Hof 's-Hertogenbosch, 14-12-2022, nr. 20/00355

De inspecteur heeft een navorderingsaanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2006 (hierna: de navorderingsaanslag) opgelegd. Tevens is bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht.

Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft uitspraak op bezwaar gedaan en het bezwaar ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank.

De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard.

Beide partijen hebben tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het hof Arnhem-Leeuwarden, bij dat hof bekend onder nummers 17/00343 en 17/00397. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft de uitspraak van de rechtbank vernietigd.1.

Zowel belanghebbende als de staatssecretaris van Financiën (hierna: de staatssecretaris) hebben beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep van belanghebbende ongegrond verklaard en het cassatieberoep van de staatssecretaris gegrond verklaard, de uitspraak van hof Arnhem-Leeuwarden deels vernietigd en het geding verwezen naar dit hof.2.

Beide partijen hebben een conclusie na verwijzing ingediend.

Belanghebbende heeft vóór de zitting een nader stuk ingediend. Dit stuk is doorgestuurd naar de inspecteur.

De zitting heeft plaatsgevonden op 17 december 2021 in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen belanghebbende en zijn echtgenote, bijgestaan door zijn gemachtigden [gemachtigde 1] en [gemachtigde 2] , en, namens de inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] , [inspecteur 3] en [inspecteur 4] .

De inspecteur heeft tijdens de zitting een pleitnota voorgelezen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de andere partij. Belanghebbende heeft een schriftelijke verklaring voorgelezen.

Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.

Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat gelijktijdig met de uitspraak aan partijen wordt verzonden.

Belanghebbende was tot 1 december 2006 werkzaam bij het private equity fonds [B.V. 1] (hierna: [B.V. 1] ). Hij heeft deel uitgemaakt van een team dat onderzoek heeft gedaan naar de wenselijkheid van de acquisitie van [N.V.] (hierna: [N.V.] ). [N.V.] is houdster van aandelen in vennootschappen die – kort gezegd – werkzaam zijn op het gebied van kinderopvang. Het onderzoek heeft in juni 2006 geresulteerd in een positieve aanbeveling, weergegeven in een rapport genaamd [rapport] (hierna: [rapport] ). In [rapport] is – onder meer – het volgende opgenomen:

“Introduction

(…)

Pricing and IRR [hof: Internal Rate of Return]

The gross purchase price is EUR 57.3 million debt and cash free. This implies an EBITDA multiple of 6.8x (2006). The investment in [N.V.] offers attractive IRRs of approximately 27.5%-30.0% in the management case, which is excluding acquisitions.

Investment Rationale - Investment Case

[N.V.] offers the opportunity to invest in:

▪ The clear market leader in childcare in the Netherlands;

▪ Operating in a sustainable and growing industry;

▪ Whereby further growth is spurred by i) current government initiatives to structurally increase the penetration of formal childcare and ii) the current phase of the economic cycle which has led to falling unemployment rates in the Netherlands;

▪ With the opportunity to improve its operations which, for specific reasons, the company has started to focus on only recently;

▪ With the opportunity to buy and improve underperforming childcare providers which, due to specific market circumstances, can be acquired at attractive prices;

▪ And the possibility to optimize the balance sheet through a sale and leaseback of around EUR 20 million in real estate.

(…)

Strategy

[N.V.] 's strategy:

- Expansion: further expand its market position in the Netherlands through acquisitions and selectively setting up of new locations (mainly BSO's)

- Operational improvement: Further operational improvement can be realized in the existing business but also in the newly to be acquired companies.

Operational improvement

Empirical evidence points in the direction of privately run childcare providers achieving EBITDA margins of around 20%. There are a number of obvious measures, that will improve the margin of [N.V.] which have not yet been implemented.

Buy & Build opportunity

There are several drivers fuelling the buy and build opportunity:

- A large number of childcare foundations aim to merge or sell their operations as a solution to their problems (as a result of loss of income of subsidies)

- Prices that are paid in the market are low due to the inefficient operations of these companies

- Main goal of the foundations when selling their operation is to ensure continuity and not a maximum sales price (please note that 40% of all childcare providers are non profit driven foundations).

This is an exceptional situation and is therefore part of our investment case. However the financial upside is not reflected in the management case scenario due to the fact that unknown factors like timing and size make the opportunity difficult to quantify.

(…)

Investment Summary

(…)

A Foundation will be set up for the investment of the Management Team members, who will hold depository receipts and will enter into the Depository Receipts Holders Agreement. It is expected that key management will invest an amount of EUR 450,000. This will be structured partially in ordinary shares and senior preference shares.

(…)

IRR Sensitivity Analysis

Looking at the management case (see financials chapter), assuming exit multiple equal to entry multiple (at 6.8x EBITDA) and no further acquisitions, will lead to an MOI of 3.0x and IRR of 31.5% in 2009. See underneath a scenario analysis of returns at different EBITDA levels and exit multiples in 2009.

Further upside can be found in. acquisitions, sale-and-leaseback of real estate, positive economical development, and additional leverage through mezzanine financing.

(…)”

In juni 2006 is een management presentatie onder de titel ‘Project [project] ’ gehouden voor het management van [N.V.] . Daarbij is de mogelijke overname door [B.V. 1] gepresenteerd. Daarnaast is op 1 juli 2006 een document ‘Project ‘ [project] ’ [document] ’ opgesteld door [B.V. 1] . Daarin wordt de wijze van de voorgenomen overname van [N.V.] beschreven, waarin een scenario wordt gepresenteerd waarbij het management participeert (‘the management case’).

[B.V. 2] (hierna: [B.V. 2] ), een 100% dochtervennootschap van [B.V. 1] , heeft op 21 augustus 2006 alle aandelen in [N.V.] verworven voor een bedrag van, afgerond, € 24,5 miljoen. [B.V. 2] heeft de aankoop gefinancierdmet een banklening van, afgerond, € 13,2 miljoen en, afgerond, € 11,3 miljoen eigen vermogen. [B.V. 2] bezat, naast haar deelneming in [N.V.] , geen noemenswaardige andere vermogensbestanddelen.

Ten tijde van de aankoop van [N.V.] was het eigen vermogen van [B.V. 2] verdeeld in 10.000 gewone aandelen van nominaal € 10 en 112.210 8% cumulatief preferente aandelen van nominaal € 1 waarop een agio is gestort van € 99 per aandeel. De aandelen in [B.V. 2] waren voor een deel gecertificeerd door de Stichting Administratiekantoor [STAK 1] (hierna: [STAK 1] ).

[B.V. 1] wenste het management van [N.V.] te binden aan de onderneming. Op grond van een op 21 augustus 2006 gesloten aandeelhoudersovereenkomst was een aantal leden van het managementteam van [N.V.] verplicht deel te nemen in het aandelenkapitaal (zowel gewone aandelen als cumulatief preferente aandelen) van [B.V. 2] . De certificaten van aandelen [B.V. 2] (hierna: cva [B.V. 2] ) werden sedert de aankoop op 21 augustus 2006 in hoofdzaak gehouden door, kort gezegd, twee participatiefondsen van [B.V. 1] en, in geringe mate, door managers van [N.V.] . [B.V. 1] hield verhoudingsgewijs een groter aandeel in het cumulatief preferente kapitaal dan in het gewone kapitaal. De verhouding tussen [B.V. 1] en de managers was in het gewone aandelenkapitaal 90,1% versus 9,9% en in het cumulatief preferente aandelenkapitaal 97,6% versus 2,4%. Na de hierna vermelde toetreding van belanghebbende als aandeelhouder was de verhouding 85,6% versus 14,4% en 96,6% versus 3,4%.

Belanghebbende heeft op 14 november 2006 zijn arbeidsovereenkomst met [B.V. 1] beëindigd en een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten met [N.V.] , op grond waarvan hij met ingang van 1 januari 2007 bij [N.V.] in dienst is getreden als CFO. Het sluiten van de arbeidsovereenkomst bracht met zich dat belanghebbende, evenals de in 2.4 bedoelde managers, zou gaan deelnemen in zowel het gewone als het cumulatief preferente aandelenkapitaal van [B.V. 2] .

Belanghebbende heeft op 28 december 2006 de Stichting Administratiekantoor [STAK 2] (hierna: [STAK 2] ) opgericht welke stichting – onder meer – tot doel heeft het ten titel van certificering verkrijgen en administreren van aandelen of certificaten van aandelen in het kapitaal van [B.V. 2] .

Op 28 december 2006 is de in 2.5 bedoelde aandeelhoudersovereenkomst aangevuld in dier voege dat belanghebbende in het vermogen van [B.V. 2] zal gaan deelnemen met 450 gewone aandelen en 1.210 cumulatief preferente aandelen. Op grond van deze aanvulling zijn, naar de niet in geschil zijnde bedoeling van partijen, 450 cva [B.V. 2] geleverd aan [STAK 2] en 1.210 certificaten van cumulatief preferente aandelen [B.V. 2] (hierna: cv cumprefs [B.V. 2] ) aan belanghebbende. De levering heeft plaatsgevonden tegen betaling van de nominale waarde van de aandelen, bij de cv cumprefs vermeerderd met het agio.

Eind 2006 heeft [N.V.] een deelneming overgenomen van [B.V. 3] (hierna: [B.V. 3] ). [B.V. 3] heeft een deel van de door haar ontvangen koopsom geherinvesteerd in [B.V. 2] . Daartoe heeft [B.V. 2] 7.500 nieuwe cv cumprefs [B.V. 2] uitgegeven tegen een prijs van € 100 per stuk (nominale waarde € 1 plus € 99 agio). [STAK 1] heeft de cv cumprefs [B.V. 2] op 21 maart 2007 aan [B.V. 3] geleverd.

Eveneens eind 2006 heeft [N.V.] alle aandelen overgenomen in een vennootschap die werd gehouden door [A] (hierna: [A] ). Ook [A] heeft een deel van de ontvangen koopsom geherinvesteerd in [B.V. 2] . [A] heeft op 7 maart 2007 178 nieuwe cva [B.V. 2] verkregen voor de nominale waarde van € 10 en 4.982 nieuwe cv cumprefs [B.V. 2] voor € 100 per stuk (nominale waarde € 1 plus € 99 agio). De totale verkrijgingsprijs van de certificaten bedroeg € 499.980.

De inspecteur heeft in hoger beroep bij hof Arnhem-Leeuwarden een stuk overgelegd met als titel “Opinie met betrekking tot de indicatieve waarde van de gewone aandelen en cumulatief preferente aandelen [B.V. 2] BV” (hierna: de Opinie). De Opinie is op verzoek van de inspecteur opgesteld door [B] en [inspecteur 2] , leden van het Landelijk Business Valuation Team ( LBVT ) van de Belastingdienst, op 26 april 2017. In de Opinie wordt op theoretische wijze en uitgaande van de veronderstellingen in de [rapport] en Project [project] , de waarde van de gewone aandelen [B.V. 2] op 21 augustus 2006 berekend op (afgerond) € 567 en de waarde van de cumprefs op (afgerond) € 50, waaruit naar de mening van de opstellers van de Opinie volgt dat de aandelen [B.V. 2] tegen een te lage prijs en de cumprefs [B.V. 2] tegen een te hoge prijs werden verhandeld. In de Opinie is, onder meer, opgenomen:

“(…)

Context van de opdracht

(…)

De opdracht kent als waarderingsdatum 21 augustus 2006. De inspecteur wenst een opinie over de “pricing” van de gewone en cumulatief preferente aandelen bij de start. Dit is inmiddels ruim 10 jaar geleden. Bij de uitvoering van de opdracht zijn wij daardoor met een aantal beperkingen geconfronteerd, deze zijn (niet limitatief):

- we hebben niet geparticipeerd in het feitenonderzoek

- we hebben geen contact gehad met belastingplichtige of zijn adviseurs

- we hebben geen contact gehad met de betrokken private equity partijen en/of hun adviseurs

Dit heeft onder andere tot gevolg dat we ons bij het vormen van een opinie hebben moeten beperken tot literatuuronderzoek en het gebruik van door de inspecteur aangereikte gegevens en mondeling verstrekte informatie.

(…)

Leverage

Het creëren van leverage (hefboom) is een essentieel onderdeel van het business model van private equity. (…)

Duidelijk is dat naar mate er meer gefinancierd wordt en in het geval de geprognosticeerde opbrengst wordt gerealiseerd, het rendement op de aandelen stijgt. (…)

Ook binnen het eigen vermogen kan een dergelijke hefboom worden gecreëerd. Dit geschiedt door het eigen vermogen te splitsen in cumulatief preferente aandelen en gewone aandelen. De cumulatief preferente aandelen zijn slechts beperkt gerechtigd tot de winst (vergoeding gelimiteerd) waardoor bij succes de restwinst naar de gewone aandelen gaat. (…)

Maximalisatie aandeelhouderswaarde & alignment management

(…)

Om betrokkenheid van het management te creëren wordt hen veelal een “sweet equity” aangeboden. Dit met het doel het management te binden en te belonen. Vaak wordt dit vormgegeven in de mogelijkheid van een aandelenparticipatie. Door daarbij gebruik te maken van cumulatief preferente aandelen ontstaat er een hefboom en wordt bij succes het rendement op de gewone aandelen zeer aantrekkelijk. (…)

(…)

Project [project]

In de notitie “Project ‘ [project] ’ [document] ” opgesteld door [B.V. 1] d.d. 1 juli 2006 worden scenario’s met betrekking tot de toekomstverwachtingen van [N.V.] gepresenteerd. Op basis van deze scenario’s zijn door ons de geprognosticeerde IRR’s berekend, deze zijn in onderstaande tabel uitgewerkt:

(…)

In bovenstaande tabel is uitgegaan van de uitgangspunten van Project ‘ [project] ’. Het uiteindelijk door aandeelhouders geïnvesteerde bedrag wijkt af. In het vervolg van de notitie wordt uitgegaan van de feitelijk door aandeelhouders geïnvesteerde bedragen.

Van bovenstaande scenario’s is voor de vervolg analyse geopteerd voor de managementcase. In de managementcase wordt een IRR van 48,31% [hof: uitgaande van een aandelenkapitaal van € 10.253.000] geprognosticeerd. Dit rendement moet over de cumulatief preferente aandelen en de gewone aandelen worden verdeeld. (…)

Verdeling rendement nader beschouwd

In dit hoofdstuk wordt op basis van de managementcase , in casu een geprognosticeerde opbrengst van € 49.606.000, een analyse gemaakt van de verdeling van de opbrengst over de gewone aandelen en de cumulatief preferente aandelen. Daarbij zijn de volgende uitgangspunten gehanteerd:

- IRR totale investering: 45 %

- totaal geïnvesteerd vermogen: € 11.200.000

- waarvan geïnvesteerd in gewone aandelen: € 100.000

-waarvan geïnvesteerd in cumulatief preferente aandelen: € 11.100.000

- periode waarmee gerekend is: 4 jaar

(…)

WEV eigen vermogen € 11.200.000

Rentabiliteitseis eigen vermogen 45,0%

Verwachte winst na belastingen € 49.509.670

(…)

Vergoeding cum pref’s 8,0%

Vergoeding cum pref’s € 15.101.427

Vergoeding gewone aandelen € 34.408.243

(…)

Uit bovenstaande tabel blijkt dat de rendementen op de gewone aandelen “excessief hoog” zijn. Het management wordt wanneer zij mag investeren in gewone aandelen een aantrekkelijk sweet equity aangeboden. Bij een cumulatief dividend percentage van 8 % bedraagt het geprognosticeerde rendement 4.152 %. Dit is afgerond 468 maal het rendement op de cumulatief preferente aandelen. Dat de factor deze omvang aanneemt, heeft twee oorzaken

1. de vermogensverhoudingen waarbij de omvang van de gewone aandelen minder dan 1% van het eigen vermogen bedraagt.

2. De overeengekomen gelimiteerde vergoeding op de cum prefs

(…)

6 Indicatieve waarde gewone aandelen en cumulatief preferente aandelen

(…)

Opinie: de indicatieve waarde op 21 augustus 2006 bedraagt:

- cumulatief preferente aandelen [B.V. 2] : € 50 (vijftig)

- gewone aandelen [B.V. 2] : € 567 (vijfhonderdzevenenzestig)”

Bij onherroepelijk geworden uitspraak van 21 april 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:7172, (tekst niet gepubliceerd) heeft de rechtbank Den Haag geoordeeld dat [A] uit de in 2.10 beschreven transactie een belastbaar voordeel uit dienstbetrekking heeft genoten. Voor de berekening van dat voordeel is de rechtbank uitgegaan van een waarde van een cva [B.V. 2] per 7 maart 2007 van € 2.265.

Een van de deelnemende managers van [N.V.] die 98 cva [B.V. 2] bezat en 262 cv cumprefs [B.V. 2] , is per 6 juli 2007 uit dienst getreden. De certificaten van die werknemer zijn overgenomen door vijf zittende houders van cva [B.V. 2] . [STAK 2] heeft 38 cv cumprefs [B.V. 2] overgenomen voor een bedrag van € 107 per stuk en 31 cva [B.V. 2] voor € 2.277 dan wel € 2.265 per stuk.

Eind 2007 zijn de gewone aandelen [B.V. 2] ingebracht in een nieuw holding [B.V. 4] (hierna: [B.V. 4] ) via een storting op de uitgegeven aandelen [B.V. 4] . Daarbij is dezelfde verdeling van het gewone aandelenkapitaal aangehouden tussen de aandeelhouders. De cv cumprefs zijn tegen schuldigerkenning overgenomen door [B.V. 4] . Deze schuld is vervolgens afgelost en tevens heeft [B.V. 4] een dividenduitkering gedaan aan de houders van de gewone aandelen.

Eén van de werknemers van [N.V.] die – onder meer – 221 cva [B.V. 4] bezat, is per 12 februari 2008 uit dienst getreden. De cva [B.V. 4] van die werkneemster zijn (uiteindelijk) overgenomen door drie zittende houders van [B.V. 4] .

Bij de in 2.13 en 2.15 bedoelde overnames is voor de prijsbepaling van de cva [B.V. 2] / [B.V. 4] uitgegaan van de ook in 2.1 genoemde EBITDA multiple on exit van 6,8.

[N.V.] is in augustus 2010 voor € 520.000.000 verkocht aan een Amerikaans private equity fonds.

Belanghebbende heeft voor het onderhavige jaar op 11 juli 2008 aangifte gedaan van een belastbaar inkomen uit werk en woning (box 1) van € 74.373 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen (box 3) van € 36.023. Ter zake van het verkregen economische belang in [B.V. 2] is in de aangifte geen inkomen uit werk en woning vermeld. De ingehouden en verrekenbare voorheffingen bedragen volgens de aangifte € 159.157.

De inspecteur van de Belastingdienst Oost heeft de adviseur van [N.V.] , [adviseur] (hierna: [adviseur] ), vragen gesteld over de aangifte van [B.V. 1] / [N.V.] . Bij brief van 24 juli 2009 heeft [adviseur] – onder meer – het volgende meegedeeld:

“4. Op 28 december 2006 heeft [B.V. 1] enkele aandelen verkocht aan de stichting AK, die vervolgens certificaten heeft uitgegeven aan de heer [belanghebbende] , die op dat moment toetrad tot de directie van [N.V.]

(…)

Ad 4: Op 28 december ’06 hebben de aandeelhouders [B.V. 1] CV A en [B.V. 1] CV B 193 respectievelijk 257 aandelen verkocht aan [ [STAK 1] ], die de aandelen heeft gecertificeerd en de certificaten heeft uitgegeven aan [ [STAK 2] ]. Verder zijn er 1210 cumprefs nieuw uitgegeven aan [ [STAK 1] ], deze zijn gecertificeerd en uitgereikt aan [ [STAK 2] ]. Voor de certificaten van gewone aandelen heeft [ [STAK 2] ] € 10 per stuk betaald; voor de certificaten van cumprefs € 100 per stuk.

(…)

Ad 7: Op 6 december 2007 zijn alle aandelen uit hoofde van een aandelenruil geleverd aan [B.V. 4] , in het kader van een herfinancieringstransactie. (…)

De aandelen zijn geruild voor in totaal € 62 mio, waarvan € 13.730.738 is toegerekend aan de cumulatief preferente aandelen, en € 48.269.262 aan de gewone aandelen.

De verdeling van het aandelenkapitaal is als volgt:

(…)”

In een bespreking op 22 september 2009 heeft de inspecteur van de Belastingdienst Oost nadere vragen gesteld aan [adviseur] , onder meer over de identiteit van de bestuursleden van [N.V.] . Deze vragen heeft hij bij brief van 27 januari 2010 herhaald. Hierop heeft [adviseur] bij brief van 26 mei 2010 geantwoord.

De inspecteur heeft met dagtekening 15 oktober 2009 de aanslag IB/PVV 2006 opgelegd overeenkomstig de aangifte van belanghebbende.

Bij brief van 10 december 2012 heeft de inspecteur de belastingadviseur van belanghebbende als volgt ingelicht:

“(…)

Ik ben dan ook van mening, dat de in 2006 tegen nominale waarde uitgereikte gewone aandelen van meet af aan een veel hogere waarde hadden. Als het onderzoek is afgerond zal ik daartoe verdere feiten en omstandigheden aandragen.

De reden dat ik u reeds nu hieromtrent informeer is gelegen in de omstandigheid dat ik nog de mogelijkheid heb om een navorderingsaanslag inkomstenbelasting 2006 op te leggen. Volgens mijn gegevens is aan uw cliënt 12 maanden uitstel verleend voor het indienen van de aangifte inkomstenbelasting 2006.

Die aangifte is destijds door uw kantoor ingediend.

Binnenkort zult u dan ook inzake voormelde cliënt een navorderingsaanslag inkomstenbelasting 2006 ontvangen, met daarin begrepen een bedrag aan meer loon (box 1) van € 1.014.750.

Dit bedrag is gebaseerd op het bedrag van € 2.265 per gewoon aandeel, dat bij een aandelentransactie in juli 2007 als prijs is gehanteerd, onder aftrek van de nominale waarde van de aandelen.”

Met dagtekening 14 december 2012 heeft de inspecteur de onderhavige navorderingsaanslag opgelegd, waarbij een voordeel uit dienstbetrekking in verband met de verwerving van de aandelen [B.V. 2] van € 1.014.750 in aanmerking is genomen.

Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

1. Heeft belanghebbende de vereiste aangifte gedaan?

2. Hoe hoog is het voordeel dat belanghebbende heeft behaald met de verwerving van de aandelen [B.V. 2] ?

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en tot vermindering van de navorderingsaanslag. De inspecteur concludeert eveneens tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en ongegrondverklaring van het bij de rechtbank ingestelde beroep.

Ten aanzien van het geschil

Omvang van het geding na verwijzing

De Hoge Raad heeft het cassatieberoep van de staatssecretaris gegrond verklaard. Dit cassatieberoep was in de eerste plaats gericht tegen het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden dat de inspecteur niet kon worden gevolgd in zijn standpunt dat de vereiste aangifte niet was gedaan. De Hoge Raad oordeelde dat geen sprake kan zijn van een pleitbaar standpunt in de zin van de geldende jurisprudentie, omdat het hier niet ging om een oordeel van rechtskundige aard en voorts dat als het hof Arnhem-Leeuwarden heeft bedoeld te oordelen dat niet kan worden gezegd dat belanghebbende wist of zich ervan bewust moest zijn geweest dat een aanzienlijk bedrag aan belasting niet zou worden geheven, dat dit oordeel onvoldoende gemotiveerd is. De Hoge Raad heeft daarbij met name ook gewezen op het feit dat belanghebbende deel uitmaakte van het team dat heeft onderzocht of het wenselijk was om de aandelen in [N.V.] te verwerven. Voorts heeft het hof Arnhem-Leeuwarden verzuimd een oordeel te geven over de waarde van de aandelen op 14 november 2006 door slechts te oordelen dat de waarde van de aandelen ten minste € 260 per aandeel bedroeg.

Het door belanghebbende ingediende cassatieberoep is door de Hoge Raad verworpen onder verwijzing naar artikel 81, lid 1, Wet op de rechterlijke organisatie. Het cassatieberoep was in de eerste plaats gericht tegen het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de waarde in het economische verkeer van de aandelen [B.V. 2] ten tijde van de verwerving hoger was dan de door belanghebbende betaalde prijs. Daarnaast bestreed het cassatieberoep het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden dat geen sprake was van bijzondere omstandigheden op grond waarvan een hogere proceskostenvergoeding dan de forfaitaire vergoeding op zijn plaats was.

Gelet op de verwerping van het cassatieberoep van belanghebbende staat na cassatie vast dat de aandelen [B.V. 2] ten minste € 260 per aandeel waard waren.

Daarnaast is in cassatie het oordeel dat het genietingsmoment van een eventueel voordeel gelegen is op 14 november 2006 niet bestreden en zal het hof daarvan uitgaan. Evenmin is in cassatie bestreden het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden dat sprake is van een nieuw feit en geen ambtelijk verzuim.

Vereiste aangifte

Zoals hiervoor is vastgesteld staat na cassatie vast dat de waarde van de aandelen [B.V. 2] ten minste € 260 bedroeg. Het door belanghebbende behaalde voordeel bedroeg dan ook minimaal € 112.500.3.Gelet op het aangegeven belastbare inkomen uit werk en woning is sprake van een zowel in absolute als in relatieve zin, aanzienlijke afwijking van het volgens de aangifte verschuldigde belastingbedrag. Tevens zal moeten worden beoordeeld of belanghebbende wist of zich ervan bewust moet zijn geweest dat door de wijze van aangifte doen een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven. Daarvoor is van belang of belanghebbende wist of zich bewust moet zijn geweest van de aanzienlijke meerwaarde van de aandelen [B.V. 2] ten opzichte van de prijs die hij daarvoor moest betalen.

Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend en wijst daarbij op het volgende. Belanghebbende maakte deel uit van het team dat onderzoek deed naar de wenselijkheid van de verwerving van [N.V.] . Het hof acht aannemelijk dat belanghebbende op financieel gebied goed onderlegd is en zeer goed in staat is om de financiële prognoses van de overname van [N.V.] op zijn waarde te schatten. De benoeming van belanghebbende tot CFO bij [N.V.] ondersteunt dit. Via zijn deelname aan het team dat onderzoek deed naar de overname van [N.V.] had belanghebbende inzicht in [rapport] en alle daarin gepresenteerde scenario’s. Het hof acht voorts aannemelijk dat belanghebbende zeer goed op de hoogte is en was van de effecten van de, zogenoemde, ‘hefboomwerking’, indien deels sprake is van financiering met vreemd vermogen dan wel met een groot deel cumulatief preferent vermogen waarbij het dividend is beperkt tot een bepaald percentage van de nominale waarde. Deze hefboomwerking manifesteert zich des te sterker wanneer een zeer aanzienlijk deel van het vermogen op deze wijze wordt gefinancierd en dat vermogen in feite als buffer dient, terwijl het gewone aandelenkapitaal slechts in beperkte mate daarvoor dient maar wel volledig deelt in de te behalen positieve resultaten. Evenzeer acht het hof op grond van zijn werkzaamheden voor het team dat onderzoek deed naar de wenselijkheid van de verwerving van [N.V.] aannemelijk dat belanghebbende op de hoogte is van het fenomeen ‘sweet equity’, waarbij het management wordt gestimuleerd om te participeren in het kader van een overname door de participatiemaatschappij als hier aan de orde.

Al het voorgaande, de bewustheid alsmede de omvang van het niet aangegeven inkomen, brengt het hof tot het oordeel dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Dit betekent dat omkering en verzwaring van de bewijslast aan de orde is en dat belanghebbende overtuigend moet aantonen dat en in hoeverre de navorderingsaanslag te hoog is. Een en ander neemt niet weg dat de inspecteur de navorderingsaanslag naar redelijkheid moet vaststellen.

Omkering en verzwaring van de bewijslast

De inspecteur is bij het opleggen van de navorderingsaanslag uitgegaan van een voordeel in verband met de verkregen aandelen [B.V. 2] van € 1.014.750, waarbij hij is uitgegaan van een waarde van de gewone aandelen van € 2.265 per stuk. De inspecteur heeft zich daarbij gebaseerd op de prijs die een andere manager begin juli 2007 realiseerde bij zijn vertrek als manager van [N.V.] (zie onder 2.13). De inspecteur baseert zich (subsidiair) op een waardebepaling van het LBVT per 21 augustus 2006 van € 567 (zie onder 2.11) en rekening houdend met een waardestijging tot het moment van participatie door belanghebbende van een waarde van € 1.701 per aandeel en meer subsidiair op een waarde van € 1.296 per aandeel.

Het hof is van oordeel dat de inspecteur door uit te gaan van de in juli 2007 gerealiseerde prijs van € 2.265 het door belanghebbende genoten voordeel als gevolg van het participeren in [B.V. 2] , niet naar redelijkheid heeft vastgesteld. Deze prijs is tot stand gekomen ver na het tijdstip van participatie door belanghebbende in [B.V. 2] . Tussen beide momenten hebben zich diverse ontwikkelingen voorgedaan ten aanzien van [N.V.] die invloed hebben op de waarde van de aandelen. Zo hebben er eind 2006 twee belangrijke overnames plaatsgevonden. Weliswaar was ten tijde van de participatie van belanghebbende in [N.V.] al sprake van een ‘buy and build’-strategy, maar de daadwerkelijke realisatie van nieuwe overnames stond nog niet vast ten tijde van de participatie van belanghebbende en was met zoveel onzekerheden omgeven, dat niet uitgegaan mag worden van een 100%-succes daarvan. In de gerealiseerde prijs van € 2.265 zijn de beide gerealiseerde overnames en de effecten daarvan op de winstgevendheid van [N.V.] wel al verdisconteerd. Ook heeft belanghebbende gemotiveerd gesteld dat een aantal andere factoren ten grondslag heeft gelegen aan de gestegen waarde, zoals de ontdekking van een nieuw geïdentificeerd verbeterpotentieel omdat in het verleden structureel een bepaald bedrag niet werd gefactureerd, het afblazen van een risicovol ICT-project en de verkoop van een deel van de onroerende-zaakportefeuille in 2007. Ook wanneer gekeken wordt naar de geprognosticeerde EBITDA in de verschillende kwartalen is vooral een belangrijke stijging te zien in het tweede kwartaal van 2007. Alles afwegende acht het hof de door de inspecteur gehanteerde waarde van € 2.265 daarom niet redelijk.

Vervolgens zal het hof bezien of de subsidiair verdedigde waarde van € 1.701 en de meer subsidiair verdedigde waarde van € 1.296 wel redelijk zijn. Deze waarden zijn enerzijds gebaseerd op de door LBVT berekende waarde van de gewone aandelen per 21 augustus 2006 en anderzijds op de door de inspecteur veronderstelde waardeontwikkelingen tussen dat moment en het moment van participatie door belanghebbende. De inspecteur gaat daarbij uit van een lineaire waardeontwikkeling van € 567 per 21 augustus 2006 tot € 2.265 per 7 maart 2007. Het hof is van oordeel dat de ‘aanvangswaarde’ van € 567 berust op een sterk theoretische benadering door LBVT die is gebaseerd op een bepaald scenario over de winstontwikkeling van [N.V.] . In het ‘Project [project] ’ worden echter verschillende scenario’s gepresenteerd. Wat de waarde per 21 augustus 2006 zou zijn geweest bij een minder gunstig scenario is niet bekend.

Ook een lineaire waardeontwikkeling van de aandelen acht het hof niet redelijk. Het hof wijst erop dat de waarde van € 2.265 het resultaat is van de verkooptransactie op 6 juli 2007, maar de inspecteur gaat bij de lineaire berekening uit van een datum van 7 maart 2007. Het enkele feit dat de rechtbank Den Haag in een andere procedure deze waarde ook heeft gehanteerd voor de transactie op 7 maart 2007 (zie onder 2.12), overtuigt het hof niet om van die datum uit te gaan. Het is immers onbekend wat er in die procedure door partijen is gesteld ter onderbouwing van de waardering per 7 maart 2007. Het hof is in ieder geval niet overtuigd van het feit dat reeds op 7 maart 2007 de waarde van de aandelen € 2.265 bedroeg, mede in het licht van de prognoses die volgen uit de kwartaalrapportages waarbij met name in de rapportage Q2 een sterke stijging is te zien.

Voorts wijst het hof erop dat dit soort investeringen met grote risico’s gepaard gaat en de waardeontwikkeling in belangrijke mate bepaald zal worden door het al dan niet succesvol zijn in bijvoorbeeld de verwerving van nieuwe deelnemingen. Voor zover dergelijke ontwikkelingen een rol hebben gespeeld bij de waardestijging van de aandelen, zijn dit veelal incidentele gebeurtenissen die niet zijn terug te voeren op een geleidelijk proces. Het enkele feit dat ten aanzien van sommige verbeteringen of wijzigingen in de bedrijfsvoering al eerste stappen zijn gezet, kan meebrengen dat daar in enige mate rekening mee wordt gehouden, maar dat betekent nog niet dat een daaruit voortvloeiende waardestijging evenredig in de tijd tot stand komt. Daarbij komt dat het hof aannemelijk acht dat een aantal door belanghebbende genoemde ontwikkelingen pas daadwerkelijk zijn gerealiseerd na de toetreding van belanghebbende als CFO en diens deelname in het aandelenkapitaal van [B.V. 2] . Een en ander neemt niet weg dat het hof onderkent dat de wijze van financiering via deels cumulatief preferente aandelen waarbij de omvang van dit buffervermogen aanzienlijk is in verhouding tot de omvang van het gewone aandelenkapitaal, een aanzienlijk hefboomeffect tot gevolg heeft. Weliswaar profiteren alle houders van gewone aandelen, dus ook [B.V. 1] , hiervan, maar door de keuze om het management verhoudingsgewijs voor een groter deel te laten participeren in het gewone aandelenkapitaal, profiteren de managementleden meer van dit hefboomeffect dan [B.V. 1] . Op deze wijze wordt de participatie van het management in het aandelenkapitaal gestimuleerd en kan met recht gesproken worden van ‘sweet equity’ en ‘envy’, zoals het hof Arnhem-Leeuwarden ook heeft geoordeeld.

Daar staat tegenover dat belanghebbende met dat wat hij heeft aangevoerd niet overtuigend heeft aangetoond dat en in hoeverre de aanslag te hoog is vastgesteld.

Aangezien het hof van oordeel is dat enerzijds belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan, maar anderzijds dat de aanslag niet berustte op een redelijke schatting door de inspecteur van het genoten voordeel, dient het hof zelf op grond van hetgeen in het geding is komen vast te staan, een redelijke schatting daarvan te maken.4.Het hof stelt de waarde van de gewone aandelen per 14 november 2006 vast op € 800 per aandeel. Dit betekent dat het door belanghebbende genoten voordeel kan worden vastgesteld op 450 x € 790 = € 355.500.

Vergoeding van immateriële schade

Voor toekenning van een vergoeding van immateriële schade dient in beginsel een verzoek te worden gedaan. Belanghebbende heeft bij het hof geen verzoek tot toekenning van een vergoeding voor immateriële schade gedaan, ook niet ten tijde van de zitting van 17 december 2021. Indien echter de redelijke termijn eerst verstrijkt na afloop van de termijn van zes weken voor het doen van uitspraak, wordt geen verzoek om vergoeding van immateriële schade verlangd. In dat geval moet de rechter ambtshalve beoordelen of de redelijke termijn is overschreden en zo nodig na heropening van het onderzoek ambtshalve een vergoeding van immateriële schade toekennen.5.

Voor de procedure na verwijzing door de Hoge Raad geldt als uitgangspunt dat de verwijzingsrechter uitspraak doet binnen een jaar na het arrest van de Hoge Raad.6.De Hoge Raad heeft in dit geval arrest gewezen op 29 mei 2020. Dit betekent dat de redelijke termijn in beginsel op 29 mei 2021 verliep. In dit geval bestaat aanleiding voor verlenging van die termijn, omdat belanghebbende bij brief van 9 februari 2021 heeft verzocht om de voorgenomen zitting op 22 april 2021 uit te stellen en vervolgens bij brief van 24 februari 2021 heeft verzocht om de voorgenomen zitting op 12 mei 2021 ook uit te stellen in verband met een lopend geschil bij de tuchtrechter van het NIRV.7.Vervolgens heeft belanghebbende bij brief van 25 mei 2021 wederom om uitstel gevraagd van een voorgenomen zitting op 2 september 2021 in verband met het hoger beroep dat tegen de beslissing van de tuchtrechter was ingesteld. Uitgaande van de geplande zitting van 12 mei 2021 en de uiteindelijk gehouden zitting op 17 december 2021 bestaat er reden om de redelijke termijn van één jaar te verlengen met zeven maanden. Dit betekent dat de redelijke termijn eindigde op 29 december 2021. Ten tijde van de zitting van 17 december 2021 kon belanghebbende dus in beginsel rekening houden met het feit dat uitspraak zou worden gedaan na afloop van de redelijke termijn. Belanghebbende hoefde echter geen rekening te houden met de vertraging die heeft plaatsgevonden na afloop van het verstrijken van de zeswekentermijn. Om die reden ziet het hof aanleiding om ambtshalve een vergoeding van immateriële schade vast te stellen.

Het hof stelt de overschrijding van de redelijke termijn vast op meer dan zes maanden, maar minder dan twaalf maanden en stelt de vergoeding voor immateriële schade vast op € 1.000, te voldoen door de minister.

Tussenconclusie

De slotsom is dat het hoger beroep van belanghebbende ongegrond is en het hoger beroep van de inspecteur gegrond is.

Ten aanzien van het griffierecht

Het hof ziet geen aanleiding om het griffierecht te laten vergoeden.

Ten aanzien van de proceskosten

Het hof oordeelt dat er geen redenen zijn voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 Algemene wet bestuursrecht.

Het hof:

De uitspraak is gedaan door T.A. Gladpootjes, voorzitter, P. Fortuin en B.G. van Zadelhoff, in tegenwoordigheid van J.M.A. van Rooij-Beckers, als griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 december 2022 en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

De griffier, De voorzitter,

J.M.A. van Rooij-Beckers T.A. Gladpootjes

Het aanwenden van een rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de andere partij te veroordelen in de proceskosten.