Hof 's-Hertogenbosch, 06-07-2004, nr. C0300162/RO

typ. MBR

rolnr. C0300162/RO

ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,

achtste kamer, van 6 juli 2004,

gewezen in de zaak van:

[APPELLANT],

wonende te [plaats], gemeente [plaats],

appellant bij exploot van dagvaarding van 27 januari 2003,

procureur: mr. G.E.M.C. Reinartz,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte

aansprakelijkheid SPAAR SELECT VENLO B.V.,

gevestigd te Venlo,

geïntimeerde bij gemeld exploot,

procureur: mr. J.E. Lenglet,

op het hoger beroep tegen het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo gewezen vonnis van 30 oktober 2002 tussen appellant - hierna te noemen: [appellant] - als eiser en geïntimeerde - hierna te noemen Spaar Select - als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak- en rolnr. 86338/CV

EXPL 01-2882)

Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis waarvan beroep en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 20 maart 2002.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 30 oktober 2002 en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen, onder aanvulling of verbetering van de gronden, met veroordeling van Spaar Select in de proceskosten van beide instanties.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft Spaar Select de grieven bestreden.

2.3. Partijen hebben ieder nog een akte genomen en vervolgens de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de inhoud van de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

4.1.1. [appellant], geboren op 7 maart 1954, is met ingang van 1 januari 1999 voor de duur van een jaar in dienst getreden van Spaar Select Eindhoven B.V. (een zusterorganisatie van Spaar Select) in de functie van managementtrainee tegen een salaris van ƒ 4.500,-- bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag en provisie. Vanaf 1 juli 1999 heeft [appellant] voor de vestiging van Spaar Select te Venlo gewerkt. De arbeidsovereenkomst is met ingang van

1 januari 2000 voor de duur van een jaar verlengd.

Spaar Select heeft een bedrijfssportdag georganiseerd welke op 28 augustus 1999 te Eindhoven heeft plaatsgevonden en waaraan [appellant] heeft deelgenomen.

[appellant] is 12 mei 2000 arbeidsongeschikt geworden. Hij heeft sindsdien niet meer voor Spaar Select gewerkt.

De arbeidsovereenkomst is op 31 december 2000 van rechtswege geëindigd.

4.1.2. In eerste aanleg heeft [appellant] Spaar Select gedagvaard voor het kantongerecht te Venlo en gevorderd voor recht te verklaren dat Spaar Select aansprakelijk is voor de door hem geleden en te lijden schade als gevolg van het hem op 28 augustus 1999 overkomen bedrijfsongeval, op de maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente. Voorts heeft [appellant] gevorderd voor recht te verklaren dat hij in de functie van vestigingsmanager bij Spaar Select werkzaam is, met veroordeling van Spaar Select tot het voldoen van achterstallig salaris overeenkomstig het functieniveau van vestigingsmanager. Spaar Select heeft de vorderingen bestreden. Bij vonnis van 20 maart 2002 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast, welke op 1 mei 2002 heeft plaatsgevonden. Ter gelegenheid van de comparitie heeft de raadsman van [appellant] de kantonrechter twee faxen met producties, gedateerd 25 en 29 april 2002, toegezonden. Partijen hebben na de comparitiezitting gerepliceerd en gedupliceerd. De kantonrechter heeft bij eindvonnis van 30 oktober 2002 de vorderingen van [appellant] afgewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

4.2. De eerste twee grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. In de eerste grief verwijt [appellant] de kantonrechter dat hij niet is toegelaten tot het bewijs dat hem op 28 augustus 1999 tijdens de bedrijfssportdag een ongeval is overkomen. [appellant] voert aan dat hij omtrent het zich voordoen van het ongeval een specifiek bewijsaanbod heeft gedaan en tot bewijslevering had moeten worden toegelaten. Ook in hoger beroep doet [appellant] een gespecificeerd bewijsaanbod.

De tweede grief richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de sportdag een vrijwillig karakter droeg. [appellant] voert aan dat de sportdag voor hem in verband met zijn functie een verplichtend karakter had. Alle vestigingsmanagers en trainees waren op de sportdag aanwezig. [appellant] was als coach ingedeeld en ook daarom voelde hij zich verplicht naar de bedrijfssportdag te gaan.

4.3. Het hof zal nu Spaar Select betwist dat [appellant] tijdens de bedrijfssportdag een ongeval is overkomen er veronderstellenderwijs van uit gaan dat [appellant] een ongeval is overkomen en onderzoeken of Spaar Select ingevolge artikel 7:658 BW, dan wel artikel 7:611 BW dan wel artikel 6:162 BW, zoals door [appellant] aangevoerd, aansprakelijk is voor de door [appellant] als gevolg van het ongeval geleden en te lijden schade.

4.4. Aansprakelijkheid op de voet van artikel 7:658 BW is aan de orde in het geval Spaar Select haar uit voormeld artikel voortvloeiende zorgverplichting voor het veilig inrichten van werklokalen en werktuigen niet is nagekomen. De verplichting van de werkgever de werkzaamheden zodanig te organiseren dat de werknemer is beschermd tegen aan de arbeid verbonden veiligheidsrisico's houdt nauw verband met de zeggenschap van de werkgever over de werkplek en zijn bevoegdheid de werknemer aanwijzingen te geven omtrent de wijze van uitoefening van de werkzaamheden. Het hof oordeelt dat deze zeggenschap en bevoegdheid van Spaar Select in dit geval ontbreken ten aanzien van onderhavige bedrijfssportdag, een buiten de normale werktijd (zaterdag) en buiten het kantoor georganiseerde recreatieve activiteit voor de medewerkers van Spaar Select en hun gezinnen. De deelname daaraan was facultatief en een groot aantal werknemers heeft niet aan deze bedrijfssportdag deelgenomen. Het feit dat [appellant] zich vanwege zijn functie verplicht voelde aan deze sportdag deel te nemen brengt nog niet mee dat de werkgever die het organiseren van de sportdag had uitbesteed aan een professioneel evenementenbureau, te kort is geschoten in de zorgplicht van art 7: 658 BW. Het voorgaande betekent dat aansprakelijkheid van Spaar Select op grond van de bijzondere regeling van artikel 7:658 BW niet kan worden aangenomen.

4.5. Uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of

Spaar Select op grond van goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW) aansprakelijk is voor het ongeval dat [appellant]

op 28 augustus 1999 is overkomen is, dat een zodanige aansprakelijkheid slechts in bijzondere omstandigheden

kan worden aangenomen. Vast staat dat Spaar Select de bedrijfssportdag - met behulp van het evenementenbureau "[evenementenbureau]" - op een zaterdag heeft georganiseerd voor haar medewerkers en hun partners en kinderen. Voorts is naar het oordeel van het hof komen vast te staan dat deelname aan de bedrijfssportdag niet verplicht was. Aan niet deelname was geen enkele sanctie verbonden. Van de 76 vaste medewerkers hebben slechts 27 medewerkers (waaronder 5 van de 6 managementleden) aan de bedrijfssportdag deelgenomen. [appellant] stelt dat hij zich vanuit zijn functie als management-trainee verplicht voelde als coach deel te nemen aan de sportdag. Het hof oordeelt het begrijpelijk dat [appellant], zeker omdat hij verwachtte in de toekomst de positie van vestigingsmanager te zullen bekleden, zich - evenals blijkbaar de andere managementleden - moreel verplicht heeft gevoeld deel te nemen aan de door de Spaar Select via het evenementenbureau georganiseerde bedrijfssportdag. Dit is evenwel niet voldoende voor het aannemen van aansprakelijkheid van de werkgever op de voet van artikel 7:611 BW. Daarbij komt dat [appellant] niet verplicht was aan alle onderdelen van het programma deel te nemen. Het onderdeel waar [appellant] stelt letsel te hebben opgelopen betrof een zeephellingsbaan waarop buikglijdend met het hoofd oranje pionnen omgestoten moesten worden. [appellant] had af kunnen zien van deelname aan dit onderdeel van het programma, zeker indien de baan, zoals hij stelt en Spaar Select weerspreekt, een primitieve constructie had. Nu de werkgever het organiseren van de sportdag heeft uitbesteed aan een professioneel evenementenbureau kan niet worden geconcludeerd dat Spaar Select is tekort geschoten in haar verplichtingen van goed werkgeverschap. Onder bovenvermelde omstandigheden kan aansprakelijkheid van Spaar Select op grond van artikel 7:611 BW niet worden aangenomen.

4.6. Het hof wijst aansprakelijkheid van Spaar Select op grond van onrechtmatige daad eveneens af. [Appellant] heeft daartoe te weinig gesteld, met name heeft [appellant] niet gesteld dat Spaar Select tijdens de bedrijfssportdag bepaalde veiligheidsnormen heeft overschreden. Daarbij komt dat in sport en spelsituaties een verhoogde aansprakelijkheidsdrempel geldt.

4.7. Het voorgaande betekent dat de grieven een en twee falen.

4.8. De grieven drie en vier lenen zich eveneens voor gezamenlijke behandeling. Grief drie richt zich tegen

de afwijzing door de kantonrechter van de door [appellant] gevorderde verklaring voor recht dat hij in de functie van vestigingsmanager voor Spaar Select te Venlo werkzaam was. [appellant] stelt dat hij naast de heer [naam] vestigingsmanager te Venlo was. [Naam] had aldaar de afdeling SSV I onder zich en hij, [appellant], de afdeling SSV II. [appellant] voert aan dat hij heeft bewezen op 27 september 1999 en 31 januari 2000 de omzetten van zijn financieel adviseurs te hebben doorgegeven aan directeur [directeur]. Voorts wijst [appellant] er op dat hij in interne e-mails, bijvoorbeeld die van 2 november 1999, wordt aangeduid als "VM" (vestigingsmanager). Zijn arbeidsovereenkomst van een jaar is verlengd hetgeen bij niet goed functioneren niet zou zijn gebeurd. In de nieuwe tekst van de arbeidsovereenkomst voor de functie van vestigingsmanager is de voorwaarde van een voltooide interne opleiding niet opgenomen, terwijl daarin evenmin de eis is opgenomen dat een vestigingsmanager zes financieel adviseurs onder zijn hoede moet hebben. Deze laatste eis wordt in de praktijk door Spaar Select ook niet gehanteerd, zie kantoor Venlo en kantoor Tilburg. [appellant] heeft het certificaat Woningfinanciering I behaald en is dus vakinhoudelijk bekwaam. De opleiding van vestigingsmanager was evenmin een vereiste. Ondanks het niet doorlopen van die opleiding wegens ziekte (als gevolg van het ongeval) heeft hij zijn werkzaamheden als vestigingsmanager kunnen doen.

Ten onrechte overweegt de kantonrechter, aldus grief 4, dat niet kan worden vastgesteld dat [appellant] volwaardig vestigingsmanager was en dat uit productie 3 bij repliek ook niet volgt dat [appellant] als zodanig per 1 oktober 1999 is benoemd. Uit voormelde productie blijkt echter dat [appellant] de beslissing tot het aannemen van personeel nam en hij de eindverantwoordelijkheid voor een eigen team had. Zulks blijkt ook uit de e-mails van 11 augustus 1999 en

4 februari 2000. Ten onrechte heeft de kantonrechter geen overweging gewijd aan het feit dat de werkzaamheden van [appellant] vanaf 1 oktober 1999 ingrijpend gewijzigd werden: [appellant] kreeg financieel adviseurs onder zich, behoefde niet meer te acquireren, ontving in dat kader geen provisie meer. [appellant] overlegt een schema ten aanzien van de salariëring en kopieën uit zijn agenda waaruit blijkt dat vanaf 1 oktober 1999 geen nieuwe afspraken met klanten zijn gemaakt. Het verlies aan provisie zou vanaf 1 oktober 1999 worden gecompenseerd door het hogere salaris van vestigingsmanager van ƒ 6.000,-- bruto per maand (tegenover ƒ 4.500,-- bruto per maand, exclusief provisie, welk salaris hij als management-trainee ontving). Hij heeft omtrent het uitblijven van het hogere salaris in december 1999 gereclameerd waarop Spaar Select heeft gezegd dat het wel in orde zou komen. [appellant] legt een werk- en begeleidingsrooster over waaruit blijkt dat hij de buitendienst aanstuurde, de binnendienst controleerde, MT vergaderingen bezocht, de financieel adviseurs begeleidde en eenvoudige automatiseringsvraagstukken oploste, alle activiteiten conform de functie-omschrijving van vestigingsmanager.

Tot slot wijst [appellant] op de e-mail van 31 januari 2000 (productie 3 bij de fax van 29 april 2000 aan de kantonrechter) waarin hij vraagt om cross-sellingslijsten; eveneens een aanwijzing dat hij vestigingsmanager was.

4.9. Het hof oordeelt als volgt. Gelet op de erkenning door Spaar Select staat tussen partijen vast dat [appellant] vanaf (in ieder geval) 1 oktober 1999 dezelfde werkzaamheden heeft verricht als die van een vestigingsmanager. Echter, niet blijkt dat [appellant] per 1 oktober 1999 als vestigingsmanager is aangesteld. [appellant] geeft zelf toe nimmer als zodanig te zijn benoemd. Om die reden is de gevorderde verklaring voor recht dat [appellant] in de functie van vestigingsmanager werkzaam was èn als zodanig moet worden gehonoreerd niet voor toewijzing vatbaar. [appellant] is aangesteld in de functie van management-trainee. De door [appellant] vanaf 1 oktober 1999 verrichtte gewijzigde werkzaamheden dienen te worden bezien in het kader van de opleiding tot vestigingsmanager. Tot de opleiding behoorde het zelfstandig leren begeleiden van groepjes adviseurs in de maanden 4, 5 en 6 van de opleiding. De omstandigheid dat [appellant] in bedoelde e-mails en de als productie 14 bij conclusie van repliek overgelegde schema als vestigingsmanager wordt aangeduid doet aan het voorgaande niet af. Blijkbaar hadden partijen de verwachting dat [appellant] vestigingsmanager zou worden en heeft [appellant] om die reden er genoegen mee genomen dat hij vanaf 1 oktober 1999 zijn provisie derfde. [appellant] heeft de opleiding tot vestigingsmanager niet voltooid. Vervolgens heeft Spaar Select [appellant] in het voorjaar 2000 de functie van hypotheekspecialist aangeboden. Mogelijk als gevolg van de arbeidsongeschiktheid van [appellant] is daaraan geen gevolg gegeven. Uit het voorgaande volgt dat de grieven drie en vier worden verworpen.

4.10. Het door [appellant] gedane bewijsaanbod wordt als niet terzake dienend verworpen.

4.11. Nu alle grieven falen zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.

5. De uitspraak

Het hof:

- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

- veroordeelt [appellant] in de proceskosten aan de zijde

van Spaar Select gevallen en tot op heden begroot op

€ 205,-- wegens verschotten en € 1.156,50 wegens salaris procureur;

- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Koster-Vaags, Aarts en Waaijers en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 6 juli 2004.

Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis waarvan beroep en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 20 maart 2002.

Bij memorie van grieven heeft [appellant] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 30 oktober 2002 en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen, onder aanvulling of verbetering van de gronden, met veroordeling van Spaar Select in de proceskosten van beide instanties.

Bij memorie van antwoord heeft Spaar Select de grieven bestreden.

Partijen hebben ieder nog een akte genomen en vervolgens de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.

Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de inhoud van de memorie van grieven.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

[appellant], geboren op 7 maart 1954, is met ingang van 1 januari 1999 voor de duur van een jaar in dienst getreden van Spaar Select Eindhoven B.V. (een zusterorganisatie van Spaar Select) in de functie van managementtrainee tegen een salaris van ƒ 4.500,-- bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag en provisie. Vanaf 1 juli 1999 heeft [appellant] voor de vestiging van Spaar Select te Venlo gewerkt. De arbeidsovereenkomst is met ingang van 1 januari 2000 voor de duur van een jaar verlengd. Spaar Select heeft een bedrijfssportdag georganiseerd welke op 28 augustus 1999 te Eindhoven heeft plaatsgevonden en waaraan [appellant] heeft deelgenomen. [appellant] is 12 mei 2000 arbeidsongeschikt geworden. Hij heeft sindsdien niet meer voor Spaar Select gewerkt. De arbeidsovereenkomst is op 31 december 2000 van rechtswege geëindigd.

In eerste aanleg heeft [appellant] Spaar Select gedagvaard voor het kantongerecht te Venlo en gevorderd voor recht te verklaren dat Spaar Select aansprakelijk is voor de door hem geleden en te lijden schade als gevolg van het hem op 28 augustus 1999 overkomen bedrijfsongeval, op de maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente. Voorts heeft [appellant] gevorderd voor recht te verklaren dat hij in de functie van vestigingsmanager bij Spaar Select werkzaam is, met veroordeling van Spaar Select tot het voldoen van achterstallig salaris overeenkomstig het functieniveau van vestigingsmanager. Spaar Select heeft de vorderingen bestreden. Bij vonnis van 20 maart 2002 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast, welke op 1 mei 2002 heeft plaatsgevonden. Ter gelegenheid van de comparitie heeft de raadsman van [appellant] de kantonrechter twee faxen met producties, gedateerd 25 en 29 april 2002, toegezonden. Partijen hebben na de comparitiezitting gerepliceerd en gedupliceerd. De kantonrechter heeft bij eindvonnis van 30 oktober 2002 de vorderingen van [appellant] afgewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

De eerste twee grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. In de eerste grief verwijt [appellant] de kantonrechter dat hij niet is toegelaten tot het bewijs dat hem op 28 augustus 1999 tijdens de bedrijfssportdag een ongeval is overkomen. [appellant] voert aan dat hij omtrent het zich voordoen van het ongeval een specifiek bewijsaanbod heeft gedaan en tot bewijslevering had moeten worden toegelaten. Ook in hoger beroep doet [appellant] een gespecificeerd bewijsaanbod.

De tweede grief richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de sportdag een vrijwillig karakter droeg. [appellant] voert aan dat de sportdag voor hem in verband met zijn functie een verplichtend karakter had. Alle vestigingsmanagers en trainees waren op de sportdag aanwezig. [appellant] was als coach ingedeeld en ook daarom voelde hij zich verplicht naar de bedrijfssportdag te gaan.

Het hof zal nu Spaar Select betwist dat [appellant] tijdens de bedrijfssportdag een ongeval is overkomen er veronderstellenderwijs van uit gaan dat [appellant] een ongeval is overkomen en onderzoeken of Spaar Select ingevolge artikel 7:658 BW, dan wel artikel 7:611 BW dan wel artikel 6:162 BW, zoals door [appellant] aangevoerd, aansprakelijk is voor de door [appellant] als gevolg van het ongeval geleden en te lijden schade.

Aansprakelijkheid op de voet van artikel 7:658 BW is aan de orde in het geval Spaar Select haar uit voormeld artikel voortvloeiende zorgverplichting voor het veilig inrichten van werklokalen en werktuigen niet is nagekomen. De verplichting van de werkgever de werkzaamheden zodanig te organiseren dat de werknemer is beschermd tegen aan de arbeid verbonden veiligheidsrisico's houdt nauw verband met de zeggenschap van de werkgever over de werkplek en zijn bevoegdheid de werknemer aanwijzingen te geven omtrent de wijze van uitoefening van de werkzaamheden. Het hof oordeelt dat deze zeggenschap en bevoegdheid van Spaar Select in dit geval ontbreken ten aanzien van onderhavige bedrijfssportdag, een buiten de normale werktijd (zaterdag) en buiten het kantoor georganiseerde recreatieve activiteit voor de medewerkers van Spaar Select en hun gezinnen. De deelname daaraan was facultatief en een groot aantal werknemers heeft niet aan deze bedrijfssportdag deelgenomen. Het feit dat [appellant] zich vanwege zijn functie verplicht voelde aan deze sportdag deel te nemen brengt nog niet mee dat de werkgever die het organiseren van de sportdag had uitbesteed aan een professioneel evenementenbureau, te kort is geschoten in de zorgplicht van art 7: 658 BW. Het voorgaande betekent dat aansprakelijkheid van Spaar Select op grond van de bijzondere regeling van artikel 7:658 BW niet kan worden aangenomen.

Uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of Spaar Select op grond van goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW) aansprakelijk is voor het ongeval dat [appellant] op 28 augustus 1999 is overkomen is, dat een zodanige aansprakelijkheid slechts in bijzondere omstandigheden kan worden aangenomen. Vast staat dat Spaar Select de bedrijfssportdag — met behulp van het evenementenbureau ‘[evenementenbureau]’— op een zaterdag heeft georganiseerd voor haar medewerkers en hun partners en kinderen. Voorts is naar het oordeel van het hof komen vast te staan dat deelname aan de bedrijfssportdag niet verplicht was. Aan niet deelname was geen enkele sanctie verbonden. Van de 76 vaste medewerkers hebben slechts 27 medewerkers (waaronder 5 van de 6 managementleden) aan de bedrijfssportdag deelgenomen. [appellant] stelt dat hij zich vanuit zijn functie als management-trainee verplicht voelde als coach deel te nemen aan de sportdag. Het hof oordeelt het begrijpelijk dat [appellant], zeker omdat hij verwachtte in de toekomst de positie van vestigingsmanager te zullen bekleden, zich — evenals blijkbaar de andere managementleden — moreel verplicht heeft gevoeld deel te nemen aan de door de Spaar Select via het evenementenbureau georganiseerde bedrijfssportdag. Dit is evenwel niet voldoende voor het aannemen van aansprakelijkheid van de werkgever op de voet van artikel 7:611 BW. Daarbij komt dat [appellant] niet verplicht was aan alle onderdelen van het programma deel te nemen. Het onderdeel waar [appellant] stelt letsel te hebben opgelopen betrof een zeephellingsbaan waarop buikglijdend met het hoofd oranje pionnen omgestoten moesten worden. [appellant] had af kunnen zien van deelname aan dit onderdeel van het programma, zeker indien de baan, zoals hij stelt en Spaar Select weerspreekt, een primitieve constructie had. Nu de werkgever het organiseren van de sportdag heeft uitbesteed aan een professioneel evenementenbureau kan niet worden geconcludeerd dat Spaar Select is tekort geschoten in haar verplichtingen van goed werkgeverschap. Onder bovenvermelde omstandigheden kan aansprakelijkheid van Spaar Select op grond van artikel 7:611 BW niet worden aangenomen.

Het hof wijst aansprakelijkheid van Spaar Select op grond van onrechtmatige daad eveneens af. [Appellant] heeft daartoe te weinig gesteld, met name heeft [appellant] niet gesteld dat Spaar Select tijdens de bedrijfssportdag bepaalde veiligheidsnormen heeft overschreden. Daarbij komt dat in sport en spelsituaties een verhoogde aansprakelijkheidsdrempel geldt.

Het voorgaande betekent dat de grieven een en twee falen.

De grieven drie en vier lenen zich eveneens voor gezamenlijke behandeling. Grief drie richt zich tegen de afwijzing door de kantonrechter van de door [appellant] gevorderde verklaring voor recht dat hij in de functie van vestigingsmanager voor Spaar Select te Venlo werkzaam was. [appellant] stelt dat hij naast de heer [naam] vestigingsmanager te Venlo was. [Naam] had aldaar de afdeling SSV I onder zich en hij, [appellant], de afdeling SSV II. [appellant] voert aan dat hij heeft bewezen op 27 september 1999 en 31 januari 2000 de omzetten van zijn financieel adviseurs te hebben doorgegeven aan directeur [directeur]. Voorts wijst [appellant] er op dat hij in interne e-mails, bijvoorbeeld die van 2 november 1999, wordt aangeduid als ‘VM’ (vestigingsmanager). Zijn arbeidsovereenkomst van een jaar is verlengd hetgeen bij niet goed functioneren niet zou zijn gebeurd. In de nieuwe tekst van de arbeidsovereenkomst voor de functie van vestigingsmanager is de voorwaarde van een voltooide interne opleiding niet opgenomen, terwijl daarin evenmin de eis is opgenomen dat een vestigingsmanager zes financieel adviseurs onder zijn hoede moet hebben. Deze laatste eis wordt in de praktijk door Spaar Select ook niet gehanteerd, zie kantoor Venlo en kantoor Tilburg. [appellant] heeft het certificaat Woningfinanciering I behaald en is dus vakinhoudelijk bekwaam. De opleiding van vestigingsmanager was evenmin een vereiste. Ondanks het niet doorlopen van die opleiding wegens ziekte (als gevolg van het ongeval) heeft hij zijn werkzaamheden als vestigingsmanager kunnen doen.

Ten onrechte overweegt de kantonrechter, aldus grief 4, dat niet kan worden vastgesteld dat [appellant] volwaardig vestigingsmanager was en dat uit productie 3 bij repliek ook niet volgt dat [appellant] als zodanig per 1 oktober 1999 is benoemd. Uit voormelde productie blijkt echter dat [appellant] de beslissing tot het aannemen van personeel nam en hij de eindverantwoordelijkheid voor een eigen team had. Zulks blijkt ook uit de e-mails van 11 augustus 1999 en 4 februari 2000. Ten onrechte heeft de kantonrechter geen overweging gewijd aan het feit dat de werkzaamheden van [appellant] vanaf 1 oktober 1999 ingrijpend gewijzigd werden: [appellant] kreeg financieel adviseurs onder zich, behoefde niet meer te acquireren, ontving in dat kader geen provisie meer. [appellant] overlegt een schema ten aanzien van de salariëring en kopieën uit zijn agenda waaruit blijkt dat vanaf 1 oktober 1999 geen nieuwe afspraken met klanten zijn gemaakt. Het verlies aan provisie zou vanaf 1 oktober 1999 worden gecompenseerd door het hogere salaris van vestigingsmanager van ƒ 6.000,-- bruto per maand (tegenover ƒ 4.500,-- bruto per maand, exclusief provisie, welk salaris hij als management-trainee ontving). Hij heeft omtrent het uitblijven van het hogere salaris in december 1999 gereclameerd waarop Spaar Select heeft gezegd dat het wel in orde zou komen. [appellant] legt een werk- en begeleidingsrooster over waaruit blijkt dat hij de buitendienst aanstuurde, de binnendienst controleerde, MT vergaderingen bezocht, de financieel adviseurs begeleidde en eenvoudige automatiseringsvraagstukken oploste, alle activiteiten conform de functie-omschrijving van vestigingsmanager.

Tot slot wijst [appellant] op de e-mail van 31 januari 2000 (productie 3 bij de fax van 29 april 2000 aan de kantonrechter) waarin hij vraagt om cross-sellingslijsten; eveneens een aanwijzing dat hij vestigingsmanager was.

Het hof oordeelt als volgt. Gelet op de erkenning door Spaar Select staat tussen partijen vast dat [appellant] vanaf (in ieder geval) 1 oktober 1999 dezelfde werkzaamheden heeft verricht als die van een vestigingsmanager. Echter, niet blijkt dat [appellant] per 1 oktober 1999 als vestigingsmanager is aangesteld. [appellant] geeft zelf toe nimmer als zodanig te zijn benoemd. Om die reden is de gevorderde verklaring voor recht dat [appellant] in de functie van vestigingsmanager werkzaam was èn als zodanig moet worden gehonoreerd niet voor toewijzing vatbaar. [appellant] is aangesteld in de functie van management-trainee. De door [appellant] vanaf 1 oktober 1999 verrichtte gewijzigde werkzaamheden dienen te worden bezien in het kader van de opleiding tot vestigingsmanager. Tot de opleiding behoorde het zelfstandig leren begeleiden van groepjes adviseurs in de maanden 4, 5 en 6 van de opleiding. De omstandigheid dat [appellant] in bedoelde e-mails en de als productie 14 bij conclusie van repliek overgelegde schema als vestigingsmanager wordt aangeduid doet aan het voorgaande niet af. Blijkbaar hadden partijen de verwachting dat [appellant] vestigingsmanager zou worden en heeft [appellant] om die reden er genoegen mee genomen dat hij vanaf 1 oktober 1999 zijn provisie derfde. [appellant] heeft de opleiding tot vestigingsmanager niet voltooid. Vervolgens heeft Spaar Select [appellant] in het voorjaar 2000 de functie van hypotheekspecialist aangeboden. Mogelijk als gevolg van de arbeidsongeschiktheid van [appellant] is daaraan geen gevolg gegeven. Uit het voorgaande volgt dat de grieven drie en vier worden verworpen.

Het door [appellant] gedane bewijsaanbod wordt als niet terzake dienend verworpen.

Nu alle grieven falen zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.

Het hof:

Dit arrest is gewezen door mrs. Koster-Vaags, Aarts en Waaijers en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 6 juli 2004.