Hof 's-Hertogenbosch, 17-05-2005, nr. R200400973

17 mei 2005

Rekestenkamer

Rekestnummer R200400973

GERECHTSHOF TE 'S-HERTOGENBOSCH

Beschikking

In de zaak van:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Cetema B.V., gevestigd te [vestigingsplaats];

2. de naamloze vennootschap naar Belgisch recht Chemetall N.V., gevestigd te [vestigingsplaats], België;

3. de vennootschap naar Duits recht Chemetall GmbH, gevestigd te [vestigingsplaats], Duitsland;

appellanten in principaal appèl;

geïntimeerden in voorwaardelijk incidenteel appèl;

hierna: Chemetall c.s.;

procureur mr. mr. J.E. Lenglet,

t e g e n

1. de naamloze vennootschap naar Belgisch recht Glaverbel N.V., gevestigd te [vestigingsplaats], België;

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Glaverbel Nederland. B.V., gevestigd te [vestigingsplaats];

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Glaverbel [K.] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats];

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Maasglas Centraal B.V., gevestigd te [vestigingsplaats];

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Glaverbel Westland B.V., gevestigd te [vestigingsplaats];

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Glaverbel [L.] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats];

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Dupliver Nederland B.V., gevestigd te [vestigingsplaats];

8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Glaverbel [M.] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats];

9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Glaverbel [N.] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats];

10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A.]Glasindustrie B.V., gevestigd te [vestigingsplaats];

11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Glas [B.] Beheer B.V., gevestigd te [vestigingsplaats];

12. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Glas [B.] BV, gevestigd te [vestigingsplaats];

13. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Glas [B.] Beleggingen BV, gevestigd te [vestigingsplaats];

14. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [C.] Glasgroep BV, gevestigd te [vestigingsplaats];

15. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [C.] Glasgroep BV (voorheen [C.] Glasindustrie B.V.),

gevestigd te [vestigingsplaats];

16. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [E.] en de [F.] Glas B.V., gevestigd te [vestigingsplaats];

17. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [E.]en de [F.] Gevelelementen B.V., gevestigd te [vestigingsplaats];

18. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B.V. Glashandel [G.} en [H.], gevestigd te [vestigingsplaats];

19. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [I.] Isolatieglas B.V., gevestigd te [vestigingsplaats];

geïntimeerden in principaal appèl;

appellanten in voorwaardelijk incidenteel appèl,

hierna: de glasproducenten;

procureur mr. J.P.F.W. van Eijck.

1. Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 18 augustus 2004, waarvan de inhoud bij partijen bekend is.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 17 november 2004, hebben Chemetall c.s. verzocht voormelde beschikking te vernietigen voorzover daarbij de heer ir. C.H. Isselman tot deskundige werd benoemd en -in zoverre- opnieuw recht doende alsnog een medewerker van TNO tot deskundige te benoemen, met veroordeling van de glasproducenten in de kosten van beide instanties, een en ander, voorzover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad.

2.2. Bij verweerschrift, tevens houdende incidenteel appèl, ingekomen ter griffie op 21 december 2004, hebben de glasproducenten verzocht Chemetall c.s. in hun beroep niet ontvankelijk te verklaren althans hun verzoeken af te wijzen en hen te veroordelen in de kosten van het hoger beroep, een en ander voorzover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad. In voorwaardelijk incidenteel appèl hebben de glasproducenten verzocht voormelde beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, eveneens met veroordeling van Chemetall c.s. in de kosten van het incidenteel appèl.

2.3. Bij verweerschrift in het incidenteel appèl hebben Chemetall c.s. aangegeven zich met betrekking tot het in incidenteel appèl verzochte te refereren aan het oordeel van het hof en voor wat betreft de kosten van het incidenteel appèl deze ten laste van de glasproducenten te brengen, althans te compenseren.

2.4. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 12 april 2005. Bij die gelegenheid zijn gehoord de advocaten van partijen.

2.5. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:

- de producties, overgelegd bij het beroepschrift en het verweerschrift, tevens houdende incidenteel appèl;

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 23 juni 2004;

- de ter zitting in hoger beroep door de advocaten van partijen overgelegde pleitnotities.

3. De gronden van het hoger beroep

Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepschrift en het verweerschrift, tevens houdende incidenteel appèl.

4. De beoordeling

4.1. In deze zaak gaat het om het volgende.

4.1.1. De glasproducenten hebben in het verleden bij de produktie van dubbele beglazingen gebruik gemaakt van de door Chemetall c.s. geleverde buitenvoegkit, genaamd Naftotherm M82. Vanaf 1998 is er sprake van een substantiële toename van het aantal condensatieklachten bij de in Nederland geproduceerde dubbele beglazingen, waarbij gebruik is gemaakt van Naftotherm M82. In verband daarmee hebben de glasproducenten in eerste aanleg verzocht een voorlopig deskundigenbericht te gelasten, teneinde vast te kunnen stellen of de oorzaak van de condensatieproblemen moet worden gezocht in het gebruik van Naftotherm M82.

4.1.2. Bij de bestreden beschikking werd het verzoek van de glasproducenten toegewezen, waarbij twee deskundigen werden benoemd, te weten mevrouw dr. M.C. van der Leeden, verbonden aan Adhesion Institute Delft University of Technology gevestigd te Delft en de heer ir. C.H. Isselman, verbonden aan Geveltechnisch bureau [J.] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats].

4.1.3. Chemetall c.s. zijn van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gekomen, voorzover het betreft de benoeming van de heer Isselman tot deskundige.

4.1.4. In hoger beroep hebben Chemetall c.s. onder meer aangevoerd dat zij eerst bij lezing van de bestreden beschikking kennis hebben genomen van het feit dat de heer Isselman als senior adviseur is verbonden aan Geveltechnisch bureau [J.] B.V., (hierna bureau [J.]), welk bureau in het verleden voor een aantal glasproducenten ([C.] c.s.) als partijdeskundige heeft opgetreden. Gelet hierop en mede gelet op het feit dat bureau [J.] een klein commercieel bedrijf is, heeft de heer Isselman er volgens Chemetall c.s. belang bij om ten gunste van de glasproducenten te adviseren. Voorts zou de heer Isselman er in het televisieprogramma 'Kassa!' van 23 maart 2004 -met als onderwerp de condensatieproblemen bij dubbele beglazingen, waarbij de heer Isselman als deskundige was uitgenodigd- blijk van hebben gegeven dat de toegepaste polysulfidekit (lees: Naftotherm M82) de oorzaak is van condensatieproblemen bij dubbele beglazingen. Chemetall c.s. stellen zich op het standpunt dat, hoewel tegen de bestreden beschikking in beginsel geen hoger beroep mogelijk is, met de benoeming van de heer Isselman niet de door artikel 198 lid 1 Rv vereiste onpartijdigheid van de deskundige is gewaarborgd en dat de rechtbank daarmee een fundamenteel rechtsbeginsel heeft geschonden, namelijk het beginsel van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak (het fair trial beginsel), hetgeen een doorbreking van het appelverbod rechtvaardigt.

4.1.5. De glasproducenten hebben in verweer onder meer aangevoerd dat de de heer Isselman eerst vanaf september 2002 werkzaam is bij bureau [J.], dat hij niet betrokken is geweest bij eerdere -vóór zijn in diensttreding- door bureau [J.] verrichte onderzoeken, dat bureau [J.] in het verleden voor beide partijen en dus ook voor Chemetall c.s. onderzoeken heeft uitgevoerd, dat Isselman in persoon en niet bureau [J.] tot deskundige is benoemd en dat uit hetgeen de heer Isselman tijdens het televisieprogramma 'Kassa!' heeft verklaard niet kan worden geconcludeerd dat hij als deskundige vooringenomen is. De glasproducenten stellen zich op het standpunt dat er geen sprake is van schending van het fair trial beginsel, te meer niet nu de rechtbank door de heer Isselman op de hoogte is gebracht van het feit dat zijn werkgever in het verleden onderzoeken heeft verricht voor een aantal partijen en de rechtbank daarin geen aanleiding zag een andere deskundige te benoemen en dat ook de nadien door Chemetall c.s. opgeworpen bezwaren tegen de benoeming van de heer Isselman door de rechtbank zijn verworpen.

4.2. De ontvankelijkheid van het beroep

4.2.1. Ingevolge artikel 204 lid 2 Rv staat tegen een beschikking waarbij een verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht is toegewezen, geen hoger beroep open. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad moet een uitzondering op dit appèlverbod worden gemaakt, en staat appèl wel open, indien wordt aangevoerd dat de rechter buiten het toepassingsgebied van het artikel is getreden, het artikel ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten of bij de behandeling van de zaak essentiële vormen heeft verzuimd. Het stellen van (één van) genoemde uitzonderingsgronden is voldoende voor de ontvankelijkheid van het hoger beroep. Nu Chemetall c.s. hebben aangevoerd dat in de procedure in eerste aanleg een fundamenteel rechtsbeginsel is geschonden, daarin bestaande dat door de benoeming van Isselman tot deskundige geen onpartijdige en eerlijke behandeling van de zaak kan plaatsvinden, zijn appellanten ontvankelijk in het door hen ingestelde hoger beroep.

4.3. De beoordeling van de gegrondheid van het beroep.

4.3.1. Uit de stukken is gebleken dat de rechtbank, alvorens tot benoeming van de deskundigen over te gaan, de heer Isselman bij brief van 13 juli 2004 heeft verzocht mede te delen of hij in deze zaak tot deskundige kan worden benoemd, waarbij de heer Isselman er door een bijgevoegde handleiding op is gewezen dat hij bij aanvaarding van de opdracht verplicht is deze onpartijdig en naar beste weten te volbrengen (vgl. artikel 198 lid 1 Rv). De heer Isselman heeft de rechtbank daarop bij brief van 2 augustus 2004 geantwoord dat hij in deze zaak tot deskundige kan worden benoemd, waarbij volledigheidshalve werd medegedeeld dat hij sedert september 2002 in dienst is bij bureau [J.], welk bureau in het verleden onderzoeken voor verschillende partijen heeft uitgevoerd. Het hof stelt vast dat de rechtbank de heer Isselman vervolgens tot deskundige heeft benoemd, waaruit kan worden afgeleid dat de verbondenheid van de heer Isselman met bureau [J.] voor de rechtbank geen aanleiding vormde om zijn onafhankelijkheid als deskundige in twijfel te trekken. Chemetall c.s. hebben vervolgens, nadat zij kennis hadden genomen van het feit dat de heer Isselman verbonden was aan bureau [J.] en ná de bestreden beschikking, hun bezwaren tegen de benoeming van de heer Isselman door een drietal brieven zeer uitvoerig aan de rechtbank kenbaar gemaakt, waarop door de glasproducenten, eveneens door een drietal brieven zeer uitvoerig, is gereageerd. Bij brief van 8 november 2004 heeft de rechtbank de bezwaren van Chemetall c.s. verworpen. Uit die brief kan worden afgeleid dat de rechtbank van de inhoud van voormelde brieven van partijen en de daarin genoemde bezwaren c.q. standpunten kennis heeft genomen, maar daarin geen aanleiding heeft gevonden om gebruik te maken van haar bevoegdheid ingevolge artikel 194 lid 5 Rv om alsnog in de plaats van de heer Isselman een andere deskundige te benoemen.

4.3.2. Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van het hof genoegzaam komen vast te staan dat de rechtbank na haar beschikking van 18 augustus 2004 alsnog de bezwaren van Chemetall c.s. heeft gewogen en in haar oordeelsvorming, zoals vermeld in haar bovenvermelde brief van 8 november 2004, heeft betrokken. Onder deze omstandigheden is naar het oordeel van het hof niet vast komen te staan dat er sprake is van een behandeling van de zaak met veronachtzaming van een fundamenteel rechtsbeginsel. Dat de rechtbank in weerwil van de bezwaren van Chemetall c.s. de heer Isselman in staat acht in deze zaak als onafhankelijk deskundige op te treden, is een inhoudelijke keuze van de rechtbank die in hoger beroep niet kan worden getoetst. Ook het feit dat de rechtbank haar beslissing om de heer Isselman te benoemen c.q. haar beslissing om op die benoeming niet terug te komen slechts summierlijk en niet nader heeft gemotiveerd doet aan het vorenstaande niet af, nu een motiveringsgebrek niet kan leiden tot doorbreking van het rechtsmiddelenverbod. Het hoger beroep van Chemetall c.s. is derhalve ongegrond.

4.3.3. Aangezien uit het bovenstaande volgt dat het appèlverbod niet wordt doorbroken, komt het hof niet toe aan bespreking van het door de glasproducenten in voorwaardelijk incidenteel appèl verzochte, strekkende tot het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van de bestreden beschikking.

4.3.4. Chemetall c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten van het principaal appèl. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot het incidenteel appèl, acht het hof voor een proceskostenveroordeling in het incidenteel appèl geen termen aanwezig.

5. De beslissing

Het hof:

in het principaal en het incidenteel appèl:

verwerpt het hoger beroep;

veroordeelt Chemetall c.s. in de aan de zijde van de glasproducenten gevallen proceskosten van het principaal appèl, begroot op E. 288,= aan vastrecht en E. 1.788,= aan salaris procureur;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. Koens, Lamers en Van Soest-Van Dijkhuizen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 17 mei 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.