10 Samenvatting

Procespartijen kunnen soms gedrag vertonen dat de civiele procedure onnodig verstoort, hetgeen de voortvarendheid en efficiëntie van het proces niet ten goede komt. In dit onderzoek is bekeken in hoeverre de proceskostenveroordeling geschikt is als instrument om dergelijk verstorend gedrag te ontmoedigen. De centrale onderzoeksvraag is:

Kan het systeem van de Nederlandse proceskostenveroordeling zodanig worden ingevuld of aangepast dat de partijen in de civiele procedure op een doelmatige wijze worden geprikkeld om af te zien van onnodig vertragend en kostenverhogend procesgedrag en zo ja, hoe?

Met de term doelmatige wijze is bedoeld dat is gezocht naar prikkels binnen de kostenveroordeling die leiden tot een betere score op de criteria tijd en kosten, waarbij negatieve neveneffecten op andere aspecten van het burgerlijk proces (kwaliteit van uitkomsten en procedure) de positieve effecten niet overstemmen.

De focus ligt op de dagvaardingsprocedure, inclusief de zaaksoorten waarin een afwijkend kostenregime geldt: intellectuele eigendomszaken (IE-zaken) en geschillen waarin partijen familiale banden hebben. De verschillende deelvragen en methoden die zijn gebruikt om de hoofdvraag te beantwoorden komen hieronder bij de samenvattingen van de hoofdstukken aan bod.

Voor het definiëren van verstorend procesgedrag en het evalueren van de effecten van mogelijke kostenprikkels is een toetsingskader opgesteld. Dit is opgebouwd uit vier criteria: tijd, kosten, kwaliteit van uitkomsten en procedurele kwaliteit.

De aanpak van dit onderzoek is kwalitatief. Dit betekent dat van gedragingen en kostenprikkels steeds de richting van de effecten op de vier criteria wordt ingeschat, met behulp van juridische literatuur, interviews, rechtseconomische theorie en enkele bestaande empirische studies.

De vier criteria zijn als volgt nader geoperationaliseerd:

De eerste deelvraag is: Wat zijn de onnodig vertragende en kostenverhogende gedragingen waarop de prikkels in de kostenveroordeling zich zouden moeten richten? Deze vraag is in drie stappen beantwoord.

Eerst is met behulp van het toetsingskader een definitie opgesteld van onnodig vertragend en/of kostenverhogend (=verstorend) procesgedrag: wanneer de extra tijd en kosten voorzienbaar niet leiden tot een betere uitkomst en/ofprocedurele kwaliteit ofwanneer deze betere uitkomst en/ofprocedurele kwaliteit kennelijk ook door een minder belastende gedraging bereikt had moeten worden.

Vervolgens is in de bestaande juridische literatuur gezocht naar gedragingen die onder deze definitie vallen. Verstorend procesgedrag is een voor dit onderzoek geconstrueerd overkoepelend begrip en geen juridische term, dus daar kon niet direct op worden gezocht, maar wel kon worden aangesloten bij rechtsfiguren als misbruik van procesrecht, de goede procesorde, nodeloos gemaakte kosten en het Belgische 'tergend of roekeloos geding'. Er zijn twaalf categorieën verstorende gedragingen van elkaar onderscheiden: (1) liegen, bedriegen en simuleren; (2) evident kansloos proces; (3) kansloze stellingen en verweren; (4) overdreven hoge vordering; (5) overbodig of prematuur proces; (6) late stellingen en feiten; (7) laat inbrengen van bewijsstukken; (8) late verandering of vermeerdering van eis; (9) onvoorbereid, ondeugdelijk vertegenwoordigd of niet verschijnen ter zitting; (10) evident onterecht weigeren om bewijsstukken over te leggen; (11) fishing expedition en (12) overbodige processuele verrichtingen.

Uit de literatuur kon echter niet worden opgemaakt welke van deze categorieën voor (de meeste) reële overlast in termen van tijd en kosten zorgen. Daarom is als derde stap een interviewstudie opgezet waarin is onderzocht welke van de gedragingen in de ogen van rechters daadwerkelijk voorkomen en voor hoeveel overlast die zorgen. Zie daarvoor hoofdstuk 5.

Het zoeken naar mogelijke nieuwe invullingen of aanpassingen van de proceskostenveroordeling heeft pas zin als is vastgesteld wat de geldende regels en de huidige invulling daarvan in de praktijk zijn. Daarover gaat de tweede deelvraag: "In hoeverre wordt de veroordeling in de proceskosten in de huidige Nederlandse praktijk gebruikt om onnodig vertragend en kostenverhogend procesgedrag te ontmoedigen en wat zijn de achterliggende motieven van rechters om dit wel of niet te doen?" Ter beantwoording zijn eerst de wet- en regelgeving geïnventariseerd. Daarna is aandacht besteed aan de law in action.

De hoofdregel voor dagvaardingszaken staat in artikel 237 lid 1 Rv en lijkt te wijzen op een zogeheten indemnisatiestelsel: de verliezer betaalt de kosten van de winnaar. In de praktijk ligt dit genuanceerder, doordat de kosten van de advocaat met het niet-dekkende forfaitaire liquidatietarief worden berekend en doordat het artikel drie uitzonderingen kent die de rechter beslissingsruimte geven: (1) mogelijke kostencompensatie tussen familieleden (die praktisch vrijwel altijd wordt toegepast), (2) mogelijke compensatie bij gedeeld (on)gelijk en (3) nodeloos gemaakte kosten voor rekening van de veroorzaker laten. Deze drie uitzonderingen, en de mogelijkheid om van het niet-bindende liquidatietarief af te wijken, bieden de rechter veel ruimte om bij de kostenbeslissing rekening te houden met eventueel verstorend procesgedrag.

In IE-zaken worden op grond van artikel 1019h Rv in beginsel de werkelijk gemaakte proceskosten doorberekend, hetgeen in de praktijk veel hogere kosten-veroordelingen oplevert dan de forfaitaire berekening conform het liquidatietarief. De rechtbanken hebben weliswaar indicatietarieven geïntroduceerd in IE-zaken, maar die gelden niet bij de hoven en in octrooizaken. Ze zijn bovendien bedoeld als indicatie van het maximaal redelijke en evenredige bedrag, dus ze hebben een lossere status dan de rigide forfaitaire liquidatietarieven. Ook onder dit regime bestaat veel ruimte om procesgedrag mee te wegen in de kostenveroordeling, omdat de kosten redelijk en evenredig moeten zijn en omdat de rechter op grond van billijkheid mag afwijken van de werkelijk gemaakte kosten.

De grote discretionaire ruimte wordt nauwelijks beperkt door verdragsrechtelijke eisen. Wel kunnen partijen deze eventueel zelf beperken door een andersluidend contractueel beding, aangezien de artikelen 237 en 1019h Rv niet van dwingend recht zijn. Ten slotte is er de beperking dat de rechter alleen de partij zelf kan treffen met proceskostenconsequenties, omdat de mogelijkheid om diens advocaat in de kosten te veroordelen nagenoeg is afgeschaft.

Hoewel de wet de rechter veel ruimte biedt om proceskostenconsequenties te verbinden aan verstorend procesgedrag, wordt daar in de praktijk nauwelijks gebruik van gemaakt. Dit blijkt in de eerste plaats uit een systematische analyse van op rechtspraak.nl gepubliceerde uitspraken, waarbinnen met trefwoorden is gezocht. Ondanks de beperkingen die aan deze methode kleven, komt overduidelijk naar voren dat zowel weinig kostenconsequenties worden gevraagd door partijen als dat er kostenconsequenties door rechters worden toegekend. Met name veroordelingen in de werkelijk gemaakte kosten komen (buiten IE-zaken) zelden voor. Het optellen of aftrekken van punten wegens nodeloos gemaakte kosten gebeurt iets frequenter, maar nog steeds niet vaak.

De redenen achter de rechterlijke terughoudendheid om kostenconsequenties aan procesgedrag te verbinden, blijken niet uit de juridische literatuur. Daarom is deze vraag meegenomen in de interviewstudie onder rechters (hoofdstuk 5).

De eerste twee deelvragen konden niet volledig aan de hand van juridische literatuur en jurisprudentie worden beantwoord, dus is een kwalitatieve interviewstudie opgezet om vast te stellen welke ervaringen rechters hebben met verstorend procesgedrag, en waarom zij terughoudend zijn met kostenconsequenties. Ook is gevraagd of zij herinvoering van het eigen beursje zouden wensen. 18 rechters van zes verschillende rechtbanken (sectoren kanton/civiel) en hoven zijn daarvoor semigestructureerd geïnterviewd. Die methode heeft een beperkte generaliseerbaarheid als voornaamste nadeel, maar het grondig kunnen doorvragen naar ervaringen, motieven en voorbeelden als voordeel. De studie heeft daardoor een uitgebreid verkennend beeld opgeleverd.

De geïnterviewde rechters vinden het moeilijk om de grens tussen nodig en onnodig procesgedrag precies te bepalen, vooral doordat zij een dubbele informa-tieasymmetrie zien. Zij weten dat advocaten niet in hun hoofden kunnen kijken en zelf kunnen ze niet precies zien wat de achtergrond van bepaald procesgedrag is. Toch zien de meeste rechters een (diffuse) grens die wel degelijk overschreden kan worden en hebben veel van hen ook duidelijke voorbeelden van voorgevallen verstorend procesgedrag. Over de frequentie verschillen de meningen, maar niemand wordt door verstorend procesgedrag overstelpt. Als oorzaak ziet men vaker slordigheid en/of onbekwaamheid dan opzet.

Uitgesplitst naar soorten gedragingen heeft men het meeste last van late stellingen en feiten en laat ingebrachte bewijsstukken, vooral bij kanton en dan met name door repeat players. Kansloze stellingen en verweren en overbodige processuele verrichtingen leveren ook relatief veel overlast op, maar dan vooral bij de hoven en in mindere mate bij de rechtbanken. Het onvoorbereid of niet verschijnen ter zitting werd over de hele linie vrij veel genoemd.

Wat betreft het gebruik van kostenconsequenties ten aanzien van gedrag wordt het beeld van terughoudendheid uit de jurisprudentieanalyse door de interviews bevestigd. In normale zaken (niet IE/familie) wordt door de geïnterviewden nooit een partij in de werkelijke proceskosten veroordeeld, ook al is men zich er van bewust dat dit wettelijk wel mag. Ook kostencompensatie gebaseerd op procesgedrag komt haast niet voor. Iets frequenter maakt men gebruik van de nodeloze-kostenregeling. In familiezaken wordt zelden op grond van verstorend gedrag afgeweken van de gebruikelijke kostencompensatie. In IE-zaken biedt de veroordeling in de werkelijk gemaakte evenredige proceskosten (of een tarief dat die werkelijke kosten indiceert) volgens de rechters meer ruimte en aanleiding om met gedrag rekening te houden, mede doordat in dit systeem het voor de verliezende wederpartij ineens relevant is hoe efficiënt de winnende partij heeft geprocedeerd.

De drie meest genoemde redenen voor terughoudendheid waren de rechtszekerheid, het vermijden van geschillen binnen het geschil (satellite litigation)en de lage frequentie van gedrag waarvan kan worden vastgesteld dat het evident verstorend is. Deze derde reden toont een dwarsverband aan met de eerdere conclusie dat de grens tussen nodig en onnodig gedrag moeilijk te bepalen is. Ook andere factoren speelden volgens meerdere rechters mee: de beschikbaarheid van andere remedies, het lage aantal door partijen gevraagde kostenconsequenties en het aspect dat de kostenveroordeling het procesrechtelijke staartje van het vonnis is. De rol van laatstgenoemde (psychologische) factor werd door andere rechters stellig betwist.

Herinvoering van het eigen beursje kende onder de geïnterviewden meer tegen- dan voorstanders, maar vrijwel iedere rechter geeft zowel voor- als tegenargumenten. Voordelig is dat de cliënt niet een nieuwe procedure tegen de falende advocaat hoeft op te starten en advocaten worden geprikkeld om zorgvuldig op te treden. Maar men ziet problemen met de eerlijkheid van het proces (de advocaat wordt ineens zelf 'partij'), satellite litigation en de moeilijk waar te nemen verhouding tussen cliënt en advocaat.

In de huidige rechtspraktijk wordt de kostenveroordeling met terughoudendheid toegepast om verstorend procesgedrag te ontmoedigen. De vraag is of er alternatieven zijn die beter scoren op het toetsingskader, waarvoor inspiratie wordt gezocht in het buitenland: Welke nieuwe prikkels binnen het systeem van de kostenveroordeling kunnen vertragend en kostenverhogend procesgedrag mogelijk ontmoedigen?

Aan de hand van drie bestaande rechtsvergelijkende studies, waarin de kostenstelsels van tientallen landen zijn vergeleken, is geïnventariseerd welke alternatieven mogelijk iets kunnen toevoegen aan het Nederlandse systeem. Op basis van de criteria diversiteit, haalbaarheid en toegankelijkheid leverde dit een selectie van vijf opties op. Deze zijn nader besproken in de context van de betreffende rechtssystemen en daarna abstract geformuleerd voor eventuele implementatie in het Nederlandse systeem. De gevonden alternatieven zijn:

Toetsing van deze prikkels aan het toetsingskader heeft plaatsgevonden in hoofdstuk 8.

De laatste deelvraag (Wat zijn de effecten van de potentiële nieuwe kostenprikkels op de kwaliteitscriteria van het civiele proces?) is in twee stappen beantwoord in de hoofdstukken 7 en 8.

In hoofdstuk 7 is ingegaan op verschillende bestaande theoretische en empirische inzichten over het civiele procesrecht, voor zover die relevant zijn voor de werking van kostenprikkels. Daarbij is steeds in eerste instantie uitgegaan van de klassieke rechtseconomische benadering, maar daarop zijn aanvullingen en correcties toegepast voor zover gedragseconomische en empirische studies daartoe aanleiding gaven.

Informatieasymmetrie tussen partijen is een van de redenen dat partijen soms procederen in plaats van schikken. Informatie-uitwisseling kan bijdragen aan een snellere en goedkopere geschilbeslechting, waardoor tevens te verklaren valt waarom veel verstorende gedragingen verband houden met het achterhouden of laat inbrengen van informatie. Het te hard afdwingen van informatie-uitwisseling kan echter tot nadelige front-loading van kosten leiden of tot misbruik van informatievergaring, zoals de fishing expedition. Advocaten kunnen soms de informatiekloof verkleinen en irrationaliteit bij de cliënt mitigeren, waardoor de kans op schikkingen groter wordt, maar afhankelijk van hun beloningstructuur en een eventuele professionele aardigheidscultuur kunnen zij ook eigen belangen hebben die niet precies stroken met die van de cliënt (principaal-agentprobleem). Duidelijk is dat de positie van advocaat en cliënt niet geheel vereenzelvigd kunnen worden. Daarmee moet rekening worden gehouden bij de vraag tegen wie kostenconsequenties moeten werken.

Op basis van een vergelijking met de rechtseconomische theorie over buiten-contractuele aansprakelijkheid en afschrikking (deterrence) wordt geconcludeerd dat de negatieve effecten van verstorend procesgedrag waarschijnlijk het best kunnen worden doorberekend aan de veroorzaker op basis van risico en met consequenties die hoog genoeg zijn (maar eventueel wel forfaitair) om de onnodige vertraging en kosten te dekken. Daarbij is de (onderbouwde) assumptie gehanteerd dat financiële prikkels enige preventieve werking hebben. Perfecte afschrikking van verstorend procesgedrag is ook dan echter niet mogelijk, met name doordat er een driehoekig spanningsveld is tussen underdeterrence, satellite litigation en het bieden van voldoende procedurele waarborgen.

Voordat inhoudelijk is gekeken naar de kostenveroordeling als instrument voor deterrence, is eerst beoordeeld of daarmee geen afbreuk wordt gedaan aan eventuele voordelen van de kostenveroordeling op basis van het gelijk in de procedure. De effecten van de Engelse (loser pays all ) en Amerikaanse regel (each bears his own costs) op de toetsingscriteria zijn ambigu. Met tussenvormen als het Nederlandse liquidatietarief worden de scherpe kantjes van de Engelse regel afgehaald, waardoor een aantal negatieve effecten van die regel op de totale kostendruk worden weggenomen of gemitigeerd. Anderzijds vallen daardoor ook wat positieve effecten van de Engelse regel weg, zoals de verlaagde drempel voor kleine/kostbare zaken en de veronderstelde positieve werking op de kwaliteit van uitkomsten. Geen van de kostenveroordelingsystemen op basis van gelijk geeft echter een netto positief effect dat zou dreigen weg te vallen als de kosten-veroordeling niet volledig wordt ingezet op het gelijk maar op het afschrikken van verstorend procesgedrag.

Ten slotte is gekeken naar de kostenveroordeling als instrument voor deter-rence. Als preventief instrument wordt het in de rechtseconomische theorie als veelbelovend gezien, maar in de Amerikaanse praktijk rond Rule 11 FRCP bleek dat de fijnstemming van zo' n systeem binnen het spanningsveld van under-deterrence, satellite litigation en procedurele waarborgen veel voeten in de aarde heeft. Bovendien blijkt uit de Canadese situatie dat er een gevaar is voor de voorspelbaarheid indien de kostenveroordeling van teveel factoren afhangt. Voorspelbaarheid is nodig om zowel de tijd en kosten te beperken als om de kwaliteit van uitkomsten hoog te houden. Kostenconsequenties bieden ook compensatie aan de wederpartij, waarvan eveneens positieve effecten op het toetsingskader kunnen uitgaan. Zo kan de wederpartij dankzij compensatie minder snel worden kapotgeprocedeerd, terwijl het afstraffen van gedrag van de wederpartij dat onethisch is en/of de eigen controle over proces en uitkomst belemmert, ook positief kan uitwerken op de procedurele kwaliteit. Rechtsbijstandverzekeringen, toevoegingen en insolventies kunnen kostenprikkels in theorie verzwakken, maar in de Nederlandse praktijk valt dit nauwelijks te verwachten. Rechtsbijstandverzekeraars zullen de prikkel om geen verstorend gedrag te vertonen in hun bedrijfsvoering overnemen. Toevoegingen dekken geen nadelige kostenveroordeling. Insolventie werkt alleen mitigerend als de verstorende partij daar tijdens het gedrag al op kon anticiperen.

Het huidige Nederlandse systeem gaat buiten de gebaande weg van het liquidatietarief niet optimaal om met de factor voorspelbaarheid en evenmin met het spanningsveld tussen underdeterrence, procedurele waarborgen en satellite litiga-tion. Het biedt namelijk op papier enkele mogelijkheden voor kostenconsequenties waarmee de negatieve externe effecten van verstorend procesgedrag aan de veroorzaker kunnen worden doorberekend, maar er zijn geen criteria die houvast bieden, waardoor de rechters terughoudend zijn met de toepassing en waardoor de gevallen waarin wél een consequentie volgt vrij willekeurig zijn. Bij de consequentie die nog het meest wordt toegepast, de nodelozekostenregeling, is er bovendien structurele underdeterrence doordat van het niet-dekkende liquidatietarief wordt uitgegaan. In IE-zaken zijn de kostenveroordelingen wel hoog, maar is er weinig voorspelbaarheid, doordat moeilijk te bepalen is hoe de rechter procesgedrag precies meeweegt in de redelijkheid, evenredigheid en billijkheid.

Daarom is bekeken welke van de vijf door het buitenland geïnspireerde opties aan het Nederlandse systeem kunnen worden toegevoegd, zodat er beter wordt gescoord op tijd en kosten, zonder dat dit ten koste gaat van de kwaliteit van procedure en uitkomsten.

Scherpere criteria voor kostenconsequenties ten aanzien van gedrag hebben de potentie om de rechterlijke terughoudend terug te dringen (door o.a. de status quo bias te laten afnemen) en voor meer voorspelbaarheid en deterrence te zorgen, terwijl de satellite litigation laag blijft. Daardoor kan beter worden gescoord op tijd en kosten. Om ook de procedurele kwaliteit te waarborgen, moet de rechter wel de mogelijkheid hebben om in klaarblijkelijk onbillijke situaties de criteria buiten toepassing te laten. De tijd en kosten van regelgeving kunnen laag worden gehouden door niet té gedetailleerde criteria te maken, door deze neer te leggen in een laagdrempelig te wijzigen (rechters)regeling en door de normen zoveel mogelijk aan te laten sluiten bij bestaande processuele voorschriften.

Forfaitaire maximumbedragen zijn eveneens een veelbelovende toevoeging om de satellite litigation te verlagen met minstens gelijkblijvende deterrence, mits de maxima hoog genoeg zijn. Het systeem kan daarmee hoger scoren op de criteria tijd en kosten, zonder nadelige effecten op de andere criteria. Minimumbedragen lijken daarentegen weinig toe te voegen.

Minder potentie heeft de indemnity basis. Dit aanvullende instrument met hoge kostenveroordelingen voor grove (opzettelijke of ernstig verwijtbare) verstoringen voegt weinig toe, wanneer bij ' gewone' verstoringen ook reeds de extra kosten en gedragingen vrijwel volledig worden doorberekend. Als de behoefte bestaat om gedragingen met illlicit utility extra af te schrikken, dan ligt het meer voor de hand om te onderzoeken of dat doel met processuele boetes kan worden bereikt.

Hoewel de deterrence toeneemt als de consequenties voor door de advocaat veroorzaakt verstorend gedrag uiteindelijk bij de advocaat belanden, lijkt de directe weg van het eigen beursje daarvoor niet de beste optie. De rechter moet dan teveel in de verhouding advocaat-cliënt duiken, hetgeen niet efficiënt is en problemen met de geheimhoudingsplicht oplevert. Ook kan het leiden tot contraproductieve incassoprikkels bij de wederpartij. De indirecte weg van het tucht- en beroepsaansprakelijkheid lijkt daarmee een betere manier om de advocaat te ontmoedigen om verstorend procesgedrag te vertonen.

Het alternatief ' geen (kosten)prikkels' leidde vooral tot een vergelijking tussen kostenprikkels en andere remedies, waarbij informele prikkels en materiële consequenties de reëelste alternatieven vormen. Eerstgenoemde zijn geschikter bij de lichtste verstorende gedragingen (bijv. een kwartier te laat op de zitting),

wanneer een formele kostenconsequentie door partijen als een kanonschot op een mug zal worden ervaren. Materiële consequenties lijken vooral geschikt voor de gevallen waarin de rechter goed vooraf kan beoordelen of een voorgenomen gedraging verstorend zal zijn en die dus direct kan afkappen of buiten beschouwing kan laten. In de overige gevallen lijken kostenconsequenties echter de geschiktste optie, met name voor gedragingen waarvan pas achteraf kan worden bepaald of ze verstorend waren. Dit geldt ook voor gevallen waarin hoger beroep of een te grote aantasting van de kwaliteit van uitkomsten en procedure dreigt. De optie 'geen (kosten)prikkels' is dus grotendeels verworpen.

Kortom, scherpere criteria (met toerekening op basis van risico; zie hoofdstuk 7) en maximumbedragen hebben als toevoeging aan het Nederlandse systeem de potentie om te zorgen voor lagere tijd en kosten, zonder dat de kwaliteit van procedure en uitkomsten daaronder te lijden heeft.

Het antwoord op de onderzoeksvraag Kan het systeem van de Nederlandse proceskostenveroordeling zodanig worden ingevuld ofaangepast dat de partijen in de civiele procedure op een doelmatige wijze worden geprikkeld om afte zien van onnodig vertragend en kostenverhogend procesgedrag en zo ja, hoe? luidt: ja, vermoedelijk wel, mits de rechter en partijen beschikken over kostenmaxima en scherpe criteria, waarmee de negatieve effecten van verstorend procesgedrag op voorspelbare wijze op grond van risico worden doorberekend aan de veroorzaker.

Deze conclusie kent wel een aantal beperkingen, die onder andere samenhangen met het gekozen toetsingskader en de nadruk op de rechtseconomische benadering.

Aanbevolen wordt om de advocatuur, rechterlijke macht en andere (belangen) groepen allocatiecriteria ten aanzien van gedrag op te laten stellen en die op te nemen in het liquidatietarief en in de indicatietarieven in IE-zaken. In een veldexperiment kunnen de effecten worden gemeten. Ook kan nader onderzoek worden gedaan naar de professionele aardigheidscultuur onder advocaten en naar een systeem waarin kostenconsequenties worden gecombineerd met een pay as you go-stelsel van griffierechten.