Hof 's-Hertogenbosch, 12-12-2003, nr. 2000087203

parketnummer: 20.000872.03

datum uitspraak: 12 december 2003

tegenspraak

GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

meervoudige kamer voor strafzaken

A R R E S T

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank te Roermond van 18 februari 2003 in de strafzaak onder parketnummer 04/610048-02 tegen:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats], op [geboortedatum] 1959,

verblijvende te [adres],

thans preventief gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Oosterhoek" te Grave.

Het hoger beroep

De verdachte heeft tijdig tegen genoemd vonnis hoger beroep ingesteld.

Het onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en de terechtzitting in hoger beroep.

Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen van de zijde van de verdachte naar voren is gebracht.

Het vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de eerste rechter.

De tenlastelegging

Het hof neemt hier uit het beroepen vonnis de weergave van de tenlastelegging over.

De bewezenverklaring

De verdediging heeft met betrekking tot het onder 4 tenlastegelegde ter terechtzitting het verweer gevoerd dat het resultaat van de doorzoeking bij verdachte d.d. 14 mei 2002 niet mag meewerken tot het bewijs, nu de rechter-commissaris een niet met redenen omklede machtiging tot doorzoeking heeft verstrekt aan de hulpofficier van justitie en derhalve het vereiste van artikel 97 van het Wetboek van Strafvordering niet is nagekomen.

Het hof overweegt hiertoe het volgende.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is komen vast te staan dat door de rechter-commissaris het vereiste in artikel 97 van het Wetboek van Strafvordering niet is nagekomen, immers heeft de rechter-commissaris in afwijking van de procedure zoals die is neergelegd in dit artikel, onder voorbijgaan aan de bepaling dat wanneer een rechter-commissaris verhinderd is allereerst de officier van justitie zelf is aangewezen om de doorzoeking te verrichten, een hulpofficier gemachtigd tot het doen van een doorzoeking bij verdachte.

Er is ten deze naar het oordeel van het hof sprake van een onherstelbaar verzuim in het voorbereidend onderzoek.

Nu voor deze afwijking geen enkele verklaring in de stukken is te vinden en ook overigens van een zodanige verklaring uit het onderzoek ter terechtzitting niet is gebleken, acht het hof het verzuim in de vergaring van de bedoelde bewijsmiddelen, waarbij de overheid zich zonder enige aanwijsbare verklaring weinig gelegen heeft laten liggen aan haar eigen rechtsplicht, zodanig ernstig dat bewijsuitsluiting dient te volgen.

Het hof acht, na de hiervoor bedoelde bewijsuitsluiting, niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 4 ten laste is gelegd, zodat de verdachte daarvan moet worden vrijgesproken.

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat hij:

1. in de periode van 2 april 2002 tot en met 11 april 2002 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland (naar Engeland) heeft gebracht ongeveer 35 kilogram van een materiaal bevattende heroïne, zijnde heroïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I;

2. meermalen omstreeks de periode van mei 2001 tot en met 29 maart 2002 in Nederland, telkens tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland (naar Engeland) heeft gebracht telkens een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne, zijnde heroïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I;

3. omstreeks de periode van mei 2001 tot en met 26 april 2002 in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, bestaande uit [verdachte] en [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5] en [medeverdachte 6] en anderen, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het buiten het grondgebied van Nederland (naar Engeland) brengen van heroïne en het verwerken en het afleveren en het vervoeren en het aanwezig hebben van heroïne, zijnde heroïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I.

Het hof acht niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 2 en 3 meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen, zodat de verdachte daarvan moet worden vrijgesproken.

De door het hof gebruikte bewijsmiddelen

PRO MEMORIE

De bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Elk bewijsmiddel wordt slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.

De strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit.

Het onder 1 bewezen verklaarde is als misdrijf voorzien bij artikel 2, eerste lid, onder A(oud) van de Opiumwet en strafbaar gesteld bij artikel 10, vierde lid(oud) van de Opiumwet juncto artikel 47 van het Wetboek van Strafrecht.

Het onder 2 bewezen verklaarde is telkens als misdrijf voorzien bij artikel 2, eerste lid, onder A(oud) van de Opiumwet en strafbaar gesteld bij artikel 10, vierde lid(oud) van de Opiumwet juncto artikel 47 van het Wetboek van Strafrecht.

Het onder 3 bewezen verklaarde is als misdrijf voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 140, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht.

Het moet telkens worden gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.

De strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit.

De verdachte is derhalve strafbaar.

De redengeving van de op te leggen straf of maatregel

De rechtbank heeft verdachte veroordeeld tot twaalf jaren gevangenisstraf. Verdachte is in hoger beroep gekomen. De advocaat-generaal heeft gevorderd verdachte wederom tot twaalf jaren gevangenisstraf te veroordelen.

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt. Daarbij is rekening gehouden met:

- de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere

strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het

hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die

voor soortgelijke feiten worden opgelegd;

- de omstandigheid dat hard drugs als de onderhavige, eenmaal in

handen van gebruikers, grote gevaren voor de gezondheid van die

gebruikers opleveren, terwijl die gebruikers hun verslaving vaak

door diefstal of ander crimineel handelen trachten te bekostigen,

waardoor aan de samenleving ernstige schade wordt berokkend.

Bij het bepalen van de hoogte van de vrijheidsstraf heeft het hof voorts het volgende mee laten wegen.

Verdachte heeft zich tezamen en in vereniging met anderen gedurende ongeveer een jaar meermalen schuldig gemaakt aan het in georganiseerd verband uitvoeren van een grote hoeveelheid heroïne. Binnen de criminale organisatie waarvan verdachte deel uitmaakte heeft verdachte zich gedurende genoemde periode ontpopt als een meewerkend voorman. De criminele organisatie kenmerkte zich door een hoge organisatiegraad. Bij dit alles heeft verdachte kennelijk uitsluitend uit winstbejag gehandeld.

Het hof houdt slechts in beperkte mate in het voordeel van de verdachte rekening met de procespositie van de verdachte, gelet op het tijdstip waarop (namelijk eerst ter terechtzitting in hoger beroep) en de mate waarin (namelijk grotendeels alleen zijn eigen, door hem beperkte, aandeel) verdachte de hem tenlastegelegde feiten heeft toegegeven.

De in beslag genomen en nog niet teruggegeven revolver en zes patronen (R60 3.1.1.) en elf patronen en een holster (R60 3.1.2.) zijn van zulke aard dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet.

Deze voorwerpen zullen aan het verkeer worden onttrokken.

De in beslag genomen en nog niet teruggegeven rode agenda met telefoonnnummers (R60 1.1.1.), diverse briefjes (R60 1.2.10.) en een GSM Nokia (R60 3.1.3.) moeten worden teruggegeven aan verdachte, zijnde degene die blijkens het onderzoek ter terechtzitting redelijkerwijs als rechthebbende kan worden aangemerkt.

De toegepaste wettelijke voorschriften

De strafoplegging is gegrond op de artikelen: 36b, 36c, 47, 57 en 140 van het Wetboek van Strafrecht en 2(oud) en 10(oud) van de Opiumwet.

B E S L I S S I N G:

Het hof:

Vernietigt het beroepen vonnis en doet opnieuw recht.

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 4 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart, zoals hiervoor is overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat de verdachte het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte onder 2 en 3 meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart dat het bewezen verklaarde oplevert:

1:"Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in

artikel 2, eerste lid, onder A(oud) van de Opiumwet gegeven

verbod",

2:"Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in

artikel 2, eerste lid, onder A(oud) van de Opiumwet gegeven

verbod, meermalen gepleegd",

3:"Deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen

van misdrijven".

Verklaart de verdachte deswege strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de tijd van zeven jaren en acht maanden.

Beveelt dat de tijd, door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf daarop geheel in mindering zal worden gebracht.

Verklaart onttrokken aan het verkeer de navolgende inbeslaggenomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

- een revolver en zes patronen (R60 3.1.1.)

- elf patronen en een holster (R60 3.1.2.)

Gelast de teruggave aan verdachte van de navolgende inbeslaggenomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

- een rode agenda met telefoonnummers (R60 1.1.1.)

- diverse briefjes (R60 1.2.10)

- een GSM Nokia (R60 3.1.3.)

Dit arrest is gewezen door Mr. Eijsenga, als voorzitter

Mrs. Van Nierop en Bark - van Gink, als raadsheren

in tegenwoordigheid van Mr. De Ridder, als griffier.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 12 december 2003.

U I T D R A A I G E G E V E N S 1e A A N L E G

zaaknr.: 01

tijd : 09.30

verdachte:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats], op [geboortedatum] 1959,

,

thans preventief gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting 's-Gravenhage te 's-Gravenhage.

thans zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

Is bij vonnis van de rechtbank te Roermond van 18 februari 2003 ter zake van:

sub 1:"Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder A van de Opiumwet gegeven verbod",

sub 2:"Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder A van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd",

sub 3:"Deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven",

sub 4:""Handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuuurwapen van categotie III", en

"Handelen in strijd met artrikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie",

veroordeeld tot:

12 jrn. gev.str. OV. MAV.