Hof Amsterdam, 15-09-2015, nr. 200.153.183/01

Op 1 oktober 2008 heeft Bouwgros Holding B.V. (hierna: Bouwgros Holding), de moedermaatschappij van Bouwgros B.V. (hierna Bouwgros), het bedrijfspand gelegen aan de Zalmweg 32 te Raamsdonkveer verkocht aan Hansteen. Bouwgros heeft de huur van het bedrijfspand voortgezet.

In de tussen Hansteen en Bouwgros gesloten huurovereenkomst gedateerd 24 december 2007 is, voor zover van belang, bepaald:

“Artikel 3 Duur, verlenging en opzegging

Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van tien (10) jaar (…)

Artikel 4 Huurprijs (…)

(…)

Per betaal periode van één (1) maand bedraagt bij aanvang van de huurovereenkomst:

de huurprijs € 61.760,00

de (…) omzetbelasting € 11.734,40

Totaal € 73.494,40

(…)

Artikel 6 Bankgarantie

Het bedrag van de bankgarantie wordt hierbij tussen huurder en verhuurder vastgesteld op € 881.932,80 (zijnde 12 maanden huur inclusief BTW) (…).

(…).

Artikel 9 Bijzondere bepalingen

Huurder en verhuurder komen overeen dat de onderhavige huurovereenkomst een 'triple-net’ huurovereenkomst betreft en dat derhalve in ieder geval onderhoudskosten, reparaties, vervangingen, belastingen aangaande het gehuurde, exploitatiekosten, eigenaarlasten en verzekeringspremies, al het vorenstaande in de ruimste zin van het woord voor rekening en risico komen van huurder. (…).”

In de bij de huurovereenkomst behorende algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte is onder meer bepaald:

“(…).

Huurder is gehouden de door hem op basis van het inspectierapport uit te voeren werkzaamheden binnen de in het rapport vastgelegde (…) termijn ten genoegen van verhuurder uit te voeren c.q te doen uitvoeren. Indien huurder (…) nalatig blijft in de nakoming van zijn uit het rapport voortvloeiende verplichtingen, is verhuurder gerechtigd zelf deze werkzaamheden te laten uitvoeren en de daaraan verbonden kosten op huurder te verhalen.”

In de tussen Bouwgros Holding en Hansteen gesloten koopovereenkomst gedateerd 24 december 2007 is, voor zover van belang, bepaald:

“(…).

Roof

Article 11

(…).

4. After the roof works have been completed and signed off by DTZ, Bouwgros will maintain the roof and the structure of the roof in accordance with the lease agreement, without prejudice to Seller’s obligation as set out in this Article under 2.”

ABN Amro Bank N.V. (hierna: ABN Amro) heeft op verzoek van Bouwgros een bankgarantie gedateerd 8 september 2008 afgegeven ten gunste van Hansteen.

In de bankgarantie is, voor zover van belang, bepaald:

“(…)

ABN AMRO (…) verklaart zich door deze, bij wijze van zelfstandige verbintenis tegenover verhuurder (…) onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant te stellen voor al hetgeen huurder ingevolge de (…) huurovereenkomst (…) aan verhuurder (…) verschuldigd zal zijn.

Ondergetekende verplicht zich voorts om als eigen schuld aan verhuurder (…) te zullen vergoeden alle schade, door hem te lijden, doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement, of aan huurder verleende surseance van betaling, ingevolge opzegging door de curator of door huurder en de bewindvoerder tussentijds zal worden beëindigd.

(…).

Ondergetekende verbindt zich op eerste verzoek van verhuurder (…), zonder opgaaf van redenen te verlangen of nader bewijs te vragen, aan verhuurder te zullen voldoen al hetgeen verhuurder volgens diens schriftelijke verklaring uit hoofde van deze garantie van ondergetekende vordert (…)”.

In een door Actys BOG B.V. (hierna: Actys) opgemaakt en door Hansteen en Bouwgros ondertekend ‘Inspectierapport bedrijfsmatig onroerend goed’ van 4 december 2008 is vermeld:

“A De toestand bij aanvang (…) van de huur is goed, met uitzondering van:

(…)

3. Dakrenovatie conform offerte

4. Beglazing dak herstellen

5. Schade aan gebouw! Incl. glas

(…)

10. Onderhoudsplan 2009 leveren (gedaan)

12. Bestrating in orde

14. Schilderwerk matig! Hout ktr.”

Bij de posten 3, 4 en 5 staat aangekruist dat de herstelkosten ten laste komen van Bouwgros.

In een aan Bouwgros gerichte offerte van Intercoating Dakrenovatie B.V. (hierna: Intercoating) van 29 augustus 2008 is voor dakrenovatie een bedrag van

€ 79.905,- opgenomen.

Bij vonnis van 3 juni 2009 is Bouwgros in staat van faillissement verklaard met benoeming van de Curator als zodanig.

Bouwgros heeft tot 1 juni 2009 de huur volledig voldaan aan Hansteen. Bij brief van 16 juni 2009 heeft de Curator de huur opgezegd met inachtneming van de opzegtermijn ex art. 39 Faillissementswet (Fw) van 3 maanden. Het bedrijfspand is door de Curator op 8 oktober 2009 opgeleverd aan Hansteen.

De huur over de periode na 1 juni 2009 is niet voldaan. De boedelvordering van Hansteen ter zake de huur over de periode 3 juni tot 8 oktober 2009 bedraagt

€ 313.083,- (incl. btw). Daarnaast heeft Hansteen een concurrente vordering voor de huur over de eerste twee dagen van juni 2009 van € 4.969,57.

Op 6 juli 2009 heeft ABN Amro een bedrag van € 881.832,80 aan Hansteen betaald op grond van de bankgarantie.

ABN Amro heeft haar vordering uit hoofde van de door Bouwgros aan haar verstrekte contragarantie van € 881.832,80 verrekend met het op een bankrekening van Bouwgros bij ABN Amro geblokkeerde creditsaldo.

Bij brief van 28 augustus 2009 heeft de advocaat van Hansteen aan de Curator onder meer bericht dat de bankgarantie is ingeroepen wegens gemiste huurpenningen over de periode na de opzegtermijn en waardevermindering van het pand (hierna gezamenlijk: de leegstandschade).

In opdracht van Hansteen heeft Actys een eindinspectie van het gehuurde verricht. Bij brief van 23 oktober 2009 heeft Actys gerapporteerd omtrent de bij de eindinspectie aangetroffen schade en tekortkomingen.

Bij brief van 21 maart 2011 heeft de Curator onder meer het volgende aan de advocaat van Hansteen bericht:

“In aansluiting op mijn bericht eind vorige week dien ik u vanzelfsprekend nog aan te spreken in verband met de (magazijn)stellingen.

(…).

Ik ben bereid deze kwestie af te wikkelen tegen een bedrag van € 85.000,00 te vermeerderen met 20% en over het totaalbedrag de verschuldigde BTW. (…).

Mocht uw cliënte daar niet bereid toe zijn dan zal ik het volledige bedrag van € 200.000,00 exclusief BTW als vervangende schadevergoeding in rechte vorderen (…).”

Bij brief van 10 juni 2011 heeft de advocaat van Hansteen aan de Curator bericht dat de grondslag van de vordering waarvoor de bankgarantie is ingeroepen aldus wordt gewijzigd dat de bankgarantie geacht moet worden te zijn ingeroepen voor de tot 8 oktober 2009 verschuldigde huurpenningen, de verzekeringspremies en de opleveringsschade.

In eerste aanleg heeft de Curator gevorderd – voor zover mogelijk – uitvoerbaar bij voorraad:

1. te verklaren voor recht primair dat Hansteen niet gerechtigd was terzake door haar geclaimde schade de door ABN Amro gestelde bankgarantie te trekken voor een hoger bedrag dan € 57.150,30, althans, subsidiair, dat Hansteen niet gerechtigd was terzake door haar geclaimde schade de door ABN Amro gestelde bankgarantie te trekken voor een hoger bedrag dan krachtens artikel 39 Fw in aanmerking mag worden genomen, zijnde de huurpenningen verschuldigd vanaf faillissementsdatum tot aan de dag dat de huurovereenkomst is geëindigd;

2. te verklaren voor recht dat Bouwgros, althans de boedel van Bouwgros, eigenaar is van de magazijnstellingen aanwezig in het bedrijfspand van Bouwgros aan de Zalmweg 32 te Raamsdonksveer;

3. te verklaren voor recht dat Hansteen gehouden is om, nu zij de Curator niet heeft toegestaan deze stellingen, waarvan Bouwgros c.q. de boedel van Bouwgros eigenaar is, te doen verkopen en te executeren, de schade die de boedel als gevolg daarvan geleden heeft, aan de boedel te vergoeden;

4. Hansteen te veroordelen tot betaling aan de Curator van een bedrag van

€ 824.872,50, primair te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 juli 2009, dan wel vanaf 14 augustus 2009;

5. Hansteen te veroordelen tot betaling aan de Curator van een bedrag van

€ 238.000,-, primair te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 augustus 2009, dan wel vanaf de dag der dagvaarding;

6. Hansteen te veroordelen in de buitengerechtelijke incassokosten van € 6.422,-;

7. Hansteen te veroordelen in de kosten van de procedure, alsmede in de kosten ter zake van de ten laste van haar gelegde conservatoire beslagen.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis voor recht verklaard dat Bouwgros, althans de boedel van Bouwgros, eigenaar is van de magazijnstellingen aanwezig in het bedrijfspand van Bouwgros aan de Zalmweg 32 te Raamsdonksveer. De rechtbank heeft de overige vorderingen van de Curator afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de Curator met vier grieven op.

De grieven I, II en III komen kort gezegd op tegen het oordeel van de rechtbank dat Hansteen terecht en op goede gronden ter zake van de leegstandschade onder de bankgarantie heeft getrokken en dat de vorderingen onder 1 en 4 reeds op die grond moeten worden afgewezen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Het inroepen van de bankgarantie voor leegstandschade

ABN Amro heeft aan Hansteen een bankgarantie verstrekt waarin zij zich in de tweede zin van de onder 2.5 aangehaalde tekst heeft verbonden om als eigen schuld aan Hansteen (onder meer) te voldoen de schade die Hansteen lijdt doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement tussentijds door de curator wordt opgezegd. ABN Amro heeft dienovereenkomstig aan Hansteen de leegstandschade betaald. Nu niet in geschil is dat ABN Amro haar vordering uit hoofde van de door Bouwgros gestelde contragarantie heeft verrekend met het creditsaldo van Bouwgros op een bij ABN Amro aangehouden bankrekening is de leegstandschade aldus ten laste van de boedel gebracht.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 14 januari 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BO3534) geoordeeld, nadat hij daaraan voorafgaand heeft overwogen dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 39 Fw moet worden afgeleid dat die regeling berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van boedelschulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs:

In het onderhavige geval heeft de curator de huurovereenkomst op de voet van art. 39 F. beëindigd door opzegging. In een dergelijke wijze van beëindiging, waaraan voor de verhuurder in het kader van zojuist bedoelde afweging van belangen het voordeel is verbonden dat de huurschuld vanaf de faillissementsdatum boedelschuld is, heeft de wetgever "niet de minste reden" gezien aan de verhuurder "ook nog een recht op schadevergoeding te geven." (…) De opzegging op de voet van art. 39 is een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst, die niet tot schadevergoeding verplicht. Het resultaat van de bedoelde belangenafweging kan niet worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van art. 39 zou zijn beëindigd.

Het hof is van oordeel dat het resultaat van de bedoelde belangenafweging evenmin kan worden doorbroken door het bedingen van een zodanig recht op schadevergoeding over de band van een bankgarantie waarmee een derde zich verbindt tot betaling van die schadevergoeding als een eigen schuld en de betaling door die derde (ingevolge een contragarantie) vervolgens geschiedt ten laste van de faillissementsboedel. Met een dergelijke transactie wordt deze belangenafweging per saldo immers evenzeer doorkruist. Nu Hansteen krachtens een met doel en de strekking van art. 39 Fw strijdige transactie betaling verkreeg ten laste van de faillissementsboedel is het hof van oordeel dat Hansteen ongerechtvaardigd is verrijkt.

Dat Hansteen de betaling ontving van ABN Amro op grond van een bankgarantie staat niet in de weg aan een vordering van de Curator uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking. Een verrijking van een partij bij een overeenkomst ten koste van een derde wordt immers niet steeds en zonder meer gerechtvaardigd door die overeenkomst (zie HR 28-10-2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5986, r.o. 3.7.2.). De bankgarantie, gekoppeld aan een contragarantie, maakt deel uit van de met het doel en de strekking van art. 39 Fw strijdige transactie en is dan ook niet een omstandigheid die de verarming kan rechtvaardigen die in verband met deze transactie bij de boedel is ingetreden. Ook de contragarantie staat aan de vordering van de Curator niet in de weg. Nu deze, in het kader van de transactie, de strekking heeft dat de betaling van de schadevergoeding aan Hansteen ten laste van de boedel wordt gebracht, is deze evenmin een omstandigheid die de verarming kan rechtvaardigen. Vergoeding door Hansteen van in beginsel een bedrag gelijk aan het door haar ontvangen bedrag dat ten laste van de boedel is gebracht is redelijk met het oog op doel en strekking van art. 39 Fw.

Hansteen heeft bij brief van 11 juni 2011 aan de Curator bericht dat zij de bankgarantie (subsidiair) heeft aangewend voor de achterstallige huur verschuldigd over de periode tot en met 8 oktober 2009, zijnde de datum waarop de Curator het pand aan Hansteen heeft opgeleverd, verzekeringspremies en een vordering ter zake van opleveringsschade.

Het standpunt van de Curator dat Hansteen niet gerechtigd was de bankgarantie later voor een andere vordering of schade in te roepen, moet worden verworpen. Niet valt in te zien waarom Hansteen niet tot wijziging van de grondslag voor het inroepen van de bankgarantie mocht overgaan. Hansteen heeft aanvankelijk de bankgarantie ingeroepen voor leegstandschade die valt onder de tweede zin van de onder 2.5 aangehaalde bankgarantie. Hansteen was gerechtigd om de bankgarantie later alsnog (subsidiair) in te roepen voor vorderingen die onder de eerste zin van de onder 2.5 aangehaalde bankgarantie vallen.

Ter gelegenheid van het pleidooi heeft de Curator erkend dat Hansteen op basis van de subsidiaire grondslag gerechtigd was de volgende bedragen onder de bankgarantie te claimen:

- € 4.969,57 ( achterstallige huur over de periode van 1 tot en met 2 juni 2009);

- € 313.083,- ( achterstallige huur over de periode 3 juni 2009 tot en met 8 oktober 2009);

- € 9.896,24 ( door Hansteen voorgeschoten verzekeringspremies);

derhalve in totaal € 327.949,81.

De Curator heeft voorts erkend dat Hansteen ook de opleveringsschade onder de bankgarantie mocht claimen, maar heeft de door Hansteen gestelde omvang van deze schade betwist.

Hansteen stelt uit hoofde van opleveringsverplichtingen een vordering op Bouwgros te hebben van € 545.104,83, bestaande uit:

herstelwerkzaamheden aan het dak € 35.416,84

onderhoudsplanning 2009 € 131.156,27

verwijderen onkruid en stellingen € 96.718,44

overige opleveringsverplichtingen € 281.813,28.

Herstelwerkzaamheden aan het dak

Het hof heeft behoefte aan nadere inlichtingen omtrent de vraag of Bouwgros de kosten in verband met herstelwerkzaamheden aan het dak verschuldigd is en omtrent de hoogte van het door Hansteen geclaimde bedrag.

Uit het bepaalde in artikel 9.1.1 van de huurovereenkomst volgt dat het een zogenaamde triple-net huurovereenkomst betreft. De vraag is of uit het bepaalde in artikel 11.4 van de koopovereenkomst volgt dat naast Bouwgros Holding ook Bouwgros voor deze kosten kan worden aangesproken, zoals Hansteen heeft gesteld en de Curator heeft weersproken. Het hof zal daartoe een comparitie van partijen gelasten.

Onderhoudsplanning 2009

In het voorlopig inspectierapport van 4 december 2008 is vermeld dat Bouwgros de dakrenovatie zal uitvoeren conform offerte en de beglazing van het dak zal herstellen.

In de offerte van Intercoating van 29 augustus 2008 is voor de dakrenovatie een bedrag van € 79.905,- geoffreerd. Nu Bouwgros zich bij het aangaan van de huurovereenkomst door ondertekening van het voorlopig inspectierapport van 4 december 2008 heeft verbonden deze dakrenovatie conform offerte uit te voeren, was Hansteen gerechtigd dit bedrag onder de bankgarantie te claimen.

Wat de overige hier door Hansteen geclaimde posten betreft, heeft het hof behoefte aan nadere inlichtingen. De te gelasten comparitie van partijen zal tevens voor dit doel worden gebruikt.

Verwijderen onkruid en stellingen.

Gezien de uit art. 10.1.2 van de bij de huurovereenkomst behorende algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte voortvloeiende verplichting het gehuurde in goede staat op te leveren was Hansteen gerechtigd de kosten van het verwijderen van de magazijnstellingen en het onkruid ten laste van Bouwgros te brengen. De omstandigheid dat Hansteen zich aanvankelijk op het standpunt heeft gesteld dat de magazijnstellingen tot het gehuurde behoorden, waarover hierna meer, is onvoldoende om te kunnen oordelen dat de kosten van deze opleververplichting door Hansteen niet meer in rekening konden worden gebracht. Hansteen heeft deze kosten onderbouwd aan de hand van door haar overgelegde offertes, die door de Curator onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken, reden waarom Hansteen gerechtigd was het totaalbedrag van € 96.718,44 onder de bankgarantie te claimen.

Overige opleveringsverplichtingen

Ten aanzien van de overige opleveringsverplichtingen verwijst Hansteen naar de door Actys verrichte eindinspectie en de in de brief van 23 oktober 2009 neergelegde schade en tekortkomingen.

Hansteen stelt zich op het standpunt dat uit het bepaalde in art. 10.6 en 10.7 van de bij de huurovereenkomst behorende algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte volgt dat de Curator wat de omvang van de overige opleveringsverplichtingen gebonden is aan de door Actys geconstateerde gebreken.

De Curator heeft betwist gebonden te zijn aan het opleveringsrapport van Actys, dat Bouwgros zich met de triple-net huurovereenkomst heeft verbonden om bij het einde van de huurovereenkomst meer te vergoeden dan hetgeen verschuldigd is op grond van een oplevering in goede staat en de hoogte van de door Hansteen in verband met de opleveringsverplichtingen gevorderde schadevergoeding. Volgens de Curator geven de door Hansteen in het geding gebrachte offertes geen juist beeld van de toenmalige situatie en van de kosten van herstel.

Het hof heeft ook op dit punt behoefte aan nadere inlichtingen, waartoe de te gelasten comparitie van partijen tevens zal worden benut.

Magazijnstellingen

Grief IV komt op tegen afwijzing door de rechtbank van de door de Curator gevorderde schadevergoeding in verband met het mislopen van de verkoopopbrengst van de magazijnstellingen.

Niet in geschil is dat de magazijnstellingen roerend waren en toebehoorden aan Bouwgros. Hansteen heeft zich aanvankelijk verzet tegen de verkoop van de magazijnstellingen door de Curator. De brief van de Curator van 21 maart 2011 moet worden aangemerkt als een omzettingsverklaring in de zin van art. 6:87 BW, nu de Curator in die brief heeft vermeld dat Hansteen zich na een eind 2009 tussen partijen gevoerde discussie nog immer niet bereid heeft verklaard de magazijnstellingen aan de Curator ter beschikking te stellen en dat, bij gebreke van bereidheid de kwestie in der minne op te lossen, aanspraak wordt gemaakt op vervangende schadevergoeding.

Het aanbod van Hansteen aan de Curator in haar brief van 10 juni 2011 om de magazijnstellingen op te halen tegen betaling van de kosten van het demonteren van de stellingen ad € 93.148,44 behoefde door de Curator, na zijn omzettingsverklaring, niet meer te worden geaccepteerd.

De schade wordt vastgesteld op de, in opdracht van de Curator getaxeerde en door Hansteen onvoldoende weersproken, liquidatiewaarde van € 85.000,-, nu van mogelijkheden tot onderhandse verkoop bij gelijkblijvende locatie of gebruik niet is gebleken.

De kosten van het demonteren van de magazijnstellingen komen voor rekening van de Curator gezien de verplichting van Bouwgros het gehuurde in goede staat op te leveren. De demontagekosten zijn in r.o. 3.9 reeds aangemerkt als terecht geclaimd onder de bankgarantie, reden waarom deze kosten niet tevens in mindering op de door Hansteen aan de Curator te vergoeden liquidatiewaarde van de magazijnstellingen behoeven te worden gebracht.

Grief IV is terecht voorgesteld.

Uit het voorgaande volgt dat Hansteen in ieder geval onder de bankgarantie mocht claimen:

- € 4.969,57 ( achterstallige huur over de periode van 1 tot en met 2 juni 2009);

- € 313.083,- ( achterstallige huur over de periode 3 juni 2009 tot en met 8 oktober 2009);

- € 9.896,24 ( door Hansteen voorgeschoten verzekeringspremies);

- € 96.718,44 ( verwijderen onkruid en stellingen);

- € 79.905,- ( renovatie dak).

Partijen wordt in overweging gegeven te bezien of omtrent de overige door Hansteen onder de bankgarantie geclaimde posten een minnelijke regeling kan worden bereikt.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.