Hof 's-Hertogenbosch, 09-01-2009, nr. HV200015276/01, nr. 564763EJ08-549

dHJ

9 januari 2009

Sector Civiel Recht

Zevende kamer

Zaaknummer: HV 200.015.276/01

Zaaknummer eerste aanleg: 564763 EJ 08-549

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Beschikking

in de zaak in hoger beroep van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DELA VASTGOED B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

hierna: Dela,

advocaat: mr. R.J.H. van den Dungen,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WE REAL ESTATE MANAGEMENT B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

hierna: WE,

advocaat: mr. H.E.M. Vrolijk.

1. Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven van 8 juli 2008, gepubliceerd in WR 2008/123, waarvan de inhoud bij partijen bekend is.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 6 oktober 2008, heeft Dela verzocht voormeld vonnis te vernietigen en – op de voet van artikel 7:304 BW – alsnog een deskundige te benoemen met veroor-deling van WE in de kosten van beide instanties, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.

2.2. WE heeft een verweerschrift overgelegd. Dit is bij de griffie binnengekomen op 28 oktober 2008.

2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 december 2008. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

- de heer [X.] en mevrouw [Y.] namens Dela, bijgestaan door mr. A.B.M. Croughs;

- mr. J.A. van Strijen, namens geïntimeerde.

Uitspraak is bepaald op heden.

3. De gronden van het hoger beroep

Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepschrift. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de advocaat van Dela een beroep gedaan op de beschikking van het hof Amsterdam van 12 juni 2008, WR 2008/122, met noot van A.G.A. van Rappard. Daartegen is door WE geen bezwaar ge-maakt.

4. De beoordeling

4.1. Het geschil

4.1.1. Bij inleidend verzoekschrift, dat bij het kantongerecht is binnengekomen op 8 juli 2008, heeft Dela verzocht ‘een deskundige te benoemen tot het opstellen en uitbrengen van het advies omtrent de nadere huurprijs met betrekking tot de hierboven omschreven bedrijfsruimte, gerekend per de dag van indiening van dit verzoek’ ter zake van het pand gelegen aan de [adres] te [plaatsnaam]

4.1.2. Tegen deze benoeming heeft WE verweer gevoerd, kort gezegd inhoudende dat er geen plaats is voor huurprijsaanpassing per 8 juli 2008 en dus ook niet voor benoeming van een deskundige ter advisering daartoe, nu de duur van de laatste verlening per 1 augustus 2001 van de uit 1966 daterende huurovereenkomst loopt tot 1 augustus 2011.

Dela stelt dat deze wijziging wel mogelijk is. Zij voert aan dat sinds de laatste huurprijsaanpassing per 1 augustus 2001 vijf jaren zijn verstreken. Zij beroept zich zowel op een uitleg van de wet (die volgens Dela na de oorspronkelijke huurtermijn telkenmale nadat 5 jaren zijn verstreken aanpassing mogelijk maakt) als op de bedoeling van partijen bij het aangaan van de allonge in augustus 2001 (om niet af te wijken van het stelsel van huurprijsaanpassing om de vijf jaren).

4.1.3. De kantonrechter heeft de opvatting van WE gevolgd. Daartegen keert zich de grief.

4.2. De feiten

4.2.1. Tegen de feiten zoals vastgesteld door de kantonrechter zijn geen grieven gericht zodat het ook van deze feiten uitgaat. De kantonrechter stelde in rov. 2 het volgende vast:

Ingevolge schriftelijke huurovereenkomst van 25 augustus 1966 verhuurt Dela aan WE de bedrijfsruimte aan de [adres] te [plaatsnaam]. Het gehuurde is bestemd voor de detailhandel in textiel, heren-, dames- en kinderkleding en alles wat daartoe behoort met inbegrip van schoeisel (aanvankelijk onder de naam Hij Herenmode, thans onder de naam WE). Het gehuurde betreft derhalve bedrijfsruimte als bedoeld in artikel 7:290 van het Burgerlijk Wetboek.

De huurovereenkomst is aangegaan voor 25 jaar met de mogelijkheid (in art. 2 sub b) om tweemaal te verlengen, telkens met een periode van tien jaar. Op 1 augustus 1991 is de huur-overeenkomst overeenkomstig deze bepaling voor de eerste keer verlengd met tien jaar en wel tot en met 31 juli 2001.

Aan het eind van deze eerste verlengingsperiode tot en met 31 juli 2001 heeft Dela om huur-prijsverhoging verzocht bij de kantonrechter te Eindhoven. Naar aanleiding van deze procedure zijn partijen in minnelijk overleg getreden en tot overeenstemming gekomen. Deze overeenstemming is vastgelegd in een allonge d.d. augustus 2001 behorende bij de huurovereenkomst van 25 augustus 1966. In deze allonge hebben partijen in artikel 1 nadere afspraken gemaakt over de huurprijs en de huurprijsverhogingen. Voorts is in artikel 2 de huurovereenkomst voor de tweede keer verlengd met een periode van tien jaar en wel tot en met 31 juli 2011.

Artikel 1 van de allonge luidt als volgt:

De huurprijs van het gehuurde, gelegen te [adres] aan de [straatnaam], wordt met in-gang van 1 augustus 2001 nader vastgesteld op een bedrag van f 335 000 per jaar ex-clusief BTW.

Met ingang van 1 augustus 2002 wordt de huurprijs geïndexeerd op basis van de gel-dende indexclausule op f 335 000, vermeerderd met f 8500.

Met ingang van 1 augustus 2003 wordt de huurprijs van 1 augustus 2002 wederom geindexeerd op basis van de geldende indexclausule, vermeerderd met f 8500.

De huurprijs per 1 augustus 2004 zal worden geïndexeerd op basis van de huurprijs van 1 augustus 2003, waarna de huurprijs vervolgens telkenjare per 1 augustus wederom zal worden geïndexeerd op basis van de geldende indexclausule.

Artikel 2 van de allonge luidt als volgt:

De overige bepalingen van de met ingang van 1 augustus 1966 geldende huurovereen-komst - met de daarbij behorende allonges - blijven onverkort tussen partijen van kracht.

In dit kader stellen partijen vast, dat de vigerende huurovereenkomst derhalve momen-teel voortduurt voor bepaalde tijd, en wel t/m 31 juli 2011, waarna deze huurovereenkomst bij gebreke van huuropzegging bij aangetekend schrijven of deurwaardersexploit door één van de partijen, na 1 augustus 2011 zal worden voortgezet voor onbepaalde tijd.

4.2.2. Het hof merkt dienaangaande op – zij het niet als bindende eindbeslissing - dat wat de kanton-rechter over de verlenging van de huurovereenkomst overweegt en dat wat de tekst van de allonge bepaalt, mogelijk niet op elkaar aansluiten.

De kantonrechter overweegt dat in artikel 2 van de allonge de huurovereenkomst voor de tweede keer is verlengd, waarin besloten zou kunnen liggen dat partijen in 2001 deze verlenging zijn overeengekomen.

Blijkens de tekst van die bepaling stellen partijen vast dat ingevolge de overeenkomst van 1966 de huur voortduurt tot en met 31 juli 2011, waarin besloten kan liggen dat partijen juist geen nadere ver-lenging zijn overeengekomen, maar enkel iets constateren.

De verlening van de huurovereenkomst voor onbepaalde tijd ná 1 augustus 2011 staat niet in het contract van 1966 opgenomen. Deze verlening is hier niet aan de orde. De huurovereenkomst is overigens opgezegd tegen 1 augustus 2001.

4.2.3. Dan merkt het hof op dat ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst in 1966, en daarmee ook van het aangaan van de verlengingstermijn van 10 jaar van 1 augustus 2001 tot 1 augustus 2011, de artikelen 1624 e.v. BW nog niet van kracht waren. Deze zijn eerst op 1 mei 1971 in de wet opgenomen. Dit aspect zou van belang kunnen zijn bij de vraag of aanpassing na het verstreken zijn van 5 jaren, tijdens een verlenging van de huur van 10 jaren, mogelijk is.

4.3. De procedure van artikel 7:304 lid 2 BW

4.3.1. Ingevolge deze bepaling benoemt de (kanton)rechter een deskundige ter advisering omtrent de huurprijsaanpassing indien partijen daaromtrent geen overeenstemming bereiken. Het gaat hierbij om een procedure van eenvoudige aard, welke vooruitloopt op de (hoofd)procedure tot nadere vaststelling van de huurprijs. Het is, ook naar het oordeel van dit hof, dan ook in beginsel niet de bedoeling op (voor)vragen – dus vragen die niet de benoeming van de deskundige betreffen, maar die mogelijk een rol (gaan) spelen in de hoofdprocedure - op voorhand te beslissen. De behandeling van dergelijke voorvragen valt buiten het toepassingsgebied van artikel 7:304 BW. De betreffende voorvraag, als liggende op het gebied van het huurrecht, kan door de kantonrechter kan weliswaar worden beantwoord, maar dan alleen als daartoe rechtens relevante noodzaak bestaat of als partijen dat gezamenlijk verlangen. Dat is hier niet het geval.

4.3.2. Beantwoording van de voorvraag kan op praktische gronden gewenst zijn omdat zo voorkomen kan worden dat een deskundige wordt benoemd en dat aldus kosten en tijd worden bespaard. Deze uitkomst, namelijk dat geen deskundigenbericht zal volgen, staat evenwel niet op voorhand vast. Het tegendeel kan ook het geval zijn: er wordt in drie instanties langdurig en kostbaar over de voorvraag geprocedeerd (eventueel met een bewijsfase) en na verloop van een aantal jaren moet de deskundige toch alsnog rapporteren en dient alsnog een hoofdprocedure te worden gevolgd (met wellicht wederom een bewijsfase over andere aspecten). Dat in het algemeen de proceseconomie wordt gediend bij beantwoording van de voorvraag, is dus niet vanzelfsprekend.

4.3.3. Bovendien kan een verzoeker voldoende belang ontlenen aan het deskundigenadvies als zelfstandig feit. Voorshands valt niet uit te sluiten dat een te benoemen deskundige Dela, in haar standpunt dat de geldende huurprijs te laag is, niet zal volgen, of slecht een geringe huurverhoging zal voorstel-len. Dela kan zich dan beraden over de vraag of zij de hoofdprocedure wel zal inzetten (het hof trekt hier een parallel met het voorlopig deskundigenbericht van art. 202 Rv). In dat geval zou de beantwoording van de voorvraag in de voor Dela gunstige zin, geen effect hebben gehad en juist verspilde kosten en tijd zijn. Daartegenover valt niet in te zien welk belang WE in casu heeft om een deskundi-genbericht te verhinderen.

4.3.4. Voorts valt erop te wijzen op het belang bij het advies van de deskundige voor de totstandkoming van een schikking, in de onderhavige zaak niet alleen voor de huurprijs per 8 juli 2008, maar ook die per 1 augustus 2011, of zoveel eerder dat een nieuwe overeenkomst wordt gesloten.

4.3.5. Ten slotte wijst het hof op de praktijk van artikel 7:685 BW (ontbinding van de arbeidsovereenkomst) om een beslissing ‘voor zover vereist te geven’. Dit leidt er in het onderhavige geval toe dat een deskundige wordt benoemd, hoewel op voorhand niet vast staat dat huurprijsaanpassing mogelijk is. Voor afwijking van deze praktijk en derhalve voor beantwoording van een voorvraag bestaat alleen ruimte als sprake is van een zekere noodzaak, zoals ten aanzien van vragen naar rechtsmacht en bevoegdheid van de rechter, of zoals in het kader van artikel 7:203a BW vereist als ontruiming aan de orde komt. Zodanige vraag is hier niet aan de orde.

4.3.6. Ten aanzien van de beantwoording van onderhavige voorvraag overweegt het hof nog – ten overvloede en niet bindend - het volgende. Dela beroept zich op de uitleg van de allonge van augustus 2001. Die uitleg vindt plaats aan de hand van het Haviltex-criterium. Dit brengt weer mee, ten einde vast te kunnen stellen wat partijen over en weer hebben verklaard en wat zij van elkaar mochten ver-wachten, dat getuigenverhoren noodzakelijk zijn. Het hof is van oordeel dat er in het onderhavige geding geen plaats is voor een bewijsfase.

Daarbij komen de complicerende factoren genoemd in de rov. 4.2.2 en 4.2.3.

Hieraan voegt het hof toe dat de bewijslast op Dela drukt. Dela beroept zich immers op de mogelijkheid van een huurprijsaanpassing per 8 juli 2008, welke mogelijkheid door WE gemotiveerd wordt betwist.

Partijen hebben in augustus 2001 in onderling overleg en uitdrukkelijk ter voorkoming van een huurprijsvaststelling door de rechter overeenstemming ontrent een nadere huurprijs bereikt. Voor rechter-lijk ingrijpen gedurende de periode waarvoor partijen aldus de huurprijs hebben vastgesteld is derhalve geen plaats meer. Aan de tekst van de artikelen 1 en 2 van de allonge kan worden ontleend dat de in 2001 overeengekomen huurprijs voor 10 jaar zal gelden. Uit de woorden van artikel 1 van de allonge valt het tegendeel niet te ontlenen. Anders dan Dela stelt wordt er wel degelijk voorzien in huurprijsaanpassingen voor de periode per 1 augustus 2004 en nadien, waaruit weer kan worden afgeleid ook per 1 augustus 2006. Het is derhalve aan Dela om te bewijzen dat partijen uitdrukkelijk anders zijn overeengekomen.

4.4. De conclusie is dat de beschikking waarvan beroep dient te worden vernietigd en dat het verzoek alsnog moet worden toegewezen.

De te benoemen deskundigen dienen aan de hand van de in artikel 7:303 lid 2 BW geformuleerde maatstaf onderzoek te doen en advies uit te brengen over de huurprijs van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse per 8 juli 2008 - de dag waarop het inleidende verzoekschrift is ingediend - ten behoeve van een eventuele nadere vaststelling van de huurprijs van het gehuurde, de bedrijfsruimte aan de [adres] te [plaatsnaam].

4.5. WE zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld, met dien verstande dat het door Dela verschuldigde vast recht in eerste aanleg voor haar rekening dient te blijven.

5. De beslissing

Het hof:

5.1. vernietigt de beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven van 6 oktober 2008 waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

5.2.1. benoemt tot deskundigen voor het onder 4.4 bedoelde onderzoek en advies drie leden van de bedrijfshuuradviescommissie bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken te [plaatsnaam] (hierna bhac) met expertise op het gebied van bedrijfsruimte als de onderhavige, uit haar midden aan te wijzen door de bhac, welke leden zich in het uit te brengen deskundigenbericht bekend dienen te maken;

5.2.2. verzoekt de bhac een schriftelijk en met redenen omkleed bericht, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van dit hof en verzoekt de bhac tegelijkertijd een afschrift van het bericht aan de advocaten van partijen toe te zenden;

bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijk, ondertekend bericht ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op drie maanden nadat door de griffier is bericht dat het voorschot is ontvangen en dat met het onderzoek kan worden aangevangen;

5.2.3. bepaalt dat de bhac eerst met het onderzoek zal aanvangen nadat de griffier heeft bericht dat het voorschot is ontvangen;

bepaalt het voorschot op de kosten van de bhac op het door de bhac begrote bedrag van in totaal € 3.500,- (zonder btw), tenzij partij/partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt; in dat geval zal het hof op het bezwaarde bezwaren beslissen en de hoogte van het voorschot bepalen;

bepaalt dat Dela genoemd voorschot binnen 4 weken na heden zal overmaken naar rekeningnummer 19.23.25.787 ten name van Arrondissement 536 ’s-Hertogenbosch onder vermelding van zaaknummer HV 200.015.276/01;

verzoekt de bhac indien haar kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten;

5.2.4. bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van deze beschikking aan de bhac zal toezenden;

bepaalt dat partijen binnen één week na de datum van deze beschikking (een afschrift van) de verdere processtukken aan de bhac ter beschikking zullen stellen en alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken;

bepaalt dat de bhac bij het onderzoek partijen in de gelegenheid moet stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijk bericht van de bhac moet blijken of aan dit voorschrift is vol-daan, terwijl in het bericht tevens melding dient te worden gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken;

benoemt mr. W.H.B. den Hartog Jager tot raadsheer-commissaris, tot wie de bhac en partijen zich, door tussenkomst van de griffie kunnen wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft;

5.3. veroordeelt WE in de proceskosten aan de zijde van Dela gevallen tot op heden begroot op

€ 500,- voor salaris gemachtigde eerste aanleg,

€ 303,- voor vast recht hoger beroep en

€ 1.792,- voor salaris advocaat hoger beroep;

5.4. verklaart deze beschikking en proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. Den Hartog Jager, Schaafsma-Beversluis en Tjong Tjin Tai en in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2009.