Hof 's-Hertogenbosch, 06-08-2008, nr. HV200003031

Zaaknr. HV 200.003.031/01

BESCHIKKING VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,

achtste kamer, van 6 augustus 2008,

gegeven in de zaak van:

HANDELSONDERNEMING [X. BV],

gevestigd te [vestigingsplaats]

appellante,

verder te noemen: [X. BV],

procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,

tegen:

[Y.],

wonend te [woonplaats],

geïntimeerde,

verder te noemen: [Y.],

procureur: mr. J.E. Benner,

op het hoger beroep tegen de door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom, gegeven beschikking van

11 december 2007 tussen [Y.] als verzoekster en [X. BV] als verweerster.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 464987 AZ 07/448)

Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van voormelde beschikking.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij beroepschrift, ter griffie van het hof binnengekomen op 10 maart 2008, heeft [X. BV], kort gezegd, het hof verzocht de beschikking waarvan beroep te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het verzoek van [Y.] af te wijzen dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een vergoeding en met verorodeling van [Y.] in de kosten van beide instanties.

2.2. [Y.] heeft, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, geen verweerschrift ingediend.

2.3. De mondelinge behandeling bij het hof heeft plaatsgevonden op 25 juni 2008. Verschenen zijn enerzijds: de heer [Z.] namens [X. BV], bijgestaan door de advocaat van [X. BV] mr. M.R.E. Gelok en anderzijds: geïntimeerde mevrouw [Y.], mevrouw [A.], en de advocate van [Y.], mr E.P.H. Verdeuzeldonk.

2.4. De voorzitster heeft partijen voorgehouden over welke processtukken het hof in deze zaak beschikt.

[X. BV] heeft haar verzoek mondeling doen toelichten door haar advocaat en [Y.] heeft bij monde van haar advocate verweer gevoerd. Het hof heeft vragen gesteld, en partijen hebben de gelegenheid gekregen over en weer op elkaars stellingen te reageren. Van de mondelinge behandeling van het verzoekschrift is proces-verbaal opgemaakt.

Op verzoek van het hof en met instemming van partijen en hun raadslieden, heeft mr Verdeuzeldonk de correspondentie tussen de raadslieden van partijen d.d. 5 en 9 juli 2007 en 14 augustus 2007 in het geding gebracht bij fax d.d. 30 juni 2008.

2.5. Het hof heeft de uitspraak bepaald op heden.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de inhoud van de gronden en de toelichting daarop verwijst het hof naar het beroepschrift.

4. De beoordeling

4.1. In deze zaak gaat het, kort samengevat, om het volgende.

4.1.1. [Y.] is sinds 1 augustus 1991 als administratief medewerkster werkzaam bij [X. BV]. Haar laatstgenoten salaris bedroeg € 2.112,49 bruto per maand. [Y.] maakt sinds de oprichting van de personeelsvertegenwoordiging in maart 2004 daarvan deel uit en heeft vervolgens plaatsgenomen in de ondernemingsraad van [X. BV].

4.1.2. [X. BV] is een groothandel in fabrieksmatig vervaardigde pralines (Leonidas) uit België. Zij levert als groothandel aan winkeliers in Nederland en heeft ook zelf een aantal winkels in eigen beheer.

4.1.3. In het jaar 2004 is op aandringen van de vakbonden een akkoord tot stand gekomen, waarbij de Verordening Arbeidsvoorwaarden Detailhandel (VAD) van toepassing is verklaard op de arbeidsovereenkomsten in het bedrijf van [X. BV]. Onderdeel van het akkoord was dat [X. BV] met terugwerkende kracht over een periode gelijk aan de verjaringstermijn van vijf jaar herstelbetalingen zou verrichten cq pensioenvoorzieningen zou aanzuiveren voor haar personeel. [X.] heeft hieraan gevolg gegeven. Voor werknemers die langer dan 5 jaar in dienst waren heeft [X. BV] nog een extra bedrag ter beschikking gesteld. Iedere werknemer heeft een brief ontvangen d.d. 16 juli 2004, waarin het bedrag was vermeld waarop de individuele werknemer aan herstelbetalingen recht had. In het akkoord was opgenomen dat elke individuele werknemer het recht had om op het aan hem gedane persoonlijk voorstel tot herstelbetaling terug te komen.

[Y.] heeft dit akkoord als personeelsvertegenwoordigster ondertekend.

4.1.4. [Y.] en twee van haar collega’s die ook zitting hadden in de ondernemingsraad waren niet tevreden met het aan hen gedane aanbod terzake de extra betaling cq het niet toekennen daarvan over de jaren vóór 1999. [X. BV] heeft met die twee collega’s afzonderlijk onderhandeld en is tot een akkoord gekomen zonder [Y.] daarover te informeren. [X.] kon niet met [Y.] tot overeenstemming komen.

[Y.] heeft zich vervolgens op 27 september 2006 met spanningsklachten ziek gemeld. [X. BV] heeft op aanraden van de Arbodienst een mediator ingeschakeld, doch dat heeft niet tot een oplossing geleid.

Op 9 maart 2007 heeft de Arbo-arts [Y.] hersteld verklaard. Desgevraagd heef het UWV in een verzocht deskundigenoordeel eveneens [Y.] niet arbeidsongeschikt geoordeeld voor haar werk. Bij brief van 13 maart 2007 heeft [X. BV] aan [Y.] medegedeeld dat zij overging tot stopzetten van de loonbetalingen aan [Y.] omdat [Y.] niet ziek was en weigerde op haar werk te verschijnen.

Middels e-mail van 4 april 2007 aan [Y.] bevestigt de mediator het einde van de mediation.

Een door [Y.] bij wijze van voorlopige voorziening gevorderde doorbetaling van loon vanaf 13 maart 2007 is door de kantonrechter bij vonnis van 28 juni 2007 afgewezen.

4.1.5. Bij brief van 9 mei 2007 bericht FNV aan haar leden die bij [X. BV] werkzaam zijn, dat [X. BV] per 1 maart 2007 de CAO voor het Bakkersbedrijf zal toepassen met terugwerkende kracht tot 1 maart 2002.

4.1.6. [Y.] heeft na kennisneming van de afwijzing van haar loonvordering door de kortgeding rechter op 28 juni 2007 geen contact opgenomen met [X. BV]. [X. BV] heeft haar bij brief van woensdag 4 juli 2007 bericht:

“In de afgelopen tijd hebben wij nu al 3 keer met elkaar gesproken over wat jij als een arbeidsconflict beschouwt. Voor de zoveelste keer heb ik je gezegd dat er wat ons betreft geen arbeidsconflict is en bij de laatste keer dat wij bij elkaar hebben gezeten, heb ik je weer gevraagd weer aan het werk te gaan. Jij wilde dat niet, want je wilde eerst de uitspraak van de rechter afwachten.

Die uitspraak is nu al 5 dagen bekend en nog steeds heb ik niets van je gehoord en je bent ook nog niet komen werken. Ik vind dat het nu genoeg is geweest. Je kan gewoon krijgen waar je volgens het herstelakkoord recht op hebt, maar dan 520 in plaats van 393 uur (vergoeding ATV, hof), en je moet aan het werk, want je bent niet ziek.

Op vrijdagmorgen verwacht ik je op de gewone tijd op je werk en als je er dan weer niet bent kan ik niet anders dan de arbeidsovereenkomst onmiddellijk stoppen.

De zaak heeft al genoeg schade geleden en de situatie is zo dat we echt hard moeten werken om het te redden, dus ik hoop dat je daarvoor begrip hebt.”

4.1.7. [Y.] is op 6 juli 2007 niet op haar werk verschenen, waarop [X. BV] haar bij brief van 6 juli 2007 heeft bericht:

‘Met mijn brief van 4 juli 2007 heb ik u opgedragen om op vrijdagochtend 6 juli 2007 uw werkzaamheden te hervatten.

Ik heb u gewaarschuwd voor de gevolgen, met name dat ik de arbeidsovereenkomst zou stoppen indien u niet zou verschijnen.

Nu u niet verschenen bent zonder enige opgave van reden, rest mij niets anders dan de arbeidsovereenkomst met u per heden op grond van een dringende reden ex. artikel 7:678 van het B.W. te beëindigen.”

4.1.8. Bij faxbrief van 5 juli 2007 heeft de raadsvrouwe van [Y.] aan de raadsman van [X. BV] geschreven:

“Aangezien ook u inmiddels kennis zult hebben genomen van het vonnis in kort geding inzake opgemelde kwestie heb ik u dinsdag jl. alsook zojuist tevergeefs getracht telefonisch te bereiken. Van uw secretaresse begreep ik dat u zowel vanmiddag als morgen niet op kantoor bent. Graag zou ik met u nader overleggen in vervolg hierop en specifiek daar waar het gaat over de door de kantonrechter voorgestelde allesomvattende mediation die uw cliënte om haar moverende redenen ter zitting heeft afgehouden in afwachting van het vonnis. Wilt u svp terzake maandagmiddag contact met mij opnemen?

Ik ga er hiermee vanuit dat u nog steeds de belangen behartigt van [X. BV]. Mocht dit niet langer de situatie zijn, wilt u mijn fax dan svp doorleiden naar mr. Rauwé?”

4.1.9. Bij faxbrief van maandag 9 juli 2007 bericht de raadsvrouwe van [Y.] aan de advocaat van [X. BV]:

“Helaas heb ik nog niet van u mogen vernemen in vervolg op mijn fax aan u van 5 juli jl. Wel informeerde cliënte mij inmiddels omtrent het schrijven d.d. 4 juli jl. en 6 juli jl. dat zij gisterenmiddag (8 juli jl.) aantrof na een paar dagen van afwezigheid en waarin uw cliënte overgaat tot een staandevoets ontslag.

Nu cliënte eerst gisterenmiddag kennis van beide brieven heeft genomen en om die reden ook niet heeft kunnen reageren op de brief van 4 juli jl. ontbreekt elke dringende reden voor een staandevoets ontslag. Namens cliënte constateer ik ook dat uw cliënte niet beschikt over toestemming van het CWI om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Cliënte vernietigt de opzegging daarom ex art. 6 jo. 9 van het BBA. Cliënte stelt zich – met inachtneming van haar spanningsklachten - bereid en beschikbaar tot arbeid met dien verstande dat de mediation waarop de kantonrechter te Bergen op Zoom ook heeft aangedrongen wordt ingezet.

Ik sommeer uw cliënte daarom mij uiterlijk binnen 3 dagen na heden schriftelijk te bevestigen dat het staandevoetsontslag wordt ingetrokken en nader in overleg te treden omtrent de verdere invulling van de mediation, een en ander zoals verzocht in mijn eerdere fax van 5 juli jl. Voldoet u niet aan het voornoemde, dan zal cliënte helaas niet anders kunnen dan wederom rechtsmaatregelen te treffen (…).”

4.1.10. [X. BV] heeft het aan [Y.] gegeven ontslag gehandhaafd. [X. BV] heeft voor het geval zou worden geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig zou zijn gegeven een (voorwaardelijk) verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend bij de kantonrechter te Bergen op Zoom.

Bij brief van 14 augustus 2007 reageert de advocate van [Y.] daarop als volgt:

“In vervolg op het door mij ontvangen exemplaar van het voorwaardelijk ontbindingsverzoek bericht ik u als volgt.

Mij blijkt hieruit dat uw cliënte de koppeling van de door de kantonrechter voorgestelde mediation aan de bereidheid van cliënte om haar arbeidskracht ter beschikking te stellen uitlegt als een niet daadwerkelijk bestaande bereidheid daartoe van mijn cliënte. De veronderstelling dat mediation zou worden ingegaan, was evenwel uitsluitend gebaseerd op uw eigen uitlatingen terzake tijdens de zitting van 12 juni 2007 waarin u namens uw cliënte aan heeft gegeven eerst een uitspraak van de kantonrechter te willen krijgen zodat de mediation tenminste niet langer op bepaalde onderdelen zou hoeven te worden gevoerd. Daargelaten vanzelfsprekend de mogelijkheid van appel en/of een bodemprocedure terzake. Uw cliënte is klaarblijkelijk niet langer bereid tot mediation.

Ter aanvulling c.q. verduidelijking van de eerdere op 9 juli jl. getoonde bereidheid tot werkhervatting bevestig ik u hierbij voor de goede orde nogmaals dat cliënte op eerste afroep direct bereid en beschikbaar is haar werkzaamheden te hervatten.(..)”

4.1.11. Bij dagvaarding d.d. 10 september 2007 heeft [Y.] [X. BV] wederom in kort geding gedagvaard en, samengevat, toelating tot werkhervatting en doorbetaling van loon gevorderd vanaf 9 juli 2007. Bij vonnis d.d. 4 oktober 2007 is deze vordering afgewezen.

4.1.12. De kantonrechter heeft bij beschikking van 4 oktober 2007 partijen in kennis gesteld van zijn voornemen de arbeidsovereenkomst tussen partijen voorwaardelijk te ontbinden met ingang van 22 oktober 2007 onder toekenning aan [Y.] van een vergoeding groot € 85.000,-. [X. BV] heeft daarop het verzoek ingetrokken.

4.2.1. Bij verzoekschrift van 13 november 2007 heeft [Y.] ontbinding verzocht van haar arbeidsovereenkomst met [X. BV] op grond van een gewichtige reden onder toekenning aan haar van een vergoeding ten bedrage van € 118.637,43 bruto plus een vergoeding van € 13.688,94 bruto en € 27.763,74 als vergoeding voor kosten van rechtsbijstand.

4.2.2. Bij beschikking van 11 december 2007 heeft de kantonrechter te Bergen op Zoom de arbeidsovereenkomst ontbonden onder toekenning aan [Y.] van een vergoeding groot € 60.000,- en € 200,- voor salaris gemachtigde.

4.2.3. [X. BV] komt van deze beschikking in hoger beroep.

De ontvankelijkheid

4.3.1. Ingevolge artikel 7:685 lid 11 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) staat tegen de bestreden beschikking geen hoger beroep open. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad wordt onder meer een uitzondering op dit appelverbod gemaakt en staat hoger beroep wel open, indien wordt aangevoerd dat de kantonrechter buiten het toepassingsgebied van dat artikel is getreden. Het stellen van deze uitzonderingsgrond is voldoende voor de ontvankelijkheid van het hoger beroep.

4.3.2. [Y.] heeft hiertegen ingebracht, dat geen van de uitzonderingssituaties zich voordoet waaronder appel kan worden ingesteld van een ontbindingsbeschikking, zodat [X. BV] niet ontvankelijk is.

4.3.3. Het hof oordeelt dat, nu [X. BV] in het beroepschrift heeft gesteld dat de kantonrechter buiten het toepassingsgebied van art. 7:685 BW is getreden, zij ontvankelijk is in haar hoger beroep.

De beoordeling van de beroepsgronden

4.4.1. [X. BV] stelt zich op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd middels het ontslag op staande voet zoals gegeven in haar brief van 6 juli 2007. De kantonrechter heeft niettemin op het onvoorwaardelijk verzoek tot ontbinding van [Y.] de – op dat moment niet meer bestaande - arbeidsovereenkomst onvoorwaardelijk ontbonden. Aldus heeft de kantonrechter artikel 7:685 BW ten onrechte toegepast.

Ter ondersteuning van haar stelling dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven, verwijst [X. BV] naar de door haar overgelegde processtukken in de bodemprocedure die aanhangig is bij de kantonrechter te Bergen op Zoom, welke procedure zij tegen [Y.] heeft aangespannen ter verkrijging van een verklaring voor recht dat het gegeven ontslag rechts- geldig is verleend en dat de arbeidsovereenkomst daardoor rechtsgeldig is geëindigd. Overgelegd zijn de dagvaarding met producties, de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie en producties, de conclusie van repliek in conventie tevens antwoord in reconventie met producties en de conclusie van dupliek in conventie, repliek in reconventie met producties,

4.4.2. Het hof overweegt als volgt. Voor de beantwoording van de vraag of de kantonrechter artikel 7:685 BW ten onrechte heeft toegepast zal het hof dienen te beoordelen of de arbeidsovereenkomst nog bestond ten tijde van genoemde beschikking en derhalve of het aan [Y.] gegeven ontslag op staande voet een einde heeft gemaakt aan de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst. Het hof betrekt dan ook bij zijn oordeel de standpunten van partijen zoals die blijken uit, en zijn toegelicht in, de in het geding gebrachte processtukken van partijen in de bodemprocedure.

Het hof wijst erop dat volgens vaste rechtspraak zijn beslissing over de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet in deze verzoekschriftprocedure geen gezag van gewijsde heeft voor de rechter oordelend in een dagvaardingsprocedure.

4.4.3. [Y.] voert onder meer aan, dat nadat haar een persoonlijk voorstel tot herstelbetaling was aangeboden, zij kenbaar heeft gemaakt daarmee niet te kunnen instemmen. [X. BV] was niet bereid tot een extra betaling. [Y.] heeft echter in september 2006 vernomen dat [X. BV] wel aan haar twee collega’s uit de ondernemingsraad, die het ook niet eens waren met het hen toegekende bedrag, een extra betaling heeft gedaan, welke € 5.000, - netto bedroeg met de nadrukkelijke instructie hierover tegenover [Y.] te zwijgen. [Y.] vond dit omkopen van de beide dames en heeft zich ziek gemeld. Tot 12 juni 2007 is [X. BV] blijven ontkennen dat zij extra betalingen had gedaan aan deze twee dames. Bij dit alles speelde ook een rol dat [X. BV] zich vele jaren op het standpunt heeft gesteld de VAD niet te hoeven toepassen, hoewel zij beter wist, en later weigerde de CAO voor het Bakkersbedrijf toe te passen, en ten onrechte een akkoord had gesloten met een van de vakbonden over de toepasselijkheid van de VAD. Aldus deed [X. BV] haar – andere - werknemers tekort in loon en pensioen. Voor [Y.] zelf maakte dit echter financieel niet of nauwelijks enig verschil.

Op voorstel van de Arbo-arts heeft er mediation plaatsgevonden. Er hebben twee sessies plaatsgevonden. Terwijl [Y.] nog in het ongewisse was of [X. BV] nog wel door wilde met de mediation werd haar loonbetaling opgeschort, zodat de mediator geen heil meer zag in zijn bemiddeling.

[Y.] stelt dat de consequenties die [X. BV] verbindt aan het niet verschijnen op haar werk op 6 juli 2007 disproportioneel zijn. [Y.] heeft haar post niet tijdig gezien omdat ze bij haar vriendin in [verblijfplaats] verbleef. Intussen ondernam haar gemachtigde reeds - vergeefse - pogingen om contact op te nemen met de raadsman van [X. BV]. Het komt voor risico van [X. BV] dat de fax van haar gemachtigde aan de gemachtigde van [X. BV] niet direct aan [X. BV] werd doorgeleid. Het is bij [X. BV] bekend dat zij geregeld in [verblijfplaats] verblijft. Het e-mail adres van haar vriendin waar [X. BV] de brieven van 4 en 6 juli 2007 in kopie naar toe heeft gezonden bestaat al een half jaar niet meer, zodat deze berichten haar niet hebben bereikt. Die vriendin zat bovendien middenin een verhuizing. [Y.] heeft pas op 8 juli van die brieven kennis kunnen nemen. Als [X. BV] een kopie van de aanzegging en ontslagbrief aan de advocaat van [Y.] had gestuurd was voorkomen dat die brieven haar niet tijdig hebben bereikt. Volgens [Y.] valt dit, net als het niet doorsturen van de brief van haar raadsvrouwe aan [X. BV] in de risicosfeer van [X. BV].

Tijdens het laatste gesprek tussen partijen op 19 juni 2007 is tussen partijen voorzichtig gesproken over werkhervatting daarbij vooruitlopend op het vonnis dat spoedig nadien zou komen. [Y.] heeft zich – mede ingegeven door de opmerkingen van [X. BV] ter zitting dat ze toch echt eerst het vonnis wilde afwachten alvorens er verder over mediation kon worden gesproken - toen uitgelaten in termen dat het wellicht verstandiger was om nu eerst het vonnis af te wachten. Zij heeft zich op 9 juli 2008 direct beschikbaar gesteld voor werkhervatting. In die fax wordt nog verondersteld dat er eerst een vervolgmediation zou plaatsvinden, echter toen [Y.] bleek dat dit niet acceptabel was voor [X.] heeft zij zich andermaal onvoorwaardelijk beschikbaar gehouden voor arbeid op eerste oproep in haar faxbrief van 14 augustus 2007.

4.4.4. [X. BV] wijst in reactie op het verweer van [Y.] erop dat voornamelijk [Y.] een arbeidsconflict ervaart. Haar weigering om werkzaamheden te verrichten komt in hoofdlijn neer op de kwestie van de al dan niet toepasselijkheid van de CAO voor het Bakkersbedrijf en de herstelbetalingen die zij wenst te ontvangen boven het akkoord.

[X. BV] verwijst in dit verband naar een brief van de mediator d.d. 8 december 2006, waarin deze aan [Y.] voorstelt de kwestie van de CAO over te laten aan de vakbond, omdat deze voor haar situatie niet in het bijzonder bepalend is en op korte termijn over de extra herstelbetalingen te praten dan wel deze te bespreken wanneer er duidelijkheid is over de toepasselijke CAO. Omdat [Y.] bleef vasthouden aan haar eis om een hogere herstelbetaling en een oplossing voor de CAO-kwestie, is de mediation op niets uitgelopen.

[X. BV] betwist dat de herstelbetalingen die uit coulance zijn gedaan aan twee andere leden van de ondernemingsraad zijn aan te merken als “omkopen”. Voor deze collega’s golden zeer bijzondere privé-omstandigheden. Haar directeur heeft deze betalingen netto voorgeschoten, omdat [X. BV] een liquiditeitstekort had. Hij heeft niet om geheimhouding verzocht, maar wel om vertrouwelijkheid.

[X. BV] stelt dat [Y.] zich na kennisneming van het vonnis d.d. 28 juni 2007 van de kantonrechter, waarbij haar eerste vordering in kort geding tot loonbetaling werd afgewezen, had behoren te melden bij [X. BV]. Zij heeft dat nagelaten. Dat was reeds reden voor ontslag op staande voet. [X. BV] heeft de brief van 4 juli 2007 aan [Y.] ook naar het aan haar bekende e-mail adres van [Y.] gezonden. [Y.] en haar vriendin maakten gebruik van hetzelfde e-mail adres. Er is daarvan nooit een wijziging aan [X. BV] doorgegeven. Het komt voor rekening en risico van [Y.] dat zij de brief van 4 juli 2008 van [X. BV] niet tijdig heef ontvangen omdat zij elders verbleef en hiervan pas op zondag 8 juli 2007 kennis heeft genomen.

[X. BV] (en haar raadsman) betwist(en) bij gebrek aan wetenschap dat de gemachtigde van [Y.] heeft getracht haar raadsman op 3 juli 2007 telefonisch te bereiken. De raadsman van [X. BV] was rond 5 juli 2007 niet op zijn werkplek vanwege familie- omstandigheden. Het faxbericht van 5 juli 2007 ging over de voorwaarde tot het inzetten van mediation. Toen de raadsman van [X. BV] hiervan kennis nam, was het ontslag al verleend.

[Y.] heeft ook na overleg met haar gemachtigde zich bij brief van 9 juli 2007 van haar raadsvrouwe niet bereid verklaard tot werkhervatting, doch mediation als voorwaarde gesteld. Bij brief van 10 juli 2007 antwoordt de raadsman van [X. BV] haar dat [Y.] haar arbeidskracht niet daadwerkelijk ter beschikking houdt, omdat zij daaraan de voorwaarde van mediation verbindt. Pas bij brief van 14 augustus 2007 van haar advocate laat [Y.] die voorwaarde vallen.

4.4.5. Het hof oordeelt als volgt.

Het hof ontkomt er niet aan om in te gaan op de aan het ontslag voorafgegane ontwikkelingen in de onderlinge verhouding tussen partijen aangezien deze relevant zijn voor de situatie op het moment dat het ontslag is gegeven en dus voor de beoordeling van de vraag of het ontslag op staande voet al dan niet terecht is gegeven.

Het is begrijpelijk dat [Y.] als lid van de ondernemingsraad een duidelijk standpunt innam in de CAO-kwestie, maar het gaat naar ‘s hofs oordeel te ver, om na een ziekmelding en afkoelingsperiode te weigeren het werk na een hersteld-verklaring te hervatten, nu de vakbonden over deze kwestie immers reeds lang in gesprek en onderhandeling waren met [X. BV]. Bovendien had [Y.] als lid van de ondernemingsraad ingestemd met het akkoord omtrent de VAD en de herstelbetalingen over de verjaringstermijn van vijf jaar.

Het feit dat aan de twee andere OR-leden die evenals [Y.] gebruik maakten van de mogelijkheid die het akkoord bood om over een hogere vergoeding met [X. BV] te onderhandelen, door [X. BV] een betaling van € 5.000,- is gedaan, oordeelt het hof onvoldoende grond om [X. BV] als slecht werkgeefster te kwalificeren. Het door [Y.] zelf ondertekende akkoord bevatte immers – juist op verzoek van de werknemers - expliciet de clausule dat iedere werknemer het recht behield individueel eisen te stellen. Er rustte op [X. BV] geen verplichting om naast hetgeen zij uit hoofde van het akkoord uitkeerde, dergelijke extra vergoedingen die zij met andere individuele werknemers overeenkwam, ook aan [Y.] te voldoen, laat staan dat [X. BV] gehouden zou zijn [Y.] ervan in kennis te stellen met wie en welk bedrag zij met individuele werknemers overeen was gekomen. De ontevredenheid van [Y.] over het feit dat haar niet hetzelfde bedrag werd aangeboden dat twee collega’s uit de OR kregen is weliswaar niet onbegrijpelijk, maar het hof oordeelt dit onvoldoende reden om het werk niet te hervatten, met name nu dit betalingen van [X. BV] betrof waartoe zij in beginsel niet was gehouden. Aangezien [Y.] zowel door de bedrijfsarts als door het UWV als deskundige bedoeld in artikel 7:629a lid 1 BW al met ingang van 9 maart 2007 niet arbeidsongeschikt werd bevonden, [X. BV] haar reeds toen tot werkhervatting had opgeroepen en vervolgens haar loonvordering in kortgeding door de kantonrechter bij vonnis van 28 juni 2007 werd afgewezen, lag het op haar weg om zich bij [X. BV] te melden voor hervatting van haar werkzaamheden. [Y.] heeft dat nagelaten. [X. BV] heeft haar bij brief van dinsdag 4 juli 2007 opgeroepen om op vrijdag 6 juli 2007 haar werk te verschijnen. Niet gesteld of gebleken is dat deze brief niet tijdig, vóór 6 juli 2007, op haar huisadres is bezorgd. [Y.] heeft aan de oproep geen gehoor gegeven. Het feit dat [Y.] niet op haar thuisadres verbleef, en zij deze brief daarom pas op zondag 8 juli 2007 onder ogen kreeg, zoals zij stelt, dient voor haar rekening en risico te blijven. [X. BV] was niet verplicht om die oproep al dan niet via haar advocaat ook aan de advocate van [Y.] toe te sturen. De kennelijk mislukte poging van [X. BV] om [Y.] ook per e-mail te bereiken doet aan het bovenstaande niet af. Het hof is van oordeel dat, gelet op de lange voorgeschiedenis van het weigeren door [Y.] aan het werk te gaan zonder dat er sprake was van arbeidsongeschiktheid, het vanuit de perceptie van [X. BV] alleszins gerechtvaardigd was om [Y.] bij brief van 6 juli 2007 te ontslaan, nu [Y.] op 6 juli 2007 niet op haar werk was verschenen, ondanks de oproep en de aanzegging dat tot ontslag op staande voet zou worden overgegaan, omdat het nu ”genoeg” was, zoals [X. BV] op 4 juli 2007 schreef.

Het feit dat de advocate van [Y.] op 5 juli 2007, mogelijk na een eerdere telefonische poging op 3 juli 2007, de raadsman van [X. BV] heeft benaderd met het verzoek om overleg, meer specifiek over de door de kantonrechter voorgestelde mediation, biedt [Y.] geen soelaas, omdat in die fax geen werkhervatting werd aangeboden. Uit deze fax blijkt dat de raadsvrouwe van [Y.] ermee bekend was dat de raadsman van [X. BV] die middag en de dag erna niet op kantoor was. Ook al zou deze fax aan [X. BV] zijn doorgeleid, dan stond het [X. BV] toch vrij haar verzoek van 4 juli 2007 te handhaven en bij gebreke van reactie daarop over te gaan tot ontslag.

Het hof oordeelt voorts dat de reactie van de raadsvrouwe van [Y.] in de faxbrief van 9 juli 2007 op het ontslag voor [X. BV] naar maatstaven van goed (ex)werkgeefster geen grond behoefde te zijn het ontslag ongedaan te maken, omdat in die faxbrief ondubbelzinnig als voorwaarde voor werkhervatting wordt gesteld dat mediation diende te worden ingezet. Uit de in deze faxbrief gestelde voorwaarde blijkt dat [Y.] geenszins onvoorwaardelijk bereid was om haar werkzaamheden te hervatten, zoals eerder bij brief van 4 juli 2007 reeds was verzocht door [X. BV]. Dat dit ook door [X. BV] zo is opgevat blijkt uit de daarop gevolgde brief van haar raadsman van 10 juli 2007, zoals onbetwist is gesteld in de overgelegde processtukken van de lopende procedure onder punt 24 conclusie van repliek/antwoord. Van [X. BV] kon in redelijkheid niet meer worden gevergd in te gaan op het aanbod tot werkhervatting dat vervolgens pas op 14 augustus 2007 onvoorwaardelijk is gedaan.

4.5.1. Uit het bovenstaande volgt, dat het op 6 juli 2007 aan [Y.] gegeven ontslag op staande voet door het hof rechtsgeldig wordt geoordeeld, zodat de arbeidsovereenkomst daardoor is geëindigd. De kantonrechter heeft artikel 7:685 BW ten onrechte toegepast aangezien de door hem in de bestreden beschikking ontbonden arbeidsovereenkomst op dat moment reeds niet meer bestond.

De beschikking waarvan beroep wordt vernietigd. Het in eerste aanleg gedane verzoek door [Y.] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen onder toekenning van een vergoeding dient te worden afgewezen.

4.5.2. [Y.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.

5. De uitspraak

Het hof:

vernietigt de beschikking waarvan beroep en, opnieuw recht doende: wijst het verzoek van [Y.] af;

veroordeelt [Y.] in de kosten van dit hoger beroep, aan de zijde van [X. BV] tot op heden begroot op € 402,- wegens verschotten en op € 1.788,- wegens salaris procureur.

Deze beschikking is gegeven door mrs. Spoor, Slootweg en Van Griensven ter openbare terechtzitting van dit hof van 6 augustus 2008.