; c) de stof of het voorwerp voldoet aan de technische voorschriften voor de specifieke doelen en aan de voor producten geldende wetgeving en normen; en d) het gebruik van de stof of het voorwerp heeft over het geheel genomen geen ongunstige effecten voor het milieu of de menselijke gezondheid.’ Voor ijzer-, staal- en aluminiumschroot,85.kringloopglas86.en koperschroot87.zijn in verordeningen dergelijke specifieke criteria geformuleerd.

135. Art. 6, vierde lid, van Richtlijn 2008/98/EG houdt in dat de lidstaten, indien geen volgens de procedure op communautair niveau bepaalde criteria bestaan, rekening houdend met de toepasselijke rechtspraak, ‘per geval (kunnen) beslissen of een bepaalde afvalstof niet langer een afvalstof is’. Voor recyclinggranulaat (waaronder asfaltgranulaat) heeft Nederland criteria opgesteld aan de hand waarvan kan worden vastgesteld of asfaltgranulaat de einde-afvalstatus heeft bereikt. Dit betreft de op 7 februari 2015 – na de tenlastegelegde feiten − in werking getreden Regeling vaststelling van de status einde-afval van recyclinggranulaat.88.Om het hoge niveau van recycling te behouden, is het volgens de minister gewenst om recyclinggranulaat dat aan de eisen van deze regeling voldoet, te beschouwen als een product en niet als een afvalstof omdat dat aansluit bij de uitgangspunten van een circulaire economie waarin het vrijkomen van afvalstoffen zoveel mogelijk wordt beperkt.89.De producent moet door middel van een conformiteitsverklaring verklaren dat aan de voorwaarden van de regeling is voldaan (art. 6).

136. De Regeling vaststelling van de status einde-afval van recyclinggranulaat is van toepassing op recyclinggranulaat dat als product op de Nederlandse markt wordt gebracht,90.en was in de onderhavige zaak ook om die reden niet van toepassing. Wat de waardering van de samenstelling van het asfaltgranulaat in de onderhavige zaak betreft is van belang dat het niet aan de in art. 5, tweede lid, van de betreffende regeling gestelde voorwaarde voldoet. Voor recyclinggranulaat voor toepassing in asfalt bedraagt de samenstellingswaarde PAK’s ten hoogste 75 mg/kg droge stof. Het hof heeft vastgesteld, zo bleek, dat het gaat om ‘asfaltgranulaat, dat is vervaardigd uit bitumenasfaltschollen met een hoger 10PAK (VROM)-gehalte dan 75 mg/kg’.

137. In een arrest van 7 maart 2013 (Lapin) is het HvJ EU ingegaan op de betekenis van art. 6 van Richtlijn 2008/98/EG in zaken waarin geen specifieke criteria zijn vastgesteld.91.Voormalige telefoonpalen die met een CCA-oplossing waren behandeld, werden gebruikt om smalle houten bruggen aan te leggen om het ‘quads’ gemakkelijker te maken om vochtige gebieden buiten het winterseizoen te doorkruisen (in Lapland). De verwijzende rechter ging, aldus het HvJ EU, uit van de premisse dat (kort gezegd) deze telefoonpalen afvalstoffen zijn en dat hun nieuwe bestemming slechts in overeenstemming met de richtlijn is ‘wanneer zij de hoedanigheid van afvalstoffen hebben verloren onder de voorwaarden van art. 6, lid 1, eerste alinea’ van Richtlijn 2008/98/EG, ‘in het bijzonder wanneer het gebruik ervan over het geheel genomen geen ongunstige effecten voor het milieu of de menselijke gezondheid heeft’. Daar was het HvJ EU het niet mee eens: art. 6, eerste lid, eerste alinea, bepaalt ‘enkel de voorwaarden voor de specifieke criteria op basis waarvan kan worden bepaald welke afvalstoffen niet langer afvalstoffen (…) zijn wanneer zij een behandeling voor nuttige toepassing of recycling hebben ondergaan. Bijgevolg kan louter op basis van dergelijke voorwaarden niet rechtstreeks worden vastgesteld dat bepaalde afvalstoffen niet langer als afvalstoffen hoeven te worden beschouwd’.92.

138. Dat brengt mee dat het middel geen steun vindt in het recht voor zover het berust op de opvatting dat het hof, bij toepasselijkheid van Richtlijn 2008/98/EG en bij afwezigheid van Europese of nationale regelgeving dienaangaande, aan de hand van de voorwaarden van art. 6, eerste lid, van de richtlijn had moeten beoordelen of al dan niet sprake is van een afvalstof die een behandeling van recycling of een andere nuttige toepassing heeft ondergaan waardoor het niet langer een afvalstof is. Als geen criteria zijn vastgesteld, moet de einde-afvalstatus nog steeds worden bepaald op basis van de toepasselijke rechtspraak van het HvJ EU.93.

139. Het middel faalt.

Afronding

140. Het eerste middel slaagt; het tweede middel faalt en kan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering worden afgedaan. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

141. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor zover het de beslissingen betreft ter zake van het onder 1 tenlastegelegde, voor zover aan het oordeel van Uw Raad onderworpen, en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG