HR, 13-10-2017, nr. 17/00630

Zaaknr: 17/00630

mr. L.A.D. Keus

Zitting: 01 september 2017

Conclusie inzake:

[de vrouw]

verzoekster tot cassatie

mr. N.C. van Steijn

tegen

[de man]

In deze zaak, waarin partijen van mening verschillen over de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap die tussen partijen heeft bestaan, heeft het hof zich bij gebreke van een deugdelijke boedelbeschrijving buiten staat geacht de wijze van verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap vast te stellen of de verdeling daarvan te gelasten. De vrouw vecht dat oordeel op verschillende gronden aan, onder meer op de grond dat het hof met de vernietiging van de door de rechtbank vastgestelde verdeling buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou zijn getreden en op de grond dat het hof niet reeds bij appelrekest overgelegde stukken in strijd met de “in beginsel strakke regel” in zijn oordeel zou hebben betrokken.

1. Feiten1. en procesverloop2.

1.1 Partijen zijn op 23 juni 1988 in gemeenschap van goederen gehuwd.

1.2 De vrouw heeft op 28 november 2013 bij de rechtbank Den Haag een verzoekschrift ingediend dat strekt tot echtscheiding met nevenvoorzieningen, waaronder - kort gezegd - de vaststelling van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap.

1.3 Tot de te verdelen gemeenschap van goederen behoort onder meer een tweetal ondernemingen, waaronder de vennootschap onder firma [A] v.o.f., handelend onder de naam [B] , waarvan beide partijen ten tijde van het indienen van het verzoekschrift tot echtscheiding vennoot waren3..

1.4 De gemeenschap van goederen is op 28 november 2013 ontbonden door indiening van het verzoekschrift tot echtscheiding4..

1.5 De peildatum voor de bepaling van de omvang en de waarde van de huwelijksgoederengemeenschap is 28 november 2013. Voor de waardering van de diverse vermogensbestanddelen is aangesloten bij de datum van de feitelijke verdeling tenzij anders is overeengekomen. De peildatum voor de waardering van de ondernemingen is door partijen op 31 december 2013 gesteld5..

1.6 Bij beschikking van 3 juli 2014 heeft de rechtbank onder meer de echtscheiding van partijen uitgesproken. De beslissing omtrent de verdeling van de gemeenschap van goederen is daarbij aangehouden. Omtrent de hiervóór (onder 1.3) genoemde ondernemingen overwoog de rechtbank (op p. 9) als volgt:

“Partijen zijn het er over eens dat de ondernemingen van de man aan hem zullen worden toegedeeld. Dit betreft [B] en [C] . Partijen hebben zich niet uitgelaten over de waardering van de ondernemingen.

Partijen dienen beiden onderbouwde standpunten over de waarde van de ondernemingen in het geding te brengen. De man dient daartoe tevens de jaarstukken 2013 van [C] aan de vrouw te verstrekken en in het geding te brengen. Voor wat betreft de waardering van [B] zal (mede) moeten worden uitgegaan van de definitieve jaarstukken van 2013. Nu deze door de vrouw niet zijn goedgekeurd, zullen partijen hierover met elkaar en hun adviseur(s) in overleg moeten treden.

Zoals hiervoor overwogen zullen de zakelijke bankrekeningen, de lease constructie bij Alphera Financial Services en de lening bij [D] B.V. bij de verdeling van de ondernemingen in aanmerking(…) worden genomen.”

1.7 De echtscheidingsbeschikking is op 29 oktober 2014 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand6..

1.8 Bij beschikking van 9 juni 2015 overwoog de rechtbank dat de man, ondanks daartoe strekkende verzoeken, niet meer heeft gereageerd op door de vrouw betrokken stellingen, onder meer met betrekking tot de waarde van de te verdelen bestanddelen. De rechtbank heeft daaraan op grond van het bepaalde in de art. 21 en 22 Rv de gevolgtrekkingen verbonden die haar geraden voorkomen7.. Zij heeft vervolgens:

(i) de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap vastgesteld conform de vermogensverdelingsstaat zoals overgelegd door de vrouw;

(ii) de man veroordeeld om aan de vrouw te voldoen haar overbedelingsvordering van € 12.274,-, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 9 juni 2015 tot de datum van algehele voldoening, en;

(iii) bepaald dat het door de vrouw onder [...] Notarissen te [plaats] gestorte depotbedrag van € 40.000,- bij gebreke van enige overbedelingsvordering aan de zijde van de man, per direct, in ieder geval binnen zeven dagen na 9 juni 2015 aan de vrouw wordt uitbetaald.

De beschikking is tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het meer of anders verzochte in het kader van de verdeling is afgewezen. De proceskosten zijn gecompenseerd zodat iedere partij haar eigen proceskosten draagt.

1.9 Bij verzoekschrift van 9 september 2015 is de man bij het hof Den Haag van voornoemde beschikking in hoger beroep gekomen. Hij heeft het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de verdeling van de huwelijksgemeenschap van partijen vast te stellen op de wijze zoals door hem nog voor te stellen en de vrouw te veroordelen aan hem te voldoen de uitkering wegens overbedeling van de vrouw, waarvan de hoogte in goede justitie wordt vastgesteld op grond van de vast te stellen verdeling8..

1.10 De vrouw heeft verweer gevoerd en het hof verzocht de man in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel zijn hoger beroep ongegrond te verklaren en zijn verzoeken af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen, met compensatie van de kosten, in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt9..

1.11 Het hof heeft bij beide partijen een boedelbeschrijving opgevraagd. De vrouw heeft hierop bij brief van 9 juni 2016 laten weten dat reeds als productie 8 bij het verweerschrift in hoger beroep een boedelbeschrijving per peildatum 28 november 2013 was overgelegd. Namens de man is bij brief van 9 juni 2016 onder meer een vermogensopstelling per peildatum 28 november 2013 overgelegd. De advocaat van de vrouw heeft bezwaar gemaakt tegen overlegging van de bij voornoemde brief gevoegde bijlagen. Het hof is aan dat bezwaar voorbijgegaan, omdat het stukken betreft waarom het hof zelf had gevraagd en omdat de advocaat van de vrouw in redelijkheid voldoende van die stukken moet hebben kunnen kennisnemen en zich voldoende op een verweer daartegen moet hebben kunnen voorbereiden10..

1.12 Op 10 juni 2016 heeft de mondelinge behandeling ten overstaan van het hof plaatsgehad. Het proces-verbaal van die zitting houdt, voor zover hier van belang, het volgende in11.:

“Het hof acht het appelschrift niet op alle punten even duidelijk. In de onderhavige zaak is sprake van zowel juridische als fiscale knelpunten. Partijen zijn als man en vrouw een vennootschap onder firma (vof) aangegaan. Een vof is een gebonden gemeenschap en die gemeenschap houdt in dat wanneer partijen een echtscheidingsverzoek indienen, de vof met betrekking tot het vennootschapsvermogen ontbonden is. Door de ontbinding van de huwelijksgemeenschap ontstaan twee onverdeelde aandelen in het vennootschappelijk vermogen. De vof is opgezegd en daarbij is niet vastgesteld dat het vennootschapsvermogen is verdeeld. In de jaren 2013 tot en met 2015 zijn er door de Hoge Raad een groot aantal uitspraken gedaan op het gebied van de vof die van belang zijn. De Hoge Raad heeft gezegd: het afgescheiden vermogen van de vof heeft te maken met bescherming van de crediteuren van de vof.

Belangrijk is welke bepalingen partijen zijn overeengekomen in het kader van de vof. Bijvoorbeeld of er kapitaal is ingebracht etc. Is er geen regeling getroffen over wie bij de ontbinding de onderneming voortzet, dan moet dat beslist worden en dan moet bekeken worden welke waarde aan de activa moet worden gegeven en wie (…) draagplichtig is met betrekking tot de vof.

Dan is er nog een punt: de huurcontracten van de vof. Ondanks de ontbinding blijft de aansprakelijkheid jegens de crediteuren gewoon bestaan, door nawerking. Per huurcontract dient bekeken te worden of het beëindigd moet worden in overeenstemming met de crediteuren. Dan kan ontslag volgen uit de aansprakelijkheid. Als de man de vof voortzet blijft de hoofdelijke aansprakelijkheid van de vrouw bestaan.

Het hof heeft gevraagd om de stakingsbalans. Gezegd is dat de vof is ontbonden.

Wat betreft de stukken van de advocaat van de man: het hof heeft de jaarrekening 2014 gekregen en bekeken. Het is een onbegrijpelijke jaarrekening. Er staat op pagina 3 dat de organisatie als vennootschap onder firma op 2 mei 1997 is opgericht met als doelstelling: Schilderen en glas zetten. Het repareren en vervangen van autoruiten, plaatsen van zonnedaken. Vervolgens staat er dat de vennootschap onder firma is ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Dat veronderstelt dat de vennootschap onder firma er nog is.

Als we verder bladeren, dan is er sprake van een vermenging van een jaarrekening van een eenmanszaak en een vof. Onbegrijpelijk is ook de term “kapitaal van de vennoten”. Het hof vraagt zich af wie dan de vennoten zijn? Er wordt niet uitgesplitst naar vennoot. Ook staat de oudedagsreserve op de balans, in 2014 is die volkomen weg, terwijl de reserve in 2013 wel op de balans staat. Dat roept de nodige vragen op.

Op pagina 13 staat opeens “kapitaal van de vennoten” [de vrouw] € 49.151,- [de man] € 11.284,-, dat sluit aan bij het kapitaal in de balans. Het hof is benieuwd hoe u op verantwoorde manier gaat afwikkelen. Negatief kapitaal betekent dat de schulden hoger zijn dan de bezittingen. Dat voorlopig even voor wat betreft de problemen wat betreft de vof. Het hof kan niet verdelen want het hof kan niet vaststellen of het vennootschapsvermogen daadwerkelijk is verdeeld tussen partijen.

(…)

Het komt er op neer dat het hof de overgelegde stukken onbegrijpelijk vindt. Het hof houdt partijen dat voor. Het zou kunnen dat het hof komt tot vernietiging van de bestreden beschikking en alle verzoeken afwijst. Partijen kunnen dan opnieuw bij de rechtbank beginnen, met een dagvaardingsprocedure, met alle kosten van dien. Daarna kunnen partijen nog in hoger beroep bij dit hof. De vraag is of dat de bedoeling is van partijen.”

1.13 Bij beschikking van 16 november 201612.heeft het hof Den Haag de bestreden beschikking vernietigd, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, en, in zoverre opnieuw beschikkende, het inleidende verzoek van de vrouw tot verdeling van de huwelijksgemeenschap alsnog afgewezen. De kosten zijn gecompenseerd. Voor zover in cassatie van belang, heeft het hof als volgt overwogen:

“Hoor en wederhoor

5. De man voert in zijn eerste grief aan dat de rechtbank op het niet reageren van de man op de brieven van de vrouw van 16 december 2014 en 12 januari 2015 de gevolgtrekkingen heeft verbonden die haar geraden voorkwamen. De man had echter wel degelijk gereageerd op de betreffende brieven van de vrouw die de rechtbank kennelijk niet had ontvangen. De rechtbank is ten onrechte volledig voorbij gegaan aan zijn stellingen en hij wenst dat die stellingen in hoger beroep wel bij de beoordeling en de vaststelling van de verdeling in aanmerking worden genomen en worden gevolgd. (…)

6. Het hof overweegt als volgt. Indien en voor zover de man heeft bedoeld te stellen dat er sprake is van een schending van het beginsel van hoor en wederhoor, dan is dit gebrek in hoger beroep hersteld, nu de man in hoger beroep alsnog voldoende zijn stellingen naar voren heeft kunnen brengen en heeft kunnen reageren op de door de vrouw in eerste aanleg ingenomen standpunten. Daarbij heeft het hof kennis genomen van alle door de man in het geding gebrachte stukken. Het hof gaat dan ook aan de eerste grief van de man voorbij.

Verdeling

7. Uit de overige grieven van de man en op grond van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting begrijpt het hof dat de man verzoekt om de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het de verdeling van de huwelijksgemeenschap betreft omdat hij zich niet kan verenigen met de wijze van verdeling door de rechtbank. De man verzoekt het hof, mede gezien zijn toelichting ter zitting, om de wijze van verdeling van de huwelijksgemeenschap vast te stellen of de verdeling daarvan te gelasten. Het hof heeft daarvoor echter een deugdelijke boedelbeschrijving nodig op de peildatum, zijnde de datum waarop de huwelijksgemeenschap is ontbonden, 28 november 2013. Het hof heeft bij beide advocaten voor de zitting een boedelbeschrijving opgevraagd en gekregen. Het hof is echter niet in staat om op basis van die aangeleverde boedelbeschrijving de wijze van verdeling van de huwelijksgemeenschap vast te stellen of de verdeling daarvan te gelasten, nu in de boedelbeschrijving onder meer wordt gesproken over een eenmanszaak, terwijl uit de overige stukken blijkt dat er sprake is (geweest) van een vennootschap onder firma (vof) van partijen. Het hof kan - onder meer - niet vaststellen of het vennootschapsvermogen daadwerkelijk is verdeeld tussen partijen. Ook is niet duidelijk of partijen een regeling hebben getroffen omtrent het voortzetten van de onderneming.

Het hof is derhalve van oordeel dat de boedelbeschrijving niet deugdelijk is opgesteld. Ook ter zitting is desgevraagd niet de nodige duidelijkheid verschaft. Daarnaast is de jaarrekening 2014 naar het oordeel van het hof op bepaalde punten onbegrijpelijk. Het is voor het hof dan ook niet mogelijk om op grond van de thans voorliggende stukken de wijze van verdeling van de huwelijksgemeenschap vast te stellen, noch de verdeling van de huwelijksgemeenschap te gelasten. Het hof zal dan ook de bestreden beschikking vernietigen en het inleidende verzoek van de vrouw tot verdeling van de huwelijksgemeenschap alsnog afwijzen.”

1.14 Bij verzoekschrift van 9 februari 2017 heeft de vrouw - tijdig - beroep in cassatie tegen voornoemde beschikking ingesteld. De man heeft geen verweer gevoerd.

De vrouw heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel is opgebouwd uit twee onderdelen, waarbij het tweede onderdeel, als ik het goed zie, wordt voorgesteld voor het geval het eerste onderdeel niet slaagt.

Onderdeel 1 klaagt onder 4.1 dat het hof in rov. 7 van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Volgens het onderdeel waren de grieven van de man niet gericht tegen het inleidende verzoek van de vrouw tot verdeling van de huwelijksgemeenschap als zodanig, noch tegen de ondeugdelijkheid van de boedelbeschrijving c.q. de onduidelijkheid van de stukken, maar op een volledige herbeoordeling en vaststelling van de gehele huwelijksgemeenschap in hoger beroep op de door de man nog voor te stellen wijze. Waar het hof van oordeel was dat het niet mogelijk was om op grond van de voorliggende stukken de wijze van verdeling van de huwelijksgemeenschap vast te stellen, had het hof volgens het onderdeel het verzoek van de man in hoger beroep behoren af te wijzen en de beschikking van de rechtbank, als door de man in hoger beroep onvoldoende gemotiveerd bestreden, moeten bekrachtigen. Gelet op de grieven, stellingen en het verzoek van de man rustte op hem de stelplicht en bewijslast. Van de man mocht in het kader van art. 3:185 BW worden verwacht dat hij het hof van voldoende gegevens zou voorzien om zijn beroep te kunnen beoordelen.

Het onderdeel klaagt onder 4.2 dat het hof bovendien buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door de beschikking te vernietigen en het inleidende verzoek van de vrouw tot verdeling van de huwelijksgemeenschap alsnog af te wijzen. De grieven waren volgens het onderdeel niet gericht tegen het inleidende verzoek, noch tegen de ondeugdelijkheid of onduidelijkheid van de stukken. Andermaal stelt de vrouw dat het hof het beroep van de man had behoren te verwerpen en de beschikking van de rechtbank had moeten bekrachtigen. Het onderdeel klaagt onder 4.2 voorts dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd, nu niet duidelijk is met welke grieven de man naar ’s hofs oordeel met succes tegen de beschikking van de rechtbank is opgekomen.

Onder 4.3 stelt het onderdeel dat in het verweerschrift in hoger beroep onder aanvoering van de “in beginsel strakke regel” is geprotesteerd tegen de aankondiging van de man dat hij bij gelegenheid van de zitting een vermogensopstelling zal overleggen, althans zijn grieven en verzoeken zal aanvullen en/of vermeerderen13.. Op grond van art. 278 lid 1 jo 359 Rv was de man gehouden om in zijn beroepschrift de gronden van zijn verzoek te vermelden. Het was hem volgens het onderdeel dan ook niet meer toegestaan na de eerste schriftelijke ronde nog nieuwe feiten en stellingen naar voren te brengen teneinde zijn verzoek met betrekking tot de wijze van verdeling te onderbouwen. Daarbij komt volgens de vrouw dat van een in hoger beroep na de eerste stukkenwisseling niet toegelaten vermeerdering van eis sprake is. De vrouw klaagt dat het hof dit een en ander heeft miskend door de boedelbeschrijving van de man in zijn beoordeling te betrekken in plaats van het hoger beroep van de man te verwerpen. Zij klaagt voorts dat het hof heeft verzuimd te motiveren waarom aan het beroep op de “in beginsel strakke regel” is voorbijgegaan.

Volgens het onderdeel onder 4.4 raken de voorgaande klachten ook de overweging in rov. 7 dat het niet mogelijk is om op grond van de thans voorliggende stukken de wijze van verdeling van de huwelijksgemeenschap vast te stellen, noch de verdeling te gelasten en de daarop voortbouwende laatste zin.

De klachten, die zich voor een gezamenlijke behandeling lenen, slagen naar mijn mening niet.

Het cassatiemiddel komt niet op tegen de duiding die het hof in de eerste volzin van rov. 7 aan “de overige grieven”, te weten de grieven II-VI, van de man heeft gegeven. Uit die grieven heeft het hof begrepen dat het hoger beroep van de man strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking voor zover die beschikking de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap betreft, omdat de man zich niet met de wijze van verdeling door de rechtbank kan verenigen. Die door het hof aan de grieven gegeven uitleg is niet onbegrijpelijk. Zo heeft de man zich in hoger beroep uitdrukkelijk op het standpunt gesteld dat “(i)n dit hoger beroep (…) de verdeling van de gehele huwelijksgemeenschap volledig herbeoordeeld en vastgesteld (dient) te worden” (toelichting op grief VI).

Dat, zoals het onderdeel onder 4.1 stelt, de grieven van de man niet tegen het inleidende verzoek van de vrouw tot verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap als zodanig waren gericht en niet de (uiteindelijk door het hof aangenomen) ondeugdelijkheid van de boedelbeschrijving c.q. de onduidelijkheid van de stukken betroffen, doet aan de begrijpelijkheid van het bedoelde oordeel niet af. Ook de man wenste immers een verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap en achtte een dergelijke verdeling althans op grond van de door hemzelf aangedragen gegevens toewijsbaar. Het hof heeft de man gedeeltelijk gevolgd, in die zin dat het weliswaar van oordeel was dat aan de door de rechtbank vastgestelde en door de man bestreden verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap een toereikende grondslag ontbrak, maar met betrekking tot de door de man beoogde verdeling in gelijke zin oordeelde.

Bij de gegeven stand van zaken was het niet aangewezen dat het hof de door de rechtbank vastgestelde en door de man bestreden verdeling in stand zou laten. Dat geldt temeer nu de rechtbank de vermogensopstelling van de vrouw slechts daarom bij de verdeling tot uitgangspunt had genomen, omdat zij aan het (al dan niet vermeende) uitblijven van een reactie van de man op de stellingen van de vrouw met betrekking tot de waarde van de te verdelen bestanddelen de gevolgtrekkingen had verbonden die haar geraden voorkwamen. Zoals volgt uit rov. 6 van de bestreden beschikking heeft de man althans in hoger beroep alsnog op de door de vrouw in eerste aanleg ingenomen standpunten gereageerd. Daarmee kwam de grond aan de beslissing van de rechtbank om zonder meer van de vermogensopstelling van de vrouw uit te gaan, te ontvallen.

In hoger beroep diende het hof vervolgens over zowel het tot verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap strekkende verzoek van de vrouw als dat van de man te beslissen. Op elk van beide partijen rustte de stelplicht en de bewijslast ter zake van de door haar beoogde verdeling. ’s Hofs oordeel houdt in dat noch de man, noch de vrouw daaraan heeft voldaan: het hof heeft zich niet in staat geacht om op basis van de door partijen aangedragen informatie de wijze van verdeling van de huwelijksgemeenschap vast te stellen of de verdeling daarvan te gelasten. Door aldus te oordelen heeft het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven en is het evenmin buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden14..

De klacht dat het hof de “in beginsel strakke regel” heeft miskend en ongemotiveerd is voorbijgegaan aan het beroep dat de vrouw daarop heeft gedaan door de boedelbeschrijving van de man in zijn beoordeling te betrekken, ziet eraan voorbij dat het hof zijn oordeel niet op de boedelbeschrijving van de man heeft gebaseerd, maar juist op de omstandigheid dat géén van beide partijen een deugdelijke boedelbeschrijving heeft overgelegd. Reeds daarom kon het hof aan het door de vrouw gevoerde verweer voorbijgaan.

Overigens verdient opmerking dat de man met zijn brief van 9 juni 2016 en met de daarbij overgelegde stukken blijkens (de in cassatie onbestreden) rov. 1 gevolg gaf aan een verzoek van het hof. De “in beginsel strakke regel” doet niet eraan af dat de rechter in elke stand van de procedure partijen of één van hen om nadere informatie of om overlegging van bepaalde, op de zaak betrekking hebbende bescheiden kan vragen (art. 22 Rv).

Ten slotte ware te bedenken dat de “in beginsel strakke regel” zich niet ertegen verzet dat een tijdig aangevoerde klacht of tijdig betrokken stelling eerst in een later stadium nader wordt uitgewerkt. De grens tussen een - in beginsel ontoelaatbare - nieuwe grief of nieuwe stelling en een toelaatbare uitwerking van een tijdig aangevoerde klacht of tijdig betrokken stelling kan flinterdun zijn15.. Dat laatste geldt in het bijzonder in het onderhavige geval, waarin de man (zoals het onderdeel onder 4.3 ook onderkent) een nadere onderbouwing van zijn standpunt reeds in zijn beroepschrift had aangekondigd.

Waar de in het onderdeel onder 4.1-4.3 vervatte klachten tevergeefs zijn voorgesteld, doet de onder 4.4 bedoelde doorwerking van het welslagen van die klachten zich niet voor.

Onderdeel 2 wordt blijkens het gestelde onder 5.1 subsidiair voorgesteld. Het onderdeel klaagt onder 5.2 over onbegrijpelijkheid van ’s hofs overweging (i) dat niet duidelijk is of het vennootschapsvermogen daadwerkelijk tussen partijen is verdeeld, (ii) dat niet duidelijk is of partijen een regeling hebben getroffen omtrent het voortzetten van de onderneming en (iii) dat de jaarrekening 2014 op bepaalde punten onbegrijpelijk is. De vrouw wijst erop dat uit de beschikking van de rechtbank van 3 juli 2014 volgt (i) dat partijen het erover eens zijn dat de ondernemingen aan de man zullen worden toebedeeld, (ii) dat partijen zich nog zullen uitlaten over de waarde van de ondernemingen, (iii) dat wat betreft de waardering van [B] (mede) zal worden uitgegaan van de definitieve jaarstukken 2013 en (iv) dat bij de verdeling van de ondernemingen de zakelijke bankrekeningen, de lease constructie bij Alphera Financial Services en de lening bij [D] B.V. in aanmerking worden genomen. De man heeft daartegen niet gegriefd. Volgens de vrouw valt zonder nadere uitleg, die ontbreekt, niet in te zien waarom het hof niet op basis van deze vaststaande feiten - al dan niet met de door de vrouw bij de rechtbank reeds ingediende vermogensopstelling - de verdeling van de huwelijksgemeenschap kon vaststellen. Bovendien heeft het hof de peildatum op 28 november 201316.vastgesteld, zodat niet, althans niet zonder verdere motivering duidelijk is waarom de jaarrekening 2014 relevant zou zijn.

Onder 5.3 klaagt het onderdeel dat ’s hofs oordeel (i) dat in “de boedelbeschrijving” wordt gesproken over een eenmanszaak, terwijl uit de stukken blijkt dat van een vennootschap onder firma sprake is geweest en (ii) dat “de boedelbeschrijving” niet deugdelijk is opgesteld, onbegrijpelijk is, omdat het hof niet duidelijk maakt op welke van de door beide partijen in het geding gebrachte boedelbeschrijvingen wordt gedoeld en omdat in de boedelbeschrijving van de vrouw wel degelijk van een vennootschap onder firma wordt uitgegaan.

Ook deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij worden mijn inziens tevergeefs voorgesteld. De essentie van ’s hofs oordeel ligt besloten in de overweging dat het niet mogelijk is om op grond van de thans voorliggende stukken de wijze van verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap vast te stellen, noch om de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap te gelasten. Dat aan het hof als feitenrechter voorbehouden oordeel is in het licht van de inhoud van het procesdossier niet onbegrijpelijk. Met name waar het de onderneming [B] betreft, bieden de door partijen overgelegde stukken onvoldoende duidelijkheid om tot een verdeling te kunnen komen. Dat komt ook in ’s hofs beslissing tot uitdrukking. Het hof heeft een en ander bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 10 juni 2016 omstandig toegelicht, zo blijkt uit het proces-verbaal van die zitting.

Uit datzelfde proces-verbaal volgt overigens dat de onduidelijkheden volgens het hof niet tot de onderneming [B] zijn beperkt; zo is er mede onduidelijkheid over de verdeling van de kosten van de huishouding, over een ontvangen lening, over de advocaatkosten, over het al dan niet tot de huwelijksgoederengemeenschap behoren van de Harley Davidson en over de in aanmerking te nemen banksaldi op de peildatum.

In eerste aanleg is door de vrouw verzocht de onderneming [B] in de verdeling te betrekken17.. De man heeft tezelfdertijd een - kennelijk voorlopige - jaarrekening 2013 overgelegd18.. Die jaarrekening is door de vrouw ter discussie gesteld19.. De man heeft daarop te kennen gegeven de definitieve jaarstukken 2013 nog te zullen overleggen20.. Uit het procesdossier blijkt niet dat dit vervolgens ook is gebeurd. De vrouw heeft zich daarop op het standpunt gesteld dat zal moeten worden uitgegaan van de waarde in het economisch verkeer, welke waarde volgens haar op € 25.000,- moet worden gesteld21.. De rechtbank is van dit laatste uitgegaan.

Tegen voornoemd oordeel heeft de man in hoger beroep gegriefd22.. In reactie daarop heeft de vrouw gesteld dat de vennootschap onder firma voor de peildatum is beëindigd23.. Zij heeft een namens de man verzonden brief van 5 december 2013 overgelegd, waarbij de vennootschap onder firma met ingang van 6 december 2013 is opgezegd24.. De vrouw stelt dat zij de opzegging heeft aanvaard en dat de onderneming [B] als eenmanszaak is voortgezet. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat van de waarde van de eenmanszaak per 31 december 2013 zal moeten worden uitgegaan als de man de door haar gestelde waarde in het economisch verkeer niet aanvaardt25.. Dit laatste is, gezien de tegen beschikking van de rechtbank gerichte grief, het geval. De door de vrouw gestelde economische waarde kan dan ook niet langer tot uitgangspunt worden genomen. In de door de vrouw bij haar verweerschrift in hoger beroep overgelegde boedelbeschrijving wordt vervolgens gesproken van de vof/eenmanszaak26., maar is bij de onderneming uitsluitend de eerder genoemde economische waarde weergegeven.

De man heeft de stelling dat de vennootschap onder firma voor de peildatum is beëindigd, niet weersproken. In zijn boedelbeschrijving wordt in het midden gelaten of per de peildatum sprake is van een eenmanszaak of vennootschap onder firma. De man merkt de daarbij overgelegde jaarrekening 2014 aan als de stakingsbalans van de vennootschap onder firma27.. In deze jaarrekening en de overgelegde uittreksels uit het handelsregister staat vermeld dat de vennootschap onder firma op 21 maart 2014 is ontbonden en dat de onderneming als eenmanszaak is voortgezet28.. Van de zijde van het hof is bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 10 juni 2016 terecht opgemerkt dat van een vermenging van een jaarrekening van een eenmanszaak en een vennootschap onder firma sprake is. De eenmanszaak is met ingang van 31 december 2014 opgeheven29..

De wisselende standpunten van partijen en de weinig duidelijke processtukken roepen de nodige vragen op. Onduidelijk is op welk moment de vennootschap onder firma is ontbonden en - zoals het hof overweegt - of het vennootschapsvermogen daadwerkelijk tussen partijen is verdeeld en partijen een regeling hebben getroffen omtrent het voortzetten van de onderneming30.. De vrouw bestrijdt in cassatie niet dat een en ander onduidelijk is, terwijl zij op de door het hof bedoelde punten in cassatie ook geen opheldering verschaft.

Op grond van de voorliggende stukken is het niet onbegrijpelijk dat het hof zich buiten staat heeft geacht de wijze van verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap vast te stellen of de verdeling te gelasten. De omstandigheid dat partijen het erover eens zijn dat de ondernemingen aan de man zullen worden toebedeeld, doet daaraan niet af. Met de overige door de vrouw genoemde omstandigheden ontleend aan de beschikking van 3 juli 2014 ziet de vrouw eraan voorbij dat partijen de gelegenheid om zich uit te laten over de waarde van de onderneming niet goed hebben benut, dat de overweging dat wat betreft de waardering van [B] mede zal worden uitgegaan van de definitieve jaarstukken 2013 door de eindbeschikking is achterhaald en dat de beschikkingen van de rechtbank met een zelfstandige grief zijn bestreden waar het de lening bij [D] B.V. betreft31..

Voorts is het goed te begrijpen dat het hof ook een overweging aan de jaarrekening 2014 heeft gewijd. Deze jaarrekening is immers, als eerder vermeld, door de man als stakingsbalans van de vennootschap onder firma aangemerkt.

Tot slot is voldoende duidelijk dat het hof met de overweging dat in de boedelbeschrijving wordt gesproken over een eenmanszaak, terwijl uit de stukken blijkt dat sprake is (geweest) van een vennootschap onder firma, het oog op beide boedelbeschrijvingen heeft gehad. Dat geldt ook voor de overweging dat de boedelbeschrijving ondeugdelijk is. Zoals eerder is overwogen, wordt ook in de boedelbeschrijving van de vrouw over een vof/eenmanszaak gesproken. In haar verweerschrift in hoger beroep heeft zij het bovendien over de te verdelen waarde van de eenmanszaak32..

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal