Hof 's-Hertogenbosch, 21-12-2004, nr. C0300876/HE

typ. MBR

rolnr. C0300876/HE

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

eerste kamer, van 21 december 2004,

gewezen in de zaak van:

[APPELLANT],

h.o.d.n. KL PRODUCTS,

wonende en zaakdoende te [plaatsnaam], gemeente [gemeentenaam],

appellant,

procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,

tegen:

1. de vennootschap onder firma ALPHA-CHEM NEDERLAND,

gevestigd en kantoorhoudende te Veghel,

en haar beherende vennoten:

2. [GEÏNTIMEERDE 2],

3. [GEÏNTIMEERDE 3],

beiden wonende te [plaatsnaam],

geïntimeerden,

procureur: mr. E.A. Leeman,

op het hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch op 6 november 2002 en 7 mei 2003 onder nummer 61338/HA ZA 01-0149 gewezen vonnissen tussen appellant

- hierna: [persoonsnaam appellant] - als eiser in conventie/ verweerder

in reconventie en geïntimeerden - hierna: Alpha-Chem, in enkelvoud - als gedaagden in conventie/ eisers in reconventie.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het tussenvonnis van 4 mei 2001 en de beide beroepen vonnissen.

2. Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 27 mei 2003 tijdig in appel gekomen, heeft [persoonsnaam appellant] bij memorie van grieven zes grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof de beroepen vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,:

(primair)

Alpha-Chem zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [persoonsnaam appellant] te betalen de som van € 51.066,52 (ƒ 112.535,81), te vermeerderen met de contractuele rente ad 1% per maand over € 933,09 (ƒ 2.056,25) vanaf 4 september 2000 en voorts met de contractuele rente ad 1% per maand (althans met de wettelijke rente) over € 47.027,51 (ƒ 103.635,--) vanaf de dag der inleidende dagvaarding, met veroordeling van Alpha-Chem in de kosten beide instanties,

(subsidiair)

1. Alpha-Chem zal veroordelen tot afname van tenminste 50 liter Graff-eX per maand, ingaande september 2000 tegen betaling van de prijs van € 15,88 (ƒ 35,--) excl. BTW per liter en exclusief transportkosten, totdat de gehele resterende hoeveelheid van 2520 liter Graff-eX zal zijn afgenomen, te vermeerderen met de contractuele rente ad 1% per maand (althans met de wettelijke rente) over het aldus maandelijks door Alpha-Chem verschuldigde bedrag ad € 933,09 (ƒ 2.056,25), te berekenen vanaf het einde van iedere maand,

2. Alpha-Chem zal veroordelen tot betaling van de openstaande factuur ad € 933,09, te vermeerderen met de contractuele rente ad 1% per maand (althans met de wettelijke rente) vanaf 4 september 2000,

3. Alpha-Chem zal veroordelen tot betaling van de door [persoonsnaam appellant] verschuldigde buitengerechtelijke incassokosten, in redelijkheid te stellen op € 2.450,--,

met veroordeling van Alpha-Chem in de kosten van beide instanties.

Bij memorie van antwoord heeft Alpha-Chem de grieven bestreden.

Partijen hebben voorts nog een akte respectievelijk antwoordakte genomen, waarna zij de gedingstukken hebben overgelegd ter fine van arrest.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1 De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 6 november 2002 onder 2. vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze overweging is niet bestreden. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt.

4.2 Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

4.2.1 [persoonsnaam appellant] en Alpha-Chem hebben op 10 augustus 1999 een overeenkomst tot koop en verkoop van het door [persoonsnaam appellant] ontwikkelde produkt Graff-eX gesloten. De tekst van die overeenkomst luidt, zover hier van belang, als volgt:

Partijen verklaren hiermede een overeenkomst aan te gaan voor onbepaalde tijd met ingang van 10-08-99.

1. Doel van de overeenkomst is dat [persoonsnaam] Handelsmaatschappij (naar het hof begrijpt, thans Alpha-Chem geheten) optreedt als verkooporganisatie van KL Products en in naam van KL Products Graff-eX gaat verkopen;

2. [persoonsnaam] Handelsmaatschappij (Alpha-Chem, hof) koopt Graff-eX tegen vooraf vastgestelde prijzen van KL Products;

2.1 Jaarlijks op uiterlijk 1 november vindt vaststelling plaats van de tarieven geldend in het jaar daarop volgende;

2.2 Voor het kalenderjaar 2000 is een minimale afname overeengekomen van 3.000 liter Graff-eX;

2.3 Tarieven voor Graff-eX vloeibaar zijn als volgt opgebouwd:

< 10.000 liter ƒ 35,-- per liter excl. BTW (...)

< 20.000 liter ƒ 32,-- per liter ecxl. BTW (...)

< 30.000 liter ƒ 30,-- per liter excl. BTW (...).

4.2.2 Op 7 april 2000 heeft een bespreking tussen partijen plaatsgevonden, met als onderwerp: "het evt. bijstellen c.q. wijzigen van de in de overeenkomst vastgelegde afspraken". Het van deze bespreking opgemaakte verslag d.d. 8 april 2000 vermeldt, voor zover van belang:

4. Verslag

(...) De heer [geïntimeerde 2] ziet de toekomst zonnig in maar geeft tevens aan dat de afname van 3000 liter Graff-eX zeker in de naaste toekomst te hoog gegrepen is, zeker nu blijkt dat in lang niet alle gevallen gebruik kan worden gemaakt van Graff-eX. Tot nu toe zijn er nog maar 200 liter afgenomen. (...)

5. Besluit

Onverlet het in de overeenkomst van 10 augustus 1999 vastgelegde worden voor de komende 3 maanden de volgende afspraken gemaakt:

(...)

- Vanaf de maand april zal Alpha-Chem, in afwijking van de in de overeenkomst vastgelegde 3000 liter,

50 liter Graff-eX per maand afnemen.

(...)

- De volgende evaluatiebespreking zal over 3 maanden plaatsvinden.

6. Samenvatting

De doelstelling in de overeenkomst van 10 augustus 1999 wordt vooralsnog opgeschoven en men zal zich voorlopig houden aan hierboven aangehaalde besluiten. E.e.a. houdt niet in dat de hierboven meerdere malen aangehaalde overeenkomst wordt herzien, de doelstellingen worden echter tijdelijk aangepast aan de praktijk.

4.2.3 Op 2 augustus 2000 heeft een volgende bespreking plaatsgevonden. In het verslag daarvan wordt, voor zover hier van belang, bepaald:

4. Verslag

(...) Met betrekking tot de toekomstverwachting deelt de heer [geïntimeerde 2] mede dat ook het komende jaar een afname van 3000 liter niet haalbaar is. De te verwachten afname zal tussen de 50 en 100 liter liggen.

(...)

De bestaande afspraken, vastgelegd in het besprekingsverslag van 7 april jl. zullen blijven gelden en bij een afname van 50 liter per maand zal de prijs van ƒ 35,00 gehandhaafd blijven. Indien Alpha Chem de afname van 50 liter per maand niet kan garanderen en/of van de gemaakte afspraken af wil zal de prijs ƒ 79,00 per liter bedragen.

4. Besluit

Besloten wordt dat partijen over de gedane voorstellen en/of mededelingen zullen nadenken en afgesproken wordt de volgende bespreking te houden op 31 augustus 2000.

4.2.4 [persoonsnaam appellant] heeft Alpha-Chem in rechte betrokken, stellende dat Alpha-Chem gehouden was in het jaar 2000 tenminste 3000 liter Graff-eX af te nemen doch in totaal slechts 480 liter heeft afgenomen, en dat Alpha-Chem, na sommatie daartoe, in gebreke is gebleven met de afname en betaling van de resterende 2520 liter. [persoonsnaam appellant] vordert bij inleidende dagvaarding ter zake een bedrag ad ƒ 103.635,--, alsmede betaling van een onbetaald gebleven factuur d.d. 20 augustus 2000 ad ƒ 2.056,25), derhalve in totaal in hoofdsom een bedrag ad ƒ 105.691,25, met wettelijke rente, alsmede vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ad ƒ 6.844,56.

4.2.5 Alpha-Chem heeft tegen de vordering verweer gevoerd op gronden als hierna, voor zover in dit appel van belang, bij de bespreking van de grieven weergegeven.

Alpha-Chem vordert in reconventie veroordeling van [persoonsnaam appellant] tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat, wegens door [persoonsnaam appellant] onrechtmatig gelegde beslagen.

4.2.6 [persoonsnaam appellant] heeft vervolgens bij conclusie van repliek in conventie zijn eis gewijzigd, in dier voege dat hij vordert dat Alpha-Chem wordt veroordeeld tot afname van

50 liter Graff-eX per maand, ingaande september 2000 tegen betaling van ƒ 35,-- excl. BTW per liter en exclusief transportkosten (zoals geregeld in de overeenkomst van

10 augustus 1999) totdat de resterende 2520 liter Graff-eX is afgenomen. [persoonsnaam appellant] heeft ter onderbouwing van zijn gewijzigde vordering betoogd "dat [persoonsnaam appellant] onder de gegeven omstandigheden bereid was om concessies te doen voor wat betreft de termijn waarbinnen de afgesproken 3000 liter Graff-eX behoorde te worden afgenomen", "dat [persoonsnaam appellant] er niet op uit was om Alpha-Chem "de nek om te draaien" door vast te houden aan de verplichting om 3000 liter af te nemen in het jaar 2000", en "dat [persoonsnaam appellant] bereid was om de verplichting tot afname van 3000 liter Graff-eX "uit te smeren" over een wat langere termijn dan één jaar."

4.2.7 De rechtbank heeft in het beroepen tussenvonnis van 6 november 2002 aan [persoonsnaam appellant] bewijs opgedragen van zijn aan de eiswijziging ten grondslag gelegde stelling dat de tussen partijen gemaakte nadere afspraken inhielden dat Alpha-Chem gehouden bleef minstens 50 liter per maand af te nemen totdat zij in totaal 3000 liter afgenomen zou hebben.

Bij haar eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat [persoonsnaam appellant] niet in deze bewijsopdracht is geslaagd en dat de gewijzigde vordering bijgevolg, en ook los daarvan, niet voor toewijzing in aanmerking komt. De rechtbank heeft het ongewijzigde deel van de vordering van [persoonsnaam appellant], zijnde het onbetaalde factuurbedrag van ƒ 2.056,25, toegewezen, en heeft in reconventie het door [persoonsnaam appellant] gelegde beslag niet onrechtmatig geoordeeld en de vordering tot schadevergoeding van Alpha-Chem afgewezen.

4.3 Met de grieven in appel komt [persoonsnaam appellant] op tegen de afwijzing in conventie van zijn vordering ter zake de niet-afgenomen zijnde 2520 liter Graff-eX door Alpha-Chem.

4.4.1 In de inleiding op de memorie van grieven stelt [persoonsnaam appellant] dat hij bij zijn eiswijziging in eerste aanleg niet heeft beoogd van zijn oorspronkelijke vordering volgens de inleidende dagvaarding afstand te doen. [persoonsnaam appellant] stelt zich op het standpunt dat de tussen partijen gesloten overeenkomst van 10 augustus 1999 waarbij is bepaald dat Alpha-Chem in het jaar 2000 minimaal 3000 liter Graff-eX zal afnemen, overeind is gebleven, en dat de nadien tussentijds door partijen gemaakte afspraken aangaande de afname van minimum maandelijkse hoeveelheden Graff-eX hieraan niets afdoen.

[persoonsnaam appellant] heeft voorts bij memorie van grieven zijn vordering opnieuw geformuleerd, in dier voege dat de oorspronkelijke eis (conform de inleidende dagvaarding) thans

(in appel) als primaire vordering heeft te gelden en de "gewijzigde eis" als subsidiaire vordering dient te worden begrepen (een en ander zoals hiervoor onder 2. weergegeven).

4.4.2 Alpha-Chem heeft in de memorie van antwoord haar beklag gedaan over de herhaalde eiswijziging en het door [persoonsnaam appellant] daaraan ten grondslag gelegde (gewijzigde) feitencomplex. Het hof overweegt dat de door [persoonsnaam appellant] gevolgde wijze van procederen weliswaar niet de schoonheidsprijs verdient, maar dat het op zichzelf niet ontoelaatbaar is dat de oorspronkelijk eiser die tijdens de procedure in eerste aanleg een van zijn vorderingen heeft ingetrokken, daarop in appel terugkomt door zijn eis te vermeerderen met de in eerste aanleg ingetrokken vordering. Het hof overweegt voorts dat een verandering of vermeerdering van eis in appel ook mogelijk is als de oorspronkelijk eiser in eerste aanleg een met die verandering of vermeerdering van eis strijdig standpunt heeft ingenomen (onder meer HR 8 december 2000, NJ 2001,197). Bijgevolg zal in appel recht moeten worden gedaan op de vordering zoals deze thans bij memorie van grieven aan het hof is voorgelegd.

Voor zover Alpha-Chem bij memorie van antwoord zich erop beroept dat zij door de processuele handelwijze van [persoonsnaam appellant] in haar verdediging is geschaad, merkt het hof op dat Alpha-Chem thans in appel in de gelegenheid is zich tegen de oorspronkelijke, thans primaire vordering en de daaraan ten grondslag gelegde stellingen te verweren, zodat dit beroep wordt verworpen.

4.5 Het hof zal vooreerst de primaire vordering, gegrond op de afnameverplichting voor Alpha-Chem van een hoeveelheid van 3000 liter Graff-eX in het jaar 2000 bespreken.

4.5.1 Met de grieven 1 en 2, in onderlinge samenhang gelezen, betoogt [persoonsnaam appellant] dat de beroepen vonnissen van de rechtbank niet in stand kunnen blijven nu in deze vonnissen ten onrechte tot uitgangspunt wordt genomen dat Alpha-Chem uit haar verplichting tot afname van 3000 liter Graff-eX over het jaar 2000 was ontslagen. [persoonsnaam appellant] voert ter toelichting aan dat hij destijds op gronden van redelijkheid en billijkheid concessies heeft willen doen voor wat betreft het tempo van de afname van die bewuste 3000 liter, en dat er toen is gezocht naar voorlopige tussenoplossingen, evenwel zonder aan de overeenkomst zelve te tornen. [persoonsnaam appellant] beroept zich hierbij op de tekst van de opgestelde besprekingsverslagen d.d. 8 april 2000 en

2 augustus 2000, waarin vermeld (8 april 2000): "onverlet het in de overeenkomst van 10 augustus 1999 vastgelegde" en (2 augustus 2000): "de afspraken welke zijn vastgelegd in de originele overeenkomst tussen Alpha-Chem en KL Products zullen van kracht blijven", en stelt dat de aanpassing voor wat betreft het afnametempo slechts een tijdelijke aanpassing betrof.

4.5.2 Alpha-Chem heeft zich daartegenover op het standpunt gesteld dat tijdens de besprekingen van 7 april 2000 en

augustus 2000 de oorspronkelijke overeenkomst van

10 augustus 1999 weliswaar de basis bleef voor de samenwerking tussen partijen, maar dat de minimum afnameverplichting per april 2000 voorlopig op 50 liter per maand is gesteld en nadien per augustus 2000 geheel is losgelaten. Ook Alpha-Chem beroept zich ter onderbouwing van haar standpunt op de besprekingsverslagen van 8 april 2000 en 2 augustus 2000.

4.5.3 Het hof overweegt dat het bij de uitleg van de (in het kader van de uitvoering van de overeenkomst van 10 augustus 1999) gemaakte nadere afspraken zoals neergelegd in de daarvan opgemaakte - en als zodanig door partijen niet betwiste - verslagen van 7 april 2000 en 2 augustus 2000 aankomt op de zin die partijen aan die schriftelijk vastgelegde afspraken in het licht van de omstandigheden van het geval mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien over en weer van elkaar mochten verwachten.

Het hof neemt als uitgangspunt dat in de oorspronkelijke overeenkomst van 10 augustus 1999 geen maandelijkse afnameverplichting was opgenomen (en er slechts de nadere afspraak tussen partijen bestond dat zou worden gestart met een maandelijkse afname door Alpha-Chem van 100 liter). Het hof is van oordeel dat het ervoor moet worden gehouden, gezien de instemming van [persoonsnaam appellant] blijkens het verslag van 8 april 2000 met voorlopige afname van 50 liter per maand, en de omstandigheid dat in het verslag van 2 augustus 2000 expliciet rekening wordt gehouden met de mogelijkheid dat Alpha-Chem de afname van 50 liter per maand niet langer zal garanderen en/of van de gemaakte afspraken af wil, dat Alpha Chem niet heeft kunnen en moeten begrijpen dat zij desondanks per ultimo 2000 alsnog de resterende liters Graff-eX (tot het totaal van 3000) zou moeten afnemen, zoals door [persoonsnaam appellant] gesteld. Het vooroverwogene brengt het hof tot het oordeel dat ervan dient te worden uitgegaan dat de verplichting tot afname van de hoeveelheid van 3000 liter in het jaar 2000 (zoals in de overeenkomst van 1999 was overeengekomen) door partijen is losgelaten, althans dat Alpha-Chem zulks uit het besprokene zoals in de verslagen vastgelegd redelijkerwijs heeft mogen en kunnen afleiden. Zulks betekent dat de gestelde grondslag van de primaire vordering in appel niet aannemelijk is geworden, en deze derhalve de vordering niet kan dragen.

4.5.4 De grieven 1 en 2 treffen bijgevolg geen doel. De grieven 5 en 6, die voortbouwen op de stelling dat er geen sprake was van een "afwijking" van de oorspronkelijke overeenkomst wat betreft de voorgeschreven afname over 2000, en die gewag maken van een aanpassing van de verplichting van Alpha-Chem om desnoods nog op de laatste dag van het kalenderjaar 2000 te voldoen aan die overeenkomst, behoeven daarmee geen bespreking meer.

4.6 Resteert de subsidiaire vordering in appel.

Het hof overweegt dat de rechtbank in het tussenvonnis van 6 november 2002 van de door [persoonsnaam appellant] aan deze vordering ten grondslag gelegde, en door Alpha-Chem betwiste, stelling dat de tussen partijen gemaakte nadere afspraken inhielden dat Alpha-Chem gehouden bleef minstens 50 liter Graff-eX per maand af te nemen totdat zij in totaal 3000 liter afgenomen zou hebben, terecht en op goede gronden bewijs heeft opgedragen. Tegen deze bewijsopdracht als zodanig is door [persoonsnaam appellant] niet gegriefd, zodat deze ook in appel het uitgangspunt vormt. Het hof stelt vast dat met de verhoren van de door [persoonsnaam appellant] voorgebrachte getuigen niet aannemelijk is geworden dat partijen hebben gesproken over nakoming van de oorspronkelijk overeengekomen hoeveelheid van 3000 liter nà ommekomst van het jaar 2000, laat staan dat enige concrete afspraak hierover tot stand is gekomen. Bijgevolg kan het oordeel van de rechtbank dat [persoonsnaam appellant] niet in zijn bewijsopdracht is geslaagd in stand blijven. Nu voorts enige verdere onderbouwing ontbreekt, moet worden geconcludeerd dat ook de subsidiaire vordering een genoegzaam aannemelijk geworden grondslag ontbeert, zodat ook deze vordering niet voor toewijzing vatbaar is.

4.7 Het hof overweegt tenslotte dat voor zover [persoonsnaam appellant]

in de toelichting bij grief 3 het oordeel van het hof verzoekt inzake de vraag of de voor het kalenderjaar 2000 gemaakte afspraak inzake de minimum afnameverplichting en prijs ook in het jaar 2001 voortduurde, het hof op dit verzoek niet zal ingaan, nu immers aan het gestelde in rechte geen gevolg in de zin van een vordering of anderszins is verbonden. Hetzelfde heeft te gelden voor de in de toelichting op grief 3 opgevoerde kwestie dat Alpha-Chem geen redelijke (want te korte) opzeggingstermijn in acht zou hebben genomen alsmede de bij grief 4 opgeworpen stelling dat Alpha-Chem ten onrechte heeft gesteld dat

de overeenkomst door Alpha-Chem is beëindigd althans dat [persoonsnaam appellant] de overeenkomst heeft beëindigd en/of instemde met de door Alpha-Chem gewenste beëindiging.

Bij gebreke van belang voor het oordeel in deze procedure, zullen de grieven 3 en 4 zonder verdere bespreking worden gepasseerd.

4.8 Nu op grond van al het vooroverwogene de door [persoonsnaam appellant] aangevoerde grieven tegen de beroepen vonnissen falen, zal de primaire vordering, waarmee [persoonsnaam appellant] in appel zijn eis heeft vermeerderd, worden afgewezen en de beslissing van de rechtbank tot afwijzing van de (thans subsidiaire) vordering worden bekrachtigd.

[persoonsnaam appellant] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, de kosten van het hoger beroep hebben te dragen.

5. De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;

wijst af het meer of anders gevorderde;

veroordeelt [persoonsnaam appellant] in de kosten in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Alpha Chem tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 1.330,--aan verschotten en € 1.631,-- voor salaris procureur;

Dit arrest is gewezen door mrs. Feith, Hendriks-Jansen en Fikkers en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 21 december 2004.