ABRvS, 05-03-2014, nr. 201304879/1/A3

201304879/1/A3.

Datum uitspraak: 5 maart 2014

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. het college van burgemeester en wethouders van Veenendaal,

2. [appellant sub 2], wonend te Veenendaal,

tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 2 mei 2013 in zaken nrs. 12/2875, 12/3161 en 12/3182 in de gedingen tussen:

1. [appellant sub 2],

2. [wederpartij sub 2], wonend te Veenendaal,

3. [wederpartij sub 3], wonend te Veenendaal,

en

het college.

Procesverloop

Bij besluit van 7 juli 2011 heeft het college het verzoek van [appellant sub 2] om handhavend op te treden tegen geluidshinder veroorzaakt door het gebruik van de voetbalkooi aan het Handjesgras te Veenendaal, afgewezen.

Bij uitspraak van 15 december 2011 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht een verzoek van [appellant sub 2] om een voorlopige voorziening te treffen toegewezen en het college gelast binnen drie maanden op het bezwaarschrift te beslissen, met inachtneming van hetgeen in die uitspraak is overwogen.

Bij besluit van 14 augustus 2012 heeft het college het door [appellant sub 2] tegen het besluit van 7 juli 2011 gemaakte bezwaar gegrond verklaard, dat besluit ingetrokken en alsnog besloten handhavend op te treden (hierna: besluit I).

Bij besluit van 14 augustus 2012 heeft het college aan de gemeente Veenendaal ontheffing verleend van het verbod tot het veroorzaken van geluidshinder (hierna: besluit II).

Bij uitspraak van 2 mei 2013 heeft de rechtbank de door [appellant sub 2] daartegen ingestelde beroepen en de door [wederpartij sub 2] en [wederpartij sub 3] tegen besluit II ingestelde onderscheiden beroepen gegrond verklaard en de besluiten van 14 augustus 2012 vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben het college en [appellant sub 2] hoger beroep ingesteld.

Het college en [appellant sub 2] hebben een verweerschrift ingediend.

Bij besluit van 11 juni 2013 heeft het college, gevolg gevend aan de uitspraak van 2 mei 2013, het door [appellant sub 2] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

[appellant sub 2] heeft daartegen gronden ingediend.

Voorts hebben [wederpartij sub 2] en [wederpartij sub 3] daartegen beroep ingesteld.

Het college heeft een aanvullend verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 3 februari 2014, waar het college vertegenwoordigd door mr. H.K.C. van Nijnanten en L.C.H. Heijnen, beiden werkzaam bij de gemeente Veenendaal en [appellant sub 2], bijgestaan door mr. T. Pothast, werkzaam bij CNV Rechtshulp, zijn verschenen. Voorts zijn ter zitting verschenen [wederpartij sub 2] en [wederpartij sub 3].

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 4:6, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening (hierna: de APV), is het verboden buiten een inrichting in de zin van de Wet milieubeheer of het Besluit toestellen of geluidsapparaten in werking te hebben of handelingen te verrichten op een zodanige wijze dat voor een omwonende of voor de omgeving geluidshinder wordt veroorzaakt.

Ingevolge het tweede lid gelden bij de beoordeling of sprake is van geluidshinder de geluidsnormen zoals aangegeven op de door burgemeester en wethouders vastgestelde geluidsnormeringskaart voor bedrijven. De beoordeling vindt plaats aan de hand van de Handleiding meten en rekenen Industrielawaai (december 2004).

Ingevolge het derde lid kan het college van het verbod ontheffing verlenen.

2. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat het geluid veroorzaakt door het gebruik van de voetbalkooi niet is of kan worden gelijkgesteld met geluid veroorzaakt door een klein bedrijf of bedrijvigheid en heeft in overleg met partijen advies ingewonnen bij de Stichting advisering bestuursrechtspraak (hierna: de Stab). Naar aanleiding van het door de Stab uitgebrachte advies heeft de voorzieningenrechter overwogen dat gelet op de geluidsbronnen die de geluidshinder veroorzaken, te weten stemgeluid en geluid van het schieten van de bal tegen het hekwerk van de doelen, het college in dit geval ter invulling van het begrip geluidshinder in de APV niet in redelijkheid aansluiting heeft kunnen zoeken bij de normering in het Activiteitenbesluit, omdat het aansluiten bij dat besluit tot gevolg heeft dat met piekgeluiden in het geheel geen rekening mag worden gehouden. Het besluit van 7 juli 2011 kan in het kader van bestuurlijke heroverweging niet in stand blijven. Het college kan alsnog een geluidsonderzoek laten verrichten. Voor de normering zal daarbij aansluiting moeten worden gezocht bij de Handreiking Industrielawaai en vergunningverlening (hierna: de Handreiking), aldus de voorzieningenrechter.

3. De rechtbank heeft overwogen dat de resultaten uit het onderzoek dat het college naar aanleiding van de uitspraak van de voorzieningenrechter heeft laten verrichten ertoe hebben geleid dat tussen partijen niet meer in geschil is, en ook voor de rechtbank vaststaat, dat het gebruik van de voetbalkooi geluidshinder veroorzaakt

De rechtbank heeft voorts overwogen dat de onderscheiden besluiten van 14 augustus 2012 weliswaar nauw, maar niet onlosmakelijk met elkaar samenhangen. Volgens de rechtbank is besluit I innerlijk tegenstrijdig, nu in dat besluit is vermeld dat alsnog handhavend moet worden opgetreden, maar in dat besluit geen last onder bestuursdwang of dwangsom aan de gemeente is opgelegd om de geluidshinder te beëindigen. Als het de bedoeling van het college is om handhavend op te treden, dan kan slechts worden vastgesteld dat besluit I in zoverre geen afgeronde besluitvorming kent en daarmee in strijd is met artikel 7:11, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). Voorts valt volgens de rechtbank besluit I niet te rijmen met besluit II, nu er door de ontheffing geen overtreding meer is en daarmee de bevoegdheid tot handhaving vervalt. Gelet hierop ontbeert besluit I een deugdelijke motivering als vereist in artikel 7:12, eerste lid, van de Awb.

Indien besluit I aldus moet worden gelezen dat alsnog wordt geweigerd handhavend op te treden omdat door het college aan [appellant sub 2] is aangeboden om voorzieningen aan zijn woning te treffen, is volgens de rechtbank sprake van een onevenwichtige en onredelijke afweging van de betrokken belangen, die voor [appellant sub 2] onevenredig nadelig uitpakt. Volgens de rechtbank doet de situatie dat handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van handhaving moet worden afgezien zich hier niet voor. Door uitsluitend een pakket aan maatregelen aan [appellant sub 2] aan te bieden, zonder overige maatregelen te nemen die de geluidshinder voorkomen of beperken, heeft het college de last van de voetbalkooi geheel bij [appellant sub 2] neergelegd. Besluit I is in zoverre voorbereid en genomen in strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, aldus de rechtbank.

Uit hetgeen met betrekking tot besluit I is overwogen volgt naar het oordeel van de rechtbank dat het college naar aanleiding van het verzoek om handhaving niet heeft kunnen komen tot het verlenen van ontheffing in samenhang met het aanbod aan [appellant sub 2]. Gelet hierop komt besluit II eveneens voor vernietiging in aanmerking wegens strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Hierbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat door het treffen van voorzieningen aan de woning van [appellant sub 2] de geluidshinder voor andere omwonenden niet wordt weggenomen.

Het hoger beroep van het college.

4. Het college betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het aan [appellant sub 2] gedane aanbod in combinatie met het verlenen van ontheffing recht doet aan de situatie en een weloverwogen en adequate oplossing vormt voor de door het gebruik van de voetbalkooi veroorzaakte geluidshinder. Een andere of verdergaande vorm van handhaving is niet noodzakelijk en zal leiden tot een te verre aantasting van het algemeen belang dat is gediend bij de aanwezigheid van een adequate spelvoorziening in de woonomgeving. Door alleen te kijken naar de formuleringen en de vormgeving van de onderscheiden besluiten, gaat de rechtbank voorbij aan de achterliggende inhoud en aan de gemaakte belangenafweging, aldus het college.

4.1. Uit het betoog van het college volgt dat beide besluiten zijn genomen naar aanleiding van het door [appellant sub 2] gemaakte bezwaar en, anders dan de rechtbank heeft overwogen, onlosmakelijk met elkaar samenhangen. De rechtbank heeft beide besluiten echter terecht vernietigd. Daarvoor is redengevend dat het college het door [appellant sub 2] gemaakte bezwaar gegrond heeft verklaard en alsnog heeft besloten om handhavend op te treden, maar het college geen last onder bestuursdwang of dwangsom aan de gemeente heeft opgelegd. Daarbij heeft het college aan de gemeente ontheffing verleend, waardoor er geen overtreding meer is en het college geen bevoegdheid meer heeft om handhavend op te treden. De aan de besluiten ten grondslag gelegde motivering is aldus innerlijk tegenstrijdig. Dat, zoals het college betoogt, het aan [appellant sub 2] gedane aanbod in combinatie met het verlenen van ontheffing in dit geval een adequate oplossing vormt, maakt dit niet anders.

Het betoog faalt.

5. Het college betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat in het geval van een spelvoorziening aansluiting moet worden gezocht bij de normering uit de Handreiking. Daartoe voert het college aan dat het gelet op de normering in de Handreiking niet meer mogelijk is om in een woonomgeving een openbaar toegankelijke spelvoorziening te hebben zonder dat geluidshinder optreedt. Volgens het college moet in het geval van spelvoorzieningen aansluiting worden gezocht bij het Activiteitenbesluit.

5.1. Uit de aangevallen uitspraak volgt niet dat het college in het geval van een spelvoorziening altijd aansluiting moet zoeken bij de normering uit de Handreiking. Dat de voorzieningenrechter heeft overwogen dat in dit geval aansluiting moet worden gezocht bij de normering uit de Handreiking maakt dit niet anders. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank niet.

Het betoog faalt.

Het hoger beroep van [appellant sub 2].

6. [appellant sub 2] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten zelf in de zaak te voorzien dan wel een voorlopige voorziening te treffen als bedoeld in artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb. Daartoe voert hij aan dat niet in geschil is dat gebruik van de voetbalkooi leidt tot geluidshinder in de zin van de APV en de uitspraak van 2 mei 2013 tot gevolg heeft dat de zaak stil komt te liggen en de geluidshinder zal voortduren. Voorts is het college volgens [appellant sub 2] niet in staat een duurzame oplossing te bewerkstelligen en heeft het college er blijk van gegeven niet te willen handhaven. Derhalve heeft hij de rechtbank verzocht het primaire besluit te herroepen en het college op te dragen de voetbalkooi te sluiten tot het moment dat er maatregelen zijn getroffen die de geluidshinder tot een aanvaardbaar niveau beperken, aldus [appellant sub 2].

6.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 18 mei 2005 in zaak nr. 200407773/1 en 17 april 2013 in zaak nr. 201204332/1/A4) behoort de bestuursrechter als regel niet krachtens artikel 8:72, derde lid, van de Awb over te gaan tot het opleggen van een last onder dwangsom of een last onder bestuursdwang. Uitgangspunt is dat de uitoefening van de handhavingsbevoegdheid bij het bestuursorgaan berust. Er bestaat in dit geval geen aanleiding om op dit uitgangspunt een uitzondering te maken. In beginsel moet van de bevoegdheid handhavend op te treden gebruik worden gemaakt. Dit laat echter onverlet dat alle relevante belangen die door het te nemen besluit worden geraakt, moeten worden afgewogen. In dit geval omvat deze afweging onder meer de vraag of handhavend zal worden opgetreden door middel van een last onder bestuursdwang of door het opleggen van een last onder dwangsom, de omschrijving van de last, de lengte van de begunstigingstermijn, de hoogte van de dwangsom en het bedrag dat maximaal kan worden verbeurd. Deze afweging behoort primair tot de taak van het college.

De omstandigheid dat de rechtbank geen voorlopige voorziening heeft getroffen biedt evenmin grond voor vernietiging van de aangevallen uitspraak. De ingevolge artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb aan de rechtbank toegekende bevoegdheid is discretionair van aard. Voorts biedt het betoog van [appellant sub 2] geen grond voor het oordeel dat hij door het niet treffen van een voorlopige voorziening door de rechtbank is benadeeld, nu hij de voorzitter van de Afdeling bij brief van 29 mei 2013 heeft verzocht een voorlopige voorziening te treffen en dit verzoek bij uitspraak van 23 juli 2013 in zaak nr. 201304879/2/A3 is afgewezen.

Het betoog faalt.

7. De hoger beroepen zijn ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.

8. Bij besluit van 11 juni 2013 heeft het college, gevolg gevend aan de aangevallen uitspraak, opnieuw beslist op het door [appellant sub 2] gemaakte bezwaar. Dit besluit wordt, gelet op artikel 6:24 van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 6:19, eerste lid, van die wet, van rechtswege geacht onderwerp te zijn van dit geding.

9. Ingevolge artikel 4:6, vierde lid, van de APV, zoals dat luidt met ingang van 5 juni 2013, is het verbod van het eerste lid niet van toepassing op het gebruik van openbare sport- en spelvoorzieningen en terreinen voor zover het betreft de uitoefening van sport- en spelactiviteiten.

10. In het besluit van 11 juni 2013 heeft het college zich op het standpunt gesteld dat het verzoek van [appellant sub 2] om handhaving moet worden afgewezen. Aan dit besluit is ten grondslag gelegd dat ingevolge artikel 4:6, vierde lid, van de APV het verbod van het eerste lid niet meer van toepassing is op het gebruik van openbare sport- en spelvoorzieningen en terreinen voor zover het betreft de uitoefening van sport- en spelactiviteiten, zodat er niet langer een overtreding is. Voorts is in dit besluit vermeld dat het verlenen van een ontheffing aan de vergunninghouder van de voetbalkooi onder deze omstandigheden niet langer noodzakelijk is.

11. [appellant sub 2], [wederpartij sub 2] en [wederpartij sub 3] betogen dat aan artikel 4:6, vierde lid, van de APV verbindende kracht moet worden ontzegd. Daartoe voert [appellant sub 2] aan dat deze bepaling in strijd is met de artikelen 8 en 14 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, alsmede met artikel 149 van de Gemeentewet en met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Daarbij verwijst hij naar het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM), Oluic tegen Kroatië, arrest van 20 mei 2010, zaak nr. 61260/08 (www.echr.co.int; hierna: het arrest). Uit het arrest volgt volgens [appellant sub 2] dat de overheid op grond van artikel 8 van het EVRM een positieve verplichting heeft tot bestrijding van geluidshinder, terwijl artikel 4:6, vierde lid, van de APV tot gevolg heeft dat het college thans niet de bevoegdheid heeft handhavend op te treden. Daarnaast tast het niet handhavend kunnen optreden zijn recht op eigendom indirect aan. Hoewel de raad voorts een ruime mate van vrijheid geniet bij het gebruikmaken van de verordeningsbevoegdheid, zijn [appellant sub 2], [wederpartij sub 2] en [wederpartij sub 3] van mening dat in redelijkheid kan worden geoordeeld dat de wijziging van de APV niet in het belang van de gemeente is. Daarbij is de wijziging volgens hen in strijd met het evenredigheidsbeginsel en het verbod van willekeur.

11.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 augustus 2013 in zaak nrs. 201206911/1/A3, 201207077/1/A3, 201207161/1/A3 en 201207175/1/A3) kan aan een algemeen verbindend voorschrift slechts verbindende kracht worden ontzegd, indien het in strijd is met een hoger wettelijk voorschrift, dan wel indien het in strijd is met een algemeen rechtsbeginsel. Het is aan het regelgevend bevoegd gezag - in dit geval de raad - om alle verschillende belangen, die bij het nemen van een besluit inhoudende algemeen verbindende voorschriften betrokken zijn, tegen elkaar af te wegen. De bestuursrechter heeft daarbij niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend naar eigen inzicht vast te stellen en heeft daarbij ook overigens terughoudendheid te betrachten.

11.2. De enkele omstandigheid dat artikel 4:6, vierde lid, van de APV, met zich brengt dat niet meer door bestuursrechtelijke handhaving kan worden opgetreden tegen de door het gebruik van de voetbalkooi veroorzaakte geluidshinder, brengt niet met zich dat de genoemde bepalingen van het EVRM worden geschonden. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat, voor zover moet worden aangenomen dat het college in dit geval een positieve verplichting heeft om tegen de geluidshinder op te treden, uit het arrest niet volgt dat het college alleen aan deze verplichting kan voldoen door gebruik te maken van het instrument van bestuursrechtelijke handhaving.

Voorts komt de raad krachtens artikel 149 van de Gemeentewet beleids- en beoordelingsvrijheid toe bij de vaststelling van een algemeen verbindend voorschrift. Uit de door [appellant sub 2] in zijn beroepsgronden geciteerde toelichting bij artikel 4:6, vierde lid, van de APV volgt, dat de raad bij de totstandkoming van die bepaling heeft erkend dat zich op verschillende plaatsen problemen hebben voorgedaan met geluidshinder bij sport- en spelvoorzieningen, maar de raad veel maatschappelijk gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat er volgens het "Speelruimteplan 2008-2012" voldoende spelvoorzieningen in de buurt aanwezig moeten zijn voor de verschillende leeftijdscategorieën. Hoewel de raad bij die afweging er ten onrechte vanuit is gegaan dat de uitspraak van 2 mei 2013 met zich brengt dat in alle gevallen van geluidshinder veroorzaakt door sport- en spelvoorzieningen moet worden aangesloten bij de normering uit de Handreiking, bestaat, mede in aanmerking genomen dat de bestuursrechter bij exceptieve toetsing van algemeen verbindende voorschriften grote terughoudendheid heeft te betrachten, geen grond voor het oordeel dat de raad niet in redelijkheid tot artikel 4:6, vierde lid, van de APV heeft kunnen komen en die bepaling als zodanig jegens een ieder onverbindend is te achten.

Het betoog faalt.

12. De onderscheiden beroepen zijn ongegrond.

13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. bevestigt de aangevallen uitspraak;

II. verklaart de onderscheiden beroepen van [appellant sub 2], [wederpartij sub 2] en [wederpartij sub 3] gericht tegen het besluit van 11 juni 2013 ongegrond;

III. bepaalt dat van het college van burgemeester en wethouders van Veenendaal een griffierecht van € 478,00 (zegge: vierhonderdachtenzeventig euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. A. Hammerstein en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van staat.

w.g. Troostwijk w.g. Beerse

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 5 maart 2014

382.