Hof 's-Hertogenbosch, 09-01-2007, nr. C0501007/BR

C0501007/BR

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

zevende kamer, van 9 januari 2007,

gewezen in de zaak van:

de vennootschap onder firma SHELL ZELFTANK WEST V.O.F.,

en haar vennoten:

[X.], en [Y.],

beiden wonende te [woonplaats],

appellanten in het principaal appel bij exploot van dagvaarding van 13 juli 2005,

geïntimeerden in het incidenteel appel,

verder te noemen [X.] (in enkelvoud),

advocaat: mr. D.J.A. van den Berg,

procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SHELL NEDERLAND VERKOOPMAATSCHAPPIJ B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerde in het principaal appel bij gemeld exploot,

appellante in het incidenteel appel,

verder te noemen: Shell,

advocaat: mr. M.A. Jacobs,

procureur: mr. J.E. Lenglet,

op het hoger beroep van de door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom onder rolnummer 03-5186 gewezen vonnissen van 31 maart 2004 (waarin een comparitie van partijen is gelast), 7 juli 2004 (waarin bewijsopdrachten werden verstrekt) en 13 april 2005 (het eindvonnis) tussen Shell als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [X.] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.

1. Het verloop van het geding in eerste aanleg

Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2. Het verloop van het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] 5 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van Shell en tot toewijzing van zijn (reconventionele) vordering met veroordeling van Shell in de kosten.

2.2. Bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel heeft Shell de grieven van [X.] bestreden en harentwege twee grieven aangevoerd. Zij concludeert, kort gezegd, tot bekrachtiging van het vonnis, zij het op een andere grond, en tevens tot uitvoerbaar verklaring bij voorraad.

2.3. [X.] heeft een memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen.

2.4. Partijen hebben hun standpunten door hun advocaat nader doen toelichten ter gelegenheid van het pleidooi. Gepleit is aan de hand van pleitaantekeningen. [X.] heeft ter zitting nog een schaderapport overgelegd.

2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de betreffende memories.

4. De beoordeling

4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

4.1.1. [X.] (in persoon; vanaf 1 februari 1990 de v.o.f.) exploiteert sinds 2 januari 1978 het Shell in eigendom toebehorende motorbrandstoffenverkooppunt aan de [adres] te [vestigingsplaats]. Tussen partijen is niet in geschil dat de exploitatieovereenkomst moet worden aangemerkt als een huurovereenkomst in de zin van thans artikel 7:290 BW. Shell heeft de huurovereenkomst opgezegd bij brief van 28 augustus 2002 tegen 1 september 2003. [X.] heeft niet bewilligd in beëindiging. Shell vordert thans in conventie – op grond van dringend nodig hebben voor eigen gebruik – de datum vast te stellen waarop de huurovereenkomst tussen partijen zal eindigen. In reconventie heeft [X.] een vordering tot betaling van schadevergoeding ingesteld.

4.1.2. De inleidende dagvaarding dateert van 19 september 2003 zodat het huurrecht van toepassing is zoals dat geldt ná 1 augustus 2003. De kantonrechter heeft na ampel verweer door [X.] de vordering van Shell toegewezen en bedoeld tijdstip bepaald op 31 augustus 2005. Het vonnis is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. In reconventie is de vordering afgewezen.

4.2. Nieuwe overeenkomst, de grieven 1 en 2 in het principaal appel.

4.2.1. Het meest verstrekkende verweer van [X.] in conventie behelst het volgende.

4.2.2. Tussen partijen zijn in 1999 nieuwe afspraken gemaakt over de voortzetting van de huurovereenkomst. [X.] kwalificeert deze afspraken als een geheel nieuwe overeenkomst in deze betekenis dat daarmee ook de nieuwe wettelijke termijnen zijn gaan lopen en wel ingaande

30 juni 1999. Hij concludeert dat de overeenkomst niet opzegbaar is vóór 1 juli 2009. Shell daarentegen betwist dat sprake is van een nieuwe overeenkomst. Zij is van oordeel dat sprake is van een verlenging van de oorspronkelijke huurovereenkomst onder een aantal nieuwe bedingen (hof: een vernieuwde overeenkomst). Volgens de kantonrechter ligt het gelijk aan de zijde van Shell.

4.2.3. Grief 1 in het principaal appel luidt:

Ten onrechte overweegt de Kantonrechter in r.o. 4.2 van haar tussenvonnis van 31 maart 2004

dat de essentialia van de in de huurovereenkomst van 1999/2000 neergelegde afspraken niet zijn gewijzigd ten opzichte van de overeenkomst van 1989;

dat ‘partijen’ en ‘het onderwerp’ de essentialia van de overeenkomst vormen;

dat (daarom) beide overeenkomsten één geheel van afspraken betreffen;

dat geen sprake is van een ‘nieuwe huurovereenkomst’ en

dat daaraan niet afdoet dat bij het maken van de laatste aanpassing in 1999/2000 door partijen consequent wordt gesproken over ‘een nieuwe overeenkomst’.

Grief 2 in het principaal appel luidt:

Ten onrechte overweegt de Kantonrechter in r.o. 4.2 van haar tussenvonnis van 31 maart 2004 dat, wanneer sprake zou zijn geweest van het sluiten van een nieuwe overeenkomst, het in de rede had gelegen deze tenminste voor 5 jaar en niet voor 4 jaar en 2 maanden aan te gaan.

4.2.4. [X.] verwijst voor zijn standpunt onder meer naar de correspondentie afkomstig van Shell ((fax)brieven van 30 juni 1999, 16 augustus 1999 en 20 oktober 1999) waarin wordt gesproken van beëindiging van de lopende overeenkomst en het aanbieden van een ‘nieuwe huurovereenkomst’. Voorts verwijst hij naar de nieuwe, hogere huurprijs, de andere wijze van berekening (van een variabele vergoeding naar een combinatie van een vaste en een variabele vergoeding), en de andere verkoopvoorwaarden die van toepassing werden.

4.2.5. In punt 19 van de memorie van grieven licht [X.] grief 1 toe. Het hof overweegt daartoe als volgt.

Ten eerste komt het [X.] onjuist voor dat de Kantonrechter overweegt dat, wanneer twee partijen die eerder een huurovereenkomst met betrekking tot een bepaald huurobject hebben gesloten, nooit een nieuwe overeenkomst zouden kunnen sluiten met betrekking tot dat object. Zulks heeft de kantonrechter evenwel niet overwogen, ook niet impliciet. Ook het hof gaat daar niet van uit. De vraag is hier dan ook of partijen een zodanig vernieuwde overeenkomst hebben gesloten dat sprake is van een nieuwe overeenkomst waarvoor de wettelijke termijnen zijn gaan gelden.

Verder valt niet in te zien, zo stelt [X.], dat een overeenkomst die is geëindigd en een geldende overeenkomst ‘een geheel van afspraken’ zouden vormen. Zulks heeft de kantonrechter evenmin overwogen. De kantonrechter is namelijk van oordeel dat geen sprake is van een geëindigd zijn. Wat de kantonrechter kennelijk bedoelt is dat zowel vóór als ná de onderhandelingen in 1999 sprake is geweest van nauw samenhangende huur- en exploitatieovereenkomsten hetgeen een belangrijke aanwijzing vormt voor verlenging onder aanpassing van bedingen, eerder dan voor een ‘nieuwe’ overeenkomst’. Dit oordeel is juist.

Verder, zo stelt [X.], miskent de kantonrechter dat uitsluitend de partijen en het object de essentialia van een overeenkomst vormen. Als essentialia wijst de kantonrechter aan partijen en het onderwerp van de overeenkomst. Hoewel het lijkt dat [X.] van een beperkter aantal essentialia uitgaat (object versus onderwerp), blijkt uit punt 21 MvG dat hij bedoelt dat een overeenkomst meer essentialia kan bevatten dan alleen partijen en object of onderwerp. Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter geoordeeld dat de essentialia van de rechtsverhouding (namelijk de huur/exploitatie van een benzinestation voor producten van Shell) na de onderhandelingen van 1999 ongewijzigd zijn gebleven. De gewijzigde afspraken over de hoogte en wijze van berekening van de huur en exploitatieverplichtingen (verkoopvoorwaarden, punt 26 MvG) zijn niet zodanig van aard en omvang dat reeds daarom geen sprake zou kunnen zijn van verlenging van de bestaande huurrelatie. Dit oordeel is juist.

Het hof voegt daaraan toe dat uit het systeem van de wettelijke bepalingen veeleer het tegendeel van het standpunt van [X.] blijkt. Partijen kunnen de bedingen, in het bijzonder de huurprijs, van de huurovereenkomst onderling of middels een procedure bij de kantonrechter tijdens de looptijd wijzigen en ook moeten kunnen wijzigen zonder dat dit aanleiding geeft tot een ‘nieuwe’ huurovereenkomst in die zin dat de wettelijke termijnen van 5 jaar opnieuw beginnen te lopen. Het in de punten 22 en 26 MvG genoemde vonnis van de kantonrechter Utrecht geeft het hof geen aanleiding voor een ander oordeel.

4.2.6. In punt 20 van de memorie van grieven geeft [X.] zijn visie op de kwalificatie ‘nieuw’ van de exploitatieovereenkomst van 1989. Deze kwalificatie maakt evenwel geen deel uit van de rechtstrijd van partijen en de kantonrechter heeft die overeenkomst niet in haar beoordeling betrokken. Bovendien geeft [X.] daarbij niet aan hoe deze kwalificatie van de overeenkomst in 1989 betrokken is geweest in de onderhandelingen in 1999 of anderszins van invloed is op de overeenkomst van 1999. Het hof neemt geen verband aan.

4.2.7. In de punten 23 en 24 MvG wijst [X.] op het woordgebruik van Shell in de correspondentie tussen partijen, dat letterlijk genomen inderdaad en ontegenzeggelijk wijst op het beëindigen van de oude huurovereenkomst en het aangaan van een nieuwe huurovereenkomst. Deze handelwijze van Shell is zonder meer slordig. Aanstonds is ook duidelijk dat Shell zich niet de moeite heeft getroost de onderhandelingen te doen begeleiden door een (bedrijfs)jurist, hetgeen voor een partij als Shell zeker voor de hand ligt.

Het hof merkt eerst op dat Shell in deze slordigheid niet alleen staat. In artikel 7:296 lid 4 onder c BW noemt de wetgever het aangaan van ‘een nieuwe overeenkomst’ terwijl daarmee bedoeld is, althans kan zijn een voortzetting van de oorspronkelijke overeenkomst met gewijzigde bedingen, zonder dat de wettelijke termijnen opnieuw beginnen te lopen.

Rechtens zijn de woorden uit de correspondentie van partijen niet doorslaggevend. Het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan hun verklaringen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex).

Het hof is, behalve hetgeen hierna zal worden overwogen, van oordeel dat [X.] in ieder geval niet mocht verwachten dat de wettelijke termijnen van 5 jaar en 5 jaar verlenging zouden gaan gelden. Uitdrukkelijk zijn partijen een termijn van 4 jaar en 2 maanden ingaande 1 juli 1999 overeengekomen. Daarbij komt dat deze termijn van verlenging is opgenomen op voorstel van [X.] (zulks teneinde de termijn af te stemmen op de huur van bedrijfsruimte elders voor zijn Avis-activiteiten). Daarmee is niet te verenigen dat [X.] thans Shell tegenwerpt dat sprake is van een termijn voor de duur van 5 jaar, te verlengen met 5 jaar.

Bovendien, in het systeem van de wet is na ommekomst van 10 jaar er geen behoefte meer aan termijnbescherming. Tegen deze achtergrond mogen partijen er niet zonder meer van uitgaan dat het enkele feit van het sluiten van een ‘nieuw’ contract reeds nieuwe termijnbescherming met zich meebrengt.

4.2.8. [X.] wijst er voor zijn standpunt - dat sprake is van een nieuwe overeenkomst - op, in de punten 28 en 29 MvG, dat de overeenkomst van 1999 is gesloten met het oog op verbouw-plannen voor het benzinestation, zodat, na die verbouwing, sprake zou zijn van een nieuw object. Dat die verbouwing niet heeft plaatsgevonden doet er niet aan af, aldus [X.]. Het hof kan [X.] in dit betoog niet volgen. Niet valt in te zien dat ná de verbouwing – wat daar ook van moge zijn, Shell betwist het hier gestelde – niet sprake kan zijn van een verlengde, vernieuwde overeenkomst. Evenmin blijkt uit de correspondentie van de zijde van Shell dat een nieuwe overeenkomst wordt aangeboden vanwege de verbouw en in het bijzonder dat daarom een nieuwe rechtsverhouding tussen partijen tot stand gebracht moet worden. De reden van Shell voor de ‘nieuwe’ overeenkomst was het expireren van de termijn van de overeenkomst uit 1989, die begin 1999 was verlengd voor de duur van zes maanden en niet althans niet in de eerste plaats een substantiële wijziging van (de omvang van) het gehuurde. In dat licht kan onder ‘nieuw’ mede worden verstaan ‘vernieuwd’.

4.2.9. In punt 29 MvG betoogt [X.] dat Shell een grotere deskundige kennis in huis heeft dan [X.] en dat daarom onduidelijkheden in het nadeel van Shell uitgelegd moeten worden. Het hof verwerpt ook deze opvatting. De uitleg van een (beding in een) contract is niet afhankelijk van de mate van algemene juridische kennis die elk der partijen in huis heeft.

4.2.10. Onder punt 34 MvG voert [X.] aan dat hij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat er ook daadwerkelijk een ‘nieuwe’ overeenkomst is gesloten, welk vertrouwen hij ontleent aan de mededelingen van Shell, de gang van zaken na afloop van het eerste contract, het feitelijk tekenen van een nieuw contract en de intentie de overeenkomst langer te laten duren dan voor 4 jaar en 2 maanden.

4.2.11. Naar het oordeel van het hof had [X.] mogelijk dit vertrouwen kunnen ontlenen aan de door Shell gebruikte bewoordingen. De andere door hem genoemde omstandigheden passen echter evenzeer bij een vernieuwde overeenkomst als bij een nieuwe overeenkomst. Aan de woorden alléén kan, in het kader van de uitleg van een overeenkomst, het vertrouwen rechtens niet ontleend worden. Acht moet worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, zoals ook het voormelde systeem van de wettelijke regeling na afloop van een contractsduur van 10 jaar. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat partijen in het geheel niet uit waren op het sluiten van een nieuwe overeenkomst, in die zin dat zij hun oude rechtsverhouding wilden beëindigen, en een geheel nieuwe wilde aangaan. Partijen stond voor ogen het regelen van de rechts-verhouding wat zij kennelijk noodzakelijk achtten na het expireren van de looptijd van het lopende contract. Daarbij zijn partijen uitgegaan van voortzetting van hun bestaande relatie, met enige wijzigingen. Niet is gebleken dat [X.] of Shell, dat wil zeggen verlengen en/of wijzigen, zich bewust zijn geweest van de wettelijke regelingen en de consequenties van het verschil tussen de bestaande overeenkomst vernieuwen en een nieuwe overeenkomst aangaan voor – opnieuw - de wettelijke duur. Partijen hebben tenslotte – op initiatief van [X.] – gekozen voor een termijn die niet past bij de termijnenregeling van een ‘nieuwe’ overeenkomst.

4.2.12. In aanmerking nemende al hetgeen door partijen werd aangevoerd en hiervoor werd overwogen is het hof van oordeel dat het beroep van [X.] op de termijnenregeling van artikel 7:292 lid 1 BW niet opgaat en dat de relatie tussen partijen ná 1 juli 1999 moet worden aangemerkt als een voortgezette (vernieuwde, niet: nieuwe) overeenkomst voor de duur van 4 jaar en 2 maanden. De grieven 1 en 2 in het principaal appel kunnen derhalve niet tot een ander oordeel leiden.

4.3. Dringend nodig hebben.

4.3.1. In grief 1 in het incidenteel appel komt Shell op tegen het oordeel van de kantonrechter – nadat Shell werd toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat zij het gehuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik - dat er geen sprake is van dringend eigen gebruik en dat het verweer van [X.] daartegen niet kennelijk ongegrond is. In de punten 67 tot en met 103 van de MvA/G zet Shell haar standpunt uitvoerig uiteen.

4.3.2. Shell heeft voor dit dringend nodig hebben, kort samengevat, gesteld:

dat het verkooppunt voor Shell onvoldoende rendabel is om haar voortbestaan in economische zin te rechtvaardigen,

dat bij Shell vanuit strategisch oogpunt in 2001 de behoefte is ontstaan haar retailnetwerk te (re)organiseren door het verkooppunt als onbemand tankstation te gaan exploiteren, en

dat de winstgevendheid van een onbemand station groter is, terwijl voorts een daling van de brandstofprijs vereist is voor een toelaatbare exploitatie.

Op dit derde argument, als zelfstandig element, is Shell in hoger beroep niet meer teruggekomen.

4.3.3. Ten aanzien van het eerste onderwerp stelt het hof voorop dat sprake is van een huurovereenkomst waarvoor Shell een huurprijs kan verlangen die in overeenstemming is met de wettelijke regeling. Dat zij een huurprijs heeft verlangd die is afgestemd op de omzet doet tegenvallende omzet in haar risicosfeer belanden. Zij kan over lage omzetten dan ook niet beklagen of deze lage omzetten aan [X.] tegenwerpen. Dit is alleen anders als de lage omzet aan [X.] te verwijten valt. Daarvan is geen sprake en dat wordt ook niet gesteld. De sterke concurrentie in de buurt van het tankstation en recente wegwerkzaamheden hebben geleid tot een terugval in de omzet. Of het voortbestaan van het tankstation in economische zin valt te rechtvaardigen is daarmee in de eerste plaats een zaak voor [X.]. Hij is kennelijk van oordeel dat de inkomsten – en deze put hij hoofdzakelijk uit de winkel, niet zozeer uit de brandstofverkoop – voor hem toereikend zijn.

4.3.4. Dat Shell als gevolg van veranderde omstandigheden (dat wil zeggen de toegenomen concurrentie; wegwerkzaamheden zijn van tijdelijke aard) minder inkomsten put uit de exploitatie zal het geval zijn, maar dat enkele feit maakt nog niet dat Shell het verhuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik. Daarvoor is nodig dat Shell juist aannemelijk maakt, dat zij bij exploitatie in eigen beheer, of door een dochteronderneming, een hogere omzet zal kunnen generen dan wel een hogere winstmarge zal kunnen realiseren en dat zij het gehuurde juist dringend nodig heeft. Daarvan is het hof niet overtuigd geraakt. Niet valt in te zien en het hof heeft ook geen aanwijzingen daarvoor, dat Shell of een dochteronderneming (dat wil dan zeggen een exploitant in dienst van Shell of de dochter) een hogere omzet en/of meer verkoop en/of winst zal kunnen genereren dan [X.], reeds omdat deze nieuwe exploitant dezelfde concurrentiepositie en infrastructuur zal aantreffen.

4.3.5. In dit verband betoogt Shell dat zij betere resultaten kan bereiken als het station wordt verbouwd tot een onbemand station. De getuige [A.], een bussiness-analist in dienst van Shell, heeft verklaard dat bij andere stations een stijging in het volume te zien is van 40-60%. Het hof is evenwel niet overtuigd geraakt dat Shell een wezenlijke volumevergroting zal weten te realiseren in het station dat door [X.] wordt geëxploiteerd nadat het onbemand zal worden voortgezet. Op dit station wordt thans immers al een aanzienlijke korting (van 7 of 8 cent per liter) gegeven terwijl meer korting niet mogelijk is zonder verlies te lijden. Niet valt in te zien dat het enkele feit dat het station onbemand wordt, terwijl er geen verdere kortingen verleend kunnen worden (wat ook niet de bedoeling is van Shell), aanleiding zou geven tot een volumevergroting of dat het station beter in staat zal zijn te concurreren. Integendeel: het wegvallen van de shop en van de mogelijkheid contant af te rekenen zal voor klanten het tankstation mogelijk onaantrekkelijker maken.

4.3.6. De winst voor Shell komt volgens de getuige [A.], verwijzend naar productie 6 bij het proces-verbaal van getuigenverhoor, uit op € 70.000,- meer voor het onbemande station. [X.] komt in zijn berekening uit op lagere winst voor Shell van € 24.000,-. De kantonrechter komt op een € 32.000,- gunstiger winst voor Shell. Naar het oordeel van het hof zijn deze marges, waarin een groot gedeelte steunt op prognoses (die een hoge mate van onzekerheid in zich bergen) en gelet op de totale omzet onvoldoende om daaraan de conclusie te verbinden dat Shell het benzinestation dringend nodig heeft voor eigen gebruik. Het enkele feit dat Shell iets meer winst kan maken kan voldoende zijn voor het aannemen van het nodig hebben voor eigen gebruik, voor het aannemen van dringendheid is, om dat begrip niet elke onderscheidende werking te ontzeggen, meer nodig.

4.3.7. Shell heeft verder aangevoerd dat in de markt een verschuiving is ontstaan naar onbemande stations. Het hof acht deze verschuiving aannemelijk en voorts is aannemelijk dat in veel gevallen het onbemande station relevant meer winst zal kunnen opleveren, omdat kosten bespaard worden. Niet is komen vast te staan dat dit ook in het onderhavige geval zo is. [X.] heeft onbetwist gesteld dat hij zijn winst alleen of vrijwel alleen realiseert door de winst op de verkopen in de shop. Op de verkoop van de Shell-producten (brandstoffen, smeeroliën, enz.) wordt door hem (een gering) verlies gemaakt omdat hij vanwege de concurrentie van in de nabijheid gelegen stations ook (net zo als die concurrent) grote kortingen moet geven. Het hof heeft dan ook niet de overtuiging gekregen dat Shell het exploitatiepunt dringend nodig heeft voor eigen gebruik teneinde het onbemand te exploiteren.

4.3.8. Voor Shell zal de extra ‘winst’ mogelijk gelegen zijn in de schaalvergroting. De onbemande stations zullen, naar zeggen van Shell, gecentraliseerder worden gerund door een maatschappij die een aantal onbemande stations zal bedienen. Shell legt aan de dringendheid dan ook de reorganisatie van het dealernet ten grondslag. Mogelijk is dat Shell enig financieel voordeel zal hebben bij een onbemand station in eigen beheer vanwege een vereenvoudigde en geconcentreerde administratie.

Het hof is evenwel van oordeel dat het bedoelde beleid van Shell om haar ‘retailnetwerk’ te reorganiseren, door daartoe geschikte stations onbemand te exploiteren en de bemande stations onder te brengen in een organisatie die op grote schaal opereert door meerdere stations tegelijk te exploiteren, hoezeer op zichzelf genomen geoorloofd, nog onvoldoende is om de opzegging van de huurovereenkomst op grond van dringend eigen gebruik te rechtvaardigen. Niet valt in te zien dat deze beleidswijziging reeds thans – dringend - moet worden geconcretiseerd. Shell wijst erop dat bedrijfseconomische motieven voldoende kunnen zijn om een dringende noodzaak van persoonlijk gebruik aannemelijk te achten. Dit uitgangspunt is zeker juist, maar miskent dat de bedrijfeconomische motieven van zodanig gewicht moeten zijn dat tegemoet wordt gekomen aan de door de wet gehanteerde maatstaf van dringend nodig hebben voor eigen gebruik. De door Shell aangevoerde redenen zijn weliswaar voldoende om aan te nemen dat Shell voornemens is het station zelf in gebruik te nemen. Van dringendheid is onvoldoende sprake. Shell heeft onvoldoende aangetoond dat haar plannen met het benzinestation reeds nu al dringend uitgevoerd moeten worden en vanuit een oogpunt van een verantwoorde bedrijfseconomische exploitatie niet op de ingeslagen weg voort kan worden gaan met exploiteren in de huidige vorm, zoals zij ook doet bij tal van andere exploitatiepunten.

4.3.9. Grief 1 in het incidenteel appel kan derhalve niet tot een ander oordeel leiden.

4.4. Afweging van belangen.

4.4.1. De grieven 3 en 4 in het principaal appel komen op tegen het oordeel van de kantonrechter ten aanzien van de belangenafweging van artikel 7:296 lid 3 BW. De kantonrechter heeft deze afweging laten uitvallen in het voordeel van Shell met dien verstande dat zij er daarbij vanuit is gegaan dat Shell haar toezegging om [X.] een vergoeding van € 150.000,- te betalen gestand zal doen, aan welke voorwaarde Shell overigens nog niet heeft voldaan, terwijl de hoogte van deze vergoeding door [X.] inzet is gemaakt van de rechtsstrijd in hoger beroep.

4.4.2. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat het belang van Shell om het tankstation om te bouwen tot een onbemand station en te doen exploiteren door een organisatie (bijvoorbeeld een dochteronderneming, waarbij niet relevant is of dit TinQ zal zijn, dan wel BIM of TEM of nog een andere derde) die een aantal van die tankstations exploiteert zodat Shell niet meer hoeft te werken met individuele huurders als [X.], minder zwaar weegt dan het belang van [X.], die voor zijn inkomen afhankelijk is van de exploitatie, om die exploitatie in haar huidige vorm voort te zetten.

4.4.3. Het hof is voorts met de kantonrechter van oordeel dat de belangenafweging anders komt te liggen als er voor [X.] een deugdelijke afvloeiingsregeling wordt getroffen. Bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding dient rekening te worden gehouden met het feit dat het einde van de huurovereenkomst niet eerder zal vallen dan per eind juli 2007, de leeftijd van [X.] (op 27 juli 2007 wordt hij 59 jaar) en de bruto-inkomsten die hij uit de exploitatie haalt, door hem zelf - naar 2003 gemeten, maar 2004 en 2005 gaven gelijke resultaten - gesteld op ruim € 5.300,- per maand, en de duur van de rechtsverhouding tussen partijen (bijna 30 jaar).

4.4.4. De kantonrechter heeft - mogelijk met een schuin oog kijkend naar de kantonrechters-formule in arbeidszaken - de vergoeding gesteld (bij een beëindiging twee jaar eerder) op

€ 150.000,- (gekapitaliseerd). Het hof is van oordeel dat dit bedrag onvoldoende recht doet aan de belangen van [X.]. Het hof is van oordeel, alle omstandigheden in aanmerking nemende - zoals de genoemde, maar ook bijvoorbeeld het feit dat het benzinestation uit concurrentie-perspectief slecht gelegen is en het feit dat [X.] geen werknemer is maar zelfstandig ondernemer, wat enerzijds meebrengt dat hij risicodrager is, maar anderzijds dat voor hem geen vut-regeling geldt – van oordeel dat een vergoeding van ongeveer 60% van de bruto-inkomsten, dat wil zeggen € 3.200,- per maand, vanaf het einde van zijn exploitatie tot dat [X.] 65 jaar wordt, redelijk en passend is.

4.4.5. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen zodat Shell zich kan erover uitlaten of zij bereid is deze vergoeding te betalen. In dat geval zal het tijdstip waarop de overeenkomst eindigt worden vastgesteld op 1 september 2007 of zoveel eerder of later als partijen nader zullen overeenkomen, of in rechte zal worden bepaald. Shell dient daarbij aan te geven of zij ook tot betaling bereid is als [X.] cassatie instelt (en dit beroep wordt verworpen).

4.5. Grief 2 in het incidenteel appel

4.5.1. Deze grief luidt:

Ten onrechte heeft de Kantonrechter in rechtoverweging 2.6 geoordeeld dat het verweer van [X.] niet kennelijk ongegrond is met het gevolg dat het vonnis van 13 april 2005 op de voet van artikel 7:295 lid 1 BW niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.

4.5.2. Blijkens de toelichting op de grief zou de kantonrechter haar beslissing onvoldoende hebben gemotiveerd. Deze stelling wordt verworpen. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat het verweer van [X.] niet kennelijk ongegrond is. Dat oordeel behoeft verder geen motivering, want volgt zonder meer uit hetgeen werd overwogen en beslist, namelijk dat van dringend eigen gebruik geen sprake is terwijl de belangenafweging alleen ten gunste van Shell uitvalt als Shell bereid is een vergoeding te betalen.

4.5.3. Shell wijst erop dat de slotzin van lid 1 van artikel 7:295 BW een kan-bepaling is en betoogt dat in het onderhavige geval uitvoerbaarverklaring bij voorraad moet volgen.

4.5.4. Zij voert daartoe eerst aan dat, als de vordering van Shell wordt toegewezen, er geen aanleiding bestaat om niet uitvoerbaar te verklaren. Dat zou indruisen tegen het systeem van de wet en in het bijzonder de interpretatie van de opzeggingsgronden. Dit betoog faalt. De wetgever heeft niet gewild dat het vonnis of het arrest uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard op grond van een belangenafweging, maar alleen in het genoemde geval dat sprake is van een kennelijk ongegrond verweer. Deze grond is wellicht ruimer dan misbruik van recht, maar ook daarvan is geen sprake.

4.5.5. Shell wijst voorts op haar belangen in relatie tot het oordeel dat sprake is van dringend nodig hebben voor eigen gebruik dan wel een afweging van belangen ten gunste van Shell. Het hof heeft evenwel geoordeeld dat geen sprake is van dringend nodig hebben voor eigen gebruik. Shell miskent bovendien dat de belangenafweging zelve wellicht in haar voordeel zal uitvallen, maar dat de wetgever een belangenafweging niet toereikend heeft bevonden voor het uitvoerbaar verklaren bij voorraad.

4.5.6. Tenslotte meent Shell dat uitvoerbaar verklaring bij voorraad moet volgen omdat zij bereid is de vergoeding van

€ 150.000,- te betalen. Deze opvatting miskent evenwel het wettelijk criterium, inhoudende dat uitvoerbaar verklaring alleen kan volgen in het geval het verweer kennelijk ongegrond is.

4.5.7. De conclusie is dat de grief faalt.

4.6. De reconventionele vordering

4.6.1. Grief 5 in het principaal appel komt op tegen de afwijzing van de vordering tot schadevergoeding. Het betreft werkzaamheden, het afgraven en verwijderen van vervuilde grond, die door Shell zijn uitgevoerd aan het station in de periode tussen 6 november 2000 en 30 december 2000.

Deze werkzaamheden zijn noodzakelijk geworden, aldus [X.], omdat eerdere werkzaamheden in 1991 in opdracht van Shell ondeugdelijk waren uitgevoerd. Na het einde van de werkzaamheden is door Shell de poot va een luifel niet goed teruggeplaatst. Er is te weinig ruimte voor vrachtauto’s ontstaan. [X.] vordert terzake:

met betrekking tot de luifelpoot: schadevergoeding op te maken bij staat;

huurprijsreductie ad € 1.971,34;

winstderving ad € 25.757,73.

De kantonrechter heeft deze vorderingen afgewezen.

4.6.2. Het bewijs van het toerekenbaar tekortschieten door Shell rust op [X.]. Hij wil aanvullend bewijs leveren onder meer door een deskundigenbericht.

4.6.3. Het hof acht op dit punt deskundigenonderzoek noodzakelijk. Het hof is voornemens aan de te benoemen deskundige(n) de volgende vragen voor te leggen:

of en in hoeverre het terugplaatsen van de luifelpoot in 2000 is geschied in overeenstemming met de maatstaven die daaraan gesteld kunnen worden en welk die maatstaven dan zijn; en of en in hoeverre de werkzaamheden in 1991 ondeugdelijk zijn geweest en in hoeverre deze (eventueel) gevonden ondeugdelijkheden de werkzaamheden in 2000 opnieuw noodzakelijk maakten.

Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over aantal, deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - over de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.

Het hof is voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands ten laste van [X.] te brengen als eiser in reconventie.

4.7. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

5. De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 30 januari 2007 voor akte aan de zijde van Shell met de hiervoor onder 4.4.5 en 4.6.3 vermelde doeleinden en om [X.] in de gelegenheid te stellen na het nemen van voormelde akte door Shell bij antwoordakte te reageren en informatie te verstrekken zoals hiervoor onder 4.6.3 is vermeld;

Dit arrest is gewezen door mrs. Den Hartog Jager, Van den Bergh en Kleijngeld en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 9 januari 2007.