Hof 's-Hertogenbosch, 14-10-2003, nr. C0000582/RO

typ. SK

rolnr. C0000582/RO

ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,

vierde kamer, van 14 oktober 2003,

gewezen in het incident betreffende een provisionele vordering in de zaak van :

de besloten vennootschap PLANTENKWEKERIJ JONGERIUS HOUTEN BV,

gevestigd te Houten,

appellante,

eiseres in het incident,

procureur: mr P.C.M. van de Ven,

t e g e n:

de besloten vennootschap ROCKWOOL-GRODAN BV,

gevestigd te Roermond,

geïntimeerde,

verweerster in het incident,

procureur: mr E.H.H. Schelhaas,

op het bij exploot van dagvaarding d.d. 4 april 2000 ingeleide hoger beroep van het onder nummer 27906/HAZA 98-641 gewezen vonnis van de arrondissementsrechtbank te Roermond d.d. 6 januari 2000 tussen geïntimeerde, verweerster in het incident, - hierna: Grodan - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en appellante, eiseres in het incident - hierna: Jongerius - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

1. Het geding in het incident

Jongerius heeft onder overlegging van producties bij memorie houdende incidentele vorderingen ex art. 223 Rv. d.d. 13 mei 2003 tot, kort gezegd, de veroordeling van Grodan bij voorraad uitvoerbaar, om stukken in het geding te brengen en gegevens aan haar bekend te maken. Grodan heeft deze vordering bij memorie van antwoord in de incidentele vordering ex art. 223 Rv. bestreden.

Partijen hebben vervolgens uitspraak in het incident verzocht.

2. De vordering en het verweer

2.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

Grodan, een producent van onder meer steenwolpotten, heeft in de jaren 1995 en 1996 deze producten geleverd aan Jongerius, een kweker die zich in het bijzonder richt op het kweken van plantmateriaal uit zaden ten behoeve van andere kwekers. Jongerius gebruikte deze potten voor het in cultuur brengen van deze zaden. In 1996 traden gebreken op aan door Jongerius in deze potten gekweekte planten. Met name werd in deze planten een dikke wortelproblematiek geconstateerd. Jongerius weet deze feilen aan de ondeugdelijkheid van door Grodan vervaardigde en geleverde steenwolpotten. Om deze reden weigerde Jongerius de betaling van haar door Grodan toegezonden facturen ter zake deze leveringen. Die weigering en de door Jongerius door het gebrekkige plantmateriaal geleden schade leidden tot het geschil in de hoofdzaak. Grodan vorderde namelijk in conventie de betaling van openstaande facturen, Jongerius in reconventie de terugbetaling van reeds betaalde facturen, ontbinding van de betreffende overeenkomsten en vergoeding van schade. Nadat de rechtbank Grodan zowel in conventie als reconventie in het gelijk had gesteld, heeft dit hof bij tussenarrest d.d. 22 januari 2002 voorlopig geoordeeld dat bewezen is dat (hoedanigheden van) de steenwolpotten de gebreken aan de planten veroorzaakt hebben. In verband met dit oordeel heeft het hof Grodan toegelaten tot tegenbewijs en om bewijs van door haar gestelde andere oorzaken van de gebreken aan de planten te leveren. Thans is de hoofdzaak gevorderd tot de op dit interlocutoor arrest gebaseerde getuigenverhoren.

2.2. Het hof heeft zijn voorlopig oordeel gegrond op rapporten en brieven van de deskundigen [deskundige 1] van oktober en 2 november 2000 en van [deskundige 2] (ov. 4.6.); een brief van [deskundige 3] (ov. 4.8. onder 4), een rapport van NAK Tuinbouw d.d. 11 november 2001 (ov. 4.8. onder 5) alsmede het TNO-rapport V 3444 d.d. 5 maart 2001 (ov. 4.9. onder 1), de verklaring van [deskundige 4] (ov. 4.9. onder 3).

2.3. Jongerius vordert bij wege van provisionele

voorziening de overlegging van:

1. de bijlagen bij een interne memo van en aan medewerkers van Grodan (memorie in het incident 12)

2. het TNO-rapport V 97.950 d.d. 30 januari 1998 alsmede de daarbij behorende bijlagen en referenties (memorie in het incident 13)

3. bijlagen 1,2 en 3 bij het reeds bij pleidooi van 2 december 1999 (prod. 4) overgelegde TNO-rapport V97 925 d.d. 27 oktober 1997; bijlagen bij rapporten Intron, Haskoning en de overige rapporten (memorie in het incident 14)

4. referenties en bijlagen bij het TNO-rapport V 3446 d.d. 17 oktober 2001 waaronder de volgens 9.2. van de index beschikbaar gestelde documentatie (memorie in het incident 15 en 26).

Jongerius vordert voorts de mededeling van naam, adres en woonplaats van de medewerkers van Grodan, [medewerker 1], algemeen direkteur, [werknemer 2], [werknemer 3] alsmede van "HA-W".

2.4. Jongerius baseert deze vorderingen primair op de tussen partijen gesloten geheimhoudingsovereenkomst d.d. 20 september 1995 en subsidiair op art. 843a Rv., nieuw, althans oud.

Grodan bestrijdt de vorderingen met een betwisting van de geldigheid en reikwijdte van de genoemde overeenkomst, de onbepaaldheid van de vorderingen, het ontbreken van belang bij de vorderingen en de beperkte strekking van art. 843a Rv.

3. De beoordeling

3.1. Het hof oordeelt de op de eerste plaats aangevoerde grondslag van de geheimhoudingsovereenkomst voor de gepretendeerde vordering tot het in het geding brengen ondeugdelijk. Weliswaar hebben partijen bij die overeenkomst elkaar toegezegd openheid te zullen betrachten met betrekking tot kennis en ervaring op het gebied van de problematiek van wortelverdikking, maar alleen voor zover nodig en passend in het kader van die overeenkomst. De overeenkomst bevat de verplichting voor Grodan om onderzoek naar de oorzaak van deze problematiek in te stellen en op te dragen en informatie en de resultaten aan de contractspartij ter beschikking te stellen. De te beoordelen vordering betreft echter niet zulk een onderzoekopdracht maar een bewijsvraag in een civiel geding. Over dit laatste zijn tussen partijen geen afspraken gemaakt. In verband met dit oordeel zal het hof niet onderzoeken welke de effecten zijn van de ontbinding, terugtrekking van die ontbinding en daarop gevolgde gedeeltelijk ontbinding van de overeenkomst door Jongerius.

3.2. Ten aanzien van de in art. 843a Rv. genoemde en ingeroepen grondslag geldt als uitgangspunt dat nu het onderhavige hoger beroep vóór 1 januari 2002 aanhangig is gemaakt het voor die datum geldende procesrecht en dus art. 843a oud van toepassing is. Toepassing van het sedert genoemde datum geldende procesrecht zou overigens niet tot andere oordelen leiden dan hierna wordt overwogen.

3.3. Met betrekking tot de gevorderde bescheiden onder 1 (bijlagen bij een intern memo binnen de onderneming van Grodan) geldt dat dit onderdeel van de vordering reeds dient te worden afgewezen aangezien het hier kennelijk gaat om stukken betreffende afwegingen tussen bedrijfsgenoten ter voorbereiding van de verdediging naar aanleiding van de aansprakelijkheidstelling door Jongerius. Geen van deze bijlagen heeft kennelijk enige externe dienst gedaan. Iedere partij heeft een eigen recht om haar verdediging in vrijheid en beslotenheid voor te bereiden.

3.4. Art. 843a Rv oud verlangt niet alleen een rechtmatig belang bij degene die afgifte van een document vordert maar ook dat het hier gaat om een akte aangaande een rechtsbetrekking waarin zij partij is.

3.5. Jongerius stelt dat zij de gevraagde stukken behoeft ter voorbereiding van de aanstaande contra-enquête aan haar zijde naar aanleiding van de bewijsopdracht aan Grodan. Zij heeft daarmee het belang dat zij tegenover het aan Grodan opgedragen tegenbewijs dat laatstgenoemde thans doende is te leveren van haar zijde bewijs van het tegendeel kan en wil leveren. Aan het eerste vereiste voor haar aanspraak, te weten dat van een rechtmatig belang, heeft Jongerius dan ook in beginsel voldaan.

3.6. Met betrekking tot de onder 2.3. sub 2, 3 en 4 genoemde en gevorderde documenten heeft Jongerius echter noch kenbaar gemaakt welk haar concreet belang bij de overlegging van elk ervan is - welk verband met welk bewijsthema - noch heeft zij aangegeven welk onderdeel als een akte aangaande een rechtsbetrekking waarbij zij partij is kan worden aangemerkt. Evenmin heeft Jongerius van een van de opgevraagde bescheiden aangegeven dat deze betrekking heeft op de leverantie van de steenwolpotten door Grodan aan haar. Onder al deze omstandigheden wordt dit onderdeel van de vordering afgewezen.

3.7. Dit geldt ook voor de onder 9.2. inhoudsopgave van het TNO-rapport V 3446 vermelde Documentatie. Bij de vordering tot overlegging hiervan heeft Jongerius noch een direct en concreet belang noch het bestaan van een relevante rechtsbetrekking aangegeven en aannemelijk gemaakt. Het gaat hier om aan TNO aangeboden geschriften waarvan de inhoud in het TNO-onderzoek is beoordeeld (zie 3.4. TNO-rapport).

3.8. Inzake de vordering tot het verstrekken van persoonsgegevens van enige werknemers teneinde deze als getuigen te kunnen oproepen geldt het volgende. De verklaring van een getuige kan een bijdrage leveren aan de waarheidsvinding in een civiel geding. Die waarheidsvinding kan een gerechtvaardigd belang zijn tot het verzoeken en verstrekken van bedoelde persoonsgegevens. Of dat belang bij de verklaring van een concrete getuige aanwezig is, is niet bij voorbaat door de rechter te beoordelen.

Het gaat hier om een verzoek tot de verwerking van gegevens als bedoeld in de Wet op de bescherming van persoonsgegevens van 6 juli 2000, Stb 302 (WBP). Art. 8 onder f van deze wet bepaalt dat zulk een verzoek kan worden ingewilligd indien het noodzakelijk is voor het dienen van een gerechtvaardigd belang van de verantwoordelijke of een derde aan wie de gegevens worden verstrekt. Genoemde waarheidsvinding is als zulk een belang aan te merken. De noodzaak tot het dienen van dit belang is in deze fase waarin niet bekend is wat ieder van de getuigen kan verklaren niet onaannemelijk te achten en wordt daarom aangenomen. Het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de betrokken werknemer prevaleert in dit geval niet, al daarom niet omdat het om gegevens gaat (naam, adres, woonplaats) die ook zijn opgenomen in het openbaar register van de gemeentelijke basisadministratie. Verstrekking van deze gegevens door Grodan aan Jongerius is derhalve in overeenstemming met art. 8 WBP.

Het hof is van oordeel dat Grodan tot verstrekking van deze gegevens aan Jongerius ook verplicht is, nu ook voor partijen in het onderhavige geding geldt dat zij tegenover elkaar verplicht zijn onredelijke vertraging van de procedure te voorkomen. Deze verplichting is thans opgenomen in art. 20, lid 2 Rv. welk voorschrift het hof - zo nodig - anticiperend toepast. Dit onderdeel van het verzoek zal daarom worden toegewezen.

3.9. Nu Jongerius voor een deel in het ongelijk wordt gesteld, zal het hof de proceskosten van dit incident compenseren zoals in het dictum is vermeld.

4. De uitspraak

Het hof:

1. wijst de vordering tot het in kopie verstrekken van stukken af;

2. veroordeelt Grodan aan Jongerius te verstrekken de laatst bekende naam, adres en woonplaatsgegevens van [werknemer 1], [werknemer 2], [werknemer 3] en "HA-W" binnen vier weken na betekening van dit arrest op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5000,- per dag of gedeelte daarvan dat Grodan in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen;

3. verklaart dit arrest bij voorraad uitvoerbaar;

4. compenseert de kosten van dit incident tussen partijen, aldus dat elk van partijen de kosten draagt;

5. wijst af wat meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs Bod, De Kok en Huijbers-Koopman en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 14 oktober 2003.

typ. SK

rolnummer C0000582/RO

ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 'S-HERTOGENBOSCH,

tweede kamer, van 22 januari 2002,

gewezen in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PLANTENKWEKERIJ JONGERIUS B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Houten,

appellante,

procureur: mr. J.H.M. Erkens,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ROCKWOOL-GRODAN B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Roermond,

geïntimeerde,

procureur: mr. P.C.M. van der Ven,

op het bij exploot van dagvaarding d.d. 4 april 2000 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank te Roermond, onder zaaknummer 27906/HAZA 98-641 op 6 januari 2000 uitgesproken tussen geïntimeerde - hierna: Grodan - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, en appellante - hierna: Jongerius - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

1. De procedure in eerste aanleg

Hiervoor verwijst het hof naar het beroepen vonnis.

2. De procedure in hoger beroep

Bij memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis heeft Jongerius onder overlegging van producties zes grieven tegen het beroepen vonnis aangevoerd en geconcludeerd zoals in die memorie staat omschreven.

Grodan heeft een akte houdende verzet tegen de wijziging van eis genomen, waarna dit verzet bij beschikking d.d. 19 december 2000 ongegrond is verklaard.

Vervolgens heeft Grodan bij memorie van antwoord onder overlegging van producties de grieven bestreden en geconcludeerd zoals in die memorie staat omschreven.

Ten slotte hebben partijen hun zaak doen bepleiten, bij welke gelegenheid beide partijen bij akte producties in het geding hebben gebracht en de gedingstukken voor arrest hebben overgelegd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de exacte tekst van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1 Geen grieven zijn gericht tegen de onder 2 van het vonnis vastgestelde feiten. Het hof zal van diezelfde feiten uitgaan.

4.2 De zaak komt kort weergegeven op het volgende neer.

Jongerius is een kwekersbedrijf dat zich heeft gespecialiseerd in het produceren en doorleveren van plantmateriaal aan kwekers. Het plantmateriaal ontstaat door in een bepaald substraat (steenwolblokken) zaden te laten ontkiemen.

Grodan is producent van steenwol welk materiaal wordt gebruikt als substraat-bodem voor de teelt van planten.

Jongerius heeft de door haar gebruikte steenwolblokken onder meer van Grodan betrokken.

In de jaren negentig is zich bij de op steenwol gekweekte planten een ziektebeeld gaan ontwikkelen, dat zich openbaart door de vorming van dikke wortels aan de planten en een verminderde opbrengst.

Omstreeks juni 1995 en februari 1996 heeft Jongerius geconstateerd dat planten, gekweekt op de door Grodan geproduceerde steenwolpotten, voornoemde afwijkingen gingen vertonen. Jongerius heeft Grodan hiervan in kennis gesteld.

Grodan en Jongerius zijn overeengekomen om gezamenlijk onderzoek te doen naar de oorzaak van de dikke-wortel-problematiek. In verband daarmee hebben zij op 22 september 1995 een geheimhoudingsovereenkomst gesloten.

De door Grodan in 1996 aan Jongerius verzonden facturen ad f 615.222,49 zijn onbetaald gebleven.

4.3 In conventie vordert Grodan betaling van deze facturen, vermeerderd met rente en buitengerechtelijke kosten.

Jongerius heeft zich kort weergegeven in conventie beroepen op opschorting van de betalingsverplichting op grond van de levering door Grodan van ondeugdelijke producten.

De rechtbank heeft in verband met het bepaalde in de algemene voorwaarden van Grodan het beroep op opschorting verworpen en de vordering in conventie grotendeels toegewezen.

4.4 In reconventie heeft Jongerius voor zover in hoger beroep nog van belang een verklaring voor recht gevorderd dat aan Grodan geen beroep toekomt op artikel 14 lid 2 van de algemene voorwaarden (reclameren binnen 8 dagen en rechtsvordering aanhangig maken binnen een jaar). De rechtbank heeft deze vordering toegewezen.

Na wijziging van eis in hoger beroep en een buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomsten met betrekking tot de geleverde steenwolpotten heeft Jongerius voorts gevorderd - kort weergegeven -

I. Grodan te veroordelen tot betaling van f 2.985.978,18 (inkoopwaarde potten ad f 3.601.200,67 minus de niet betaalde facturen voor deze potten ad f 15.222,49), vermeerderd met rente en kosten;

II. Grodan te veroordelen tot betaling van f 970.335,21 (teruggave van hetgeen ter voldoening van het vonnis in conventie aan Grodan is betaald), vermeerderd met rente;

III. Grodan te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met wettelijke rente en kosten ten gevolge van de wanprestatie/onrechtmatige daad met betrekking tot

- de leverantie van partijen steenwolpotten terzake de seizoenen 1996 en 1998 en

- de tussen partijen gesloten geheimhoudingsovereenkomst en onderzoeksovereenkomst;

IV. een verklaring voor recht dat de tussen partijen op 22 september 1995 gesloten geheimhoudingsovereenkomst is ontbonden, althans deze ontbonden te verklaren, althans voor recht te verklaren dat Jongerius niet langer gebonden is aan de geheimhoudingsclausule, althans voor recht te verklaren dat Jongerius gerechtigd is het rapport van [deskundige A e/o deskundige B] openbaar te maken.

V. Grodan te veroordelen in de kosten van de procedure.

4.5 Geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat op de overeenkomst met betrekking tot de levering van de steenwolpotten aan Jongerius de algemene voorwaarden van Grodan van toepassing zijn. Het hof zal derhalve hier van uit gaan.

De rechtbank heeft geoordeeld dat het verweer van Jongerius, dat aan Grodan geen beroep toekomt op artikel 13 lid 6 (geen opschorting van betaling bij klachten) en artikel 15 juncto 14 (beperking aansprakelijkheid) van de algemene voorwaarden, wordt verworpen. De grieven I en II richten zich expliciet tegen dit oordeel. Het hof zal deze kwestie in een later stadium beoordelen.

4.6 Grief VI heeft ten doel de zaak in volle omvang aan het oordeel van het hof te onderwerpen. Hiermee zal het hof allereerst ingaan op de grondslag van de vordering van Jongerius in reconventie en het verweer in conventie.

Jongerius stelt - kort weergegeven - dat de steenwolpotten die Jongerius van Grodan heeft gekocht ondeugdelijk zijn omdat door de samenstelling van de potten de in die potten ontkiemde zaden last krijgen van de dikke-wortel-ziekte. Ter ondersteuning van deze stelling heeft Jongerius onder meer een rapport uit oktober 2000 en een brief d.d. 2 november 2000 van [deskundige A] (resp. prod. 1 en 4 m.v.gr.) in het geding gebracht alsmede een beroep gedaan op een rapport van [deskundige B] (prod. 10 m.v.gr.).

Jongerius stelt voorts dat Grodan onrechtmatig jegens haar gehandeld heeft omdat - kort gezegd - zij haar productieproces heeft gewijzigd zonder voldoende onderzoek te doen naar de gevolgen daarvan.

4.7 Grodan betwist dat de dikke-wortel-problematiek te maken heeft met de door haar geproduceerde steenwolpotten. Zij wijst hiertoe onder meer een rapport d.d. 5 maart 2001 van TNO (prod. 1 m.v.antw.) en voert voorts aan dat een bacterie de veroorzaker is van de dikke-wortel-ziekte bij planten.

4.8 Voor het antwoord op de vraag of door Grodan tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichting steenwolpotten te leveren, is van belang of deze steenwolpotten zijn aan te merken als veroorzaker van de dikke-wortel-ziekte. De bewijslast hiervan ligt bij Jongerius. Op grond van de volgende feiten en omstandigheden, in hun onderling verband bezien, is het hof voorshands van oor-deel dat de door Grodan geleverde steenwolpotten als veroorzaker zijn aan te merken van de dikke wortels bij de in die potten ontkiemde planten.

1. In het rapport van [deskundige A] staat onder meer vermeld dat er sedert jaren een zogenaamde bicarbonaathypothese is en dat deze inhoudt dat bicarbonaat de primaire causale factor is in het ontstaan van wortelverdikking. [Deskundige A] heeft in zijn rapport verklaard dat hij de wetenschappelijke onderbouwing van deze hypothese thans gevonden heeft en dat hij planten met dikke wortels onder de in het rapport genoemde omstandigheden gereproduceerd heeft. Hij verklaart voorts dat bicarbonaat fytotoxisch is en dat bij een bepaalde dosis de plant niet dood gaat, maar dat dan excessief dikke wortels ontstaan door verhoging van het strekkingsvermogen van de celwanden.

2. In de brief van 2 november 2000 van [deskundige A] verklaart laatstgenoemde dat instabiele steenwolvezels danwel chemische equivalenten daarvan conditio sine qua non vormen voor het ontstaan van de dikke-wortel-problematiek.

3. Bij pleidooi in hoger beroep heeft mr. Hendrick namens Grodan desgevraagd (naar aanleiding van de paragrafen 28 en 29 van zijn pleitnota) aan het hof geantwoord dat Grodan niet betwist dat bicarbonaat dikke wortels kan veroorzaken en dat [deskundige A] planten met dikke wortels op de wijze als in het rapport vermeld gereproduceerd heeft.

4. Naar Jongerius onbetwist heeft aangevoerd heeft [deskundige C] op verzoek van [deskundige A] het meergenoemde rapport van [deskundige A] beoordeeld. De reactie van [deskundige C] (prod. 43 akte d.d. 27 november 2001) luidt dat het herhaalbaar oproepen van wortelverdikking onder experimentele condities vóór de uitvoering van de in het rapport beschreven experimenten niet mogelijk is gebleken. Voorts verklaart [deskundige C]: "In de in dit rapport beschreven experimenten zijn factoren gevarieerd (pH/bicarbonaat) op een niveau dat ook in steenwol voorkomt. Het optreden van het dikke wortelsyndroom in de experimenten duidt op een oorzakelijk verband (...) zoals blijkt uit de statistische analyse (hof: prod. 42 akte d.d. 27 november 2001) welke de oorzakelijkheid tussen de experimentele factoren en optreden van wortelverdikking aantoont."

5. NAK Tuinbouw (Nederlandse Algemene Kwaliteitsdienst Tuinbouw) heeft in haar rapport d.d. 11 november 2001 (prod. 28 akte d.d.27 november 2001) verklaard dat op basis van de door haar dienst gedane praktijkwaarnemingen de conclusie is dat de bicarbonaat hypothese past op alle door haar gedane waarnemingen in de praktijk en dat bij haar er geen twijfel aan bestaat dat een fysiologisch/chemisch proces primair ten grondslag ligt aan de dikke-wortel- problematiek.

6. Grodan heeft erkend dat begin jaren negentig er wijzigingen hebben plaatsgevonden in het productieproces. De wijzigingen bestonden uit het vervangen van de hoogovenslak door de recycling briket en het bouwen van een rookgasreinigingsfabriek (par. 10 e.v. m.v.antw.). Bij de vervaardiging van de recycling briket worden - aldus Grodan - kalk en cement gebruikt als bindmiddel.

7. [deskundige D], [functie], verklaart in zijn brief van 14 november 2001 (prod. 44 akte d.d. 27 november 2001) kort gezegd dat gezien de verandering in het productieproces, bestaande uit het vervangen van hoogovenslakken door briketten, er ook verschillen moeten zijn ontstaan in de chemische samenstelling van de geproduceerde steenwolvezels en dat er verandering is te verwachten in de karakteristieken van het product.

8. [deskundige A] verklaart in zijn brief d.d. 2 november 2000 dat cementtoevoeging een aspect is van het productieproces dat van belang kan zijn wegens de aanwezigheid daarin van het basische CaO/Ca(OH)2, dat reageert met kooldioxide tot bicarbonaat en dat cement derhalve een bijdrage levert aan de (geleidelijke) vorming van een basisch milieu en van bicarbonaat en daarmee van dikke wortels.

4.9 De betwisting door Grodan van voornoemde bewijsmiddelen acht het hof op de volgende gronden voorshands niet voldoende overtuigend.

1. In het TNO-rapport V3444 van 5 maart 2001 (pag. 21) staat vermeld dat niet geconcludeerd kan worden dat bewezen is dat de bicarbonaat hypothese onjuist is; het is - aldus TNO - een hypothese die niet is onderbouwd met aantoonbare meetresultaten. Jongerius heeft echter onweersproken verklaard dat TNO verzuimd heeft de bijlagen bij het rapport van [deskundige A] betreffende de experimenten (zie pag. 57 rapport [deskundige A]) op te vragen.

TNO schrijft weliswaar dat de bacterie hypothese als mogelijke oorzaak van de wortelverdikking zeer aannemelijk is, maar TNO voegt daar aan toe dat het nog niet mogelijk is gebleken de bacterie die wortelverdikking induceert in reincultuur te brengen, zodat deze hypothese nog niet bewezen is. Voorts verklaart TNO dat de bacterie hypothese en de bicarbonaat hypothese elkaar niet uitsluiten.

2. NAK Tuinbouw heeft in meergenoemd rapport van 11 november 2001 (prod. 28 bij akte van 27 november 2001) verklaard dat zij niet kan zeggen dat de bacterie(hypothese past bij de door haar dienst gedane praktijkwaarnemingen. In dat kader verklaart NAK Tuinbouw voorts dat het nog immer niet kunnen kweken/isoleren van bacteriën en het niet kunstmatig ziek kunnen maken van planten niet bepaald vertrouwenwekkende resultaten zijn van de vele onderzoekingen.

3. Voor zover Grodan het bewijs tracht te ontkrachten door er op te wijzen dat niet in alle steenwolpotten de dikke wortelproblematiek (in gelijke mate) optreedt, geldt het volgende.

Het hof acht voorshands voldoende aannemelijk dat de steenwolpotten niet van een continue kwaliteit zijn. Het hof wijst hierbij op voornoemd verklaring van [deskundige D] (prod. 44 bij akte van 27 november 2001) dat de resultaten van drie onafhankelijke onderzoeken hebben aangetoond dat er grote verschillen zijn in de chemische samenstelling van de vezels en dat de Technische Universiteit te Delft niet opgesmolten korreltjes heeft aangetroffen van de uitgangsmaterialen van de vezels. Deze inhomogeniteiten kunnen - aldus [deskundige D]- veroorzaakt zijn door een ongelijke doorvoer binnen de schachtoven van de uitgangsmaterialen (verschillen in de samenstelling van de vezels) en/of een te snelle doorvoer van de smelt door de oven (niet opgesmolten fragmenten). Deze laatstgenoemde delen worden door Grodan "shot" genoemd.

Voorts heeft het hof in aanmerking genomen dat - zoals beide partijen verklaren - er zeer waarschijnlijk meer factoren zijn die er toe bijdragen dat een plant (eerder) dikke wortels krijgt. Van doorslaggevend belang is naar het oordeel van het hof dat de steenwolpotten of een chemisch equivalent daarvan een conditio sine qua non vormen voor het ontstaan van dikke wortels.

4. Hetgeen Grodan overigens heeft aangevoerd ter bestrijding van de door Jongerius aangevoerde en door het hof hierboven in aanmerking genomen bewijsmiddelen acht het hof voorshands van onvoldoende gewicht om deze bewijsmiddelen niet in aanmerking te nemen.

4.10 Het hof zal Grodan toelaten tot het bewijs van het tegendeel, derhalve tot het bewijs van feiten en omstandigheden, die de conclusie rechtvaardigen dat de door Grodan geproduceerde en aan Jongerius geleverde steenwolpotten niet de oorzaak zijn van de dikke wortelproblematiek.

Voor zover Grodan bedoelt te betogen dat de schade tevens een gevolg is van een omstandigheid die aan Jongerius kan worden toegerekend "bijvoorbeeld het voorkomen van bacteriën die de ziekte kunnen veroorzaken in het bedrijf van Jongerius", zal het hof Grodan tevens toelaten tot dat bewijs.

4.11 De onderhavige levering van steenwolpotten is naar het voorlopig oordeel van het hof tevens aan te merken als een onrechtmatige daad van Grodan jegens Jongerius. Immers, het in het verkeer brengen van een product dat schade veroorzaakt bij normaal gebruik voor het doel waarvoor het bestemd was, is onrechtmatig jegens gebruikers van dat product. Een fabrikant moet in het algemeen die maatregelen nemen die van hem als zorgvuldig fabrikant kunnen worden gevergd teneinde te voorkomen dat het door hem in het verkeer gebrachte product schade veroorzaakt. Een fabrikant moet zich er in ieder geval zelf van vergewissen welk effect een vernieuwd product zal hebben in de voor de hand liggende toepassingen ervan. Het verwijt dat Jongerius Grodan terzake van haar onderzoeksplicht heeft gemaakt, is naar het oordeel van het hof op de hiervoor in r.o. 4.8 genoemde gronden voorshands voldoende aannemelijk geworden. Grodan zal derhalve in de gelegenheid worden gesteld het tegendeel te bewijzen.

4.12 Voor het overige wordt iedere verdere beslissing aangehouden. Het hof acht termen aanwezig om tussentijds cassatieberoep van dit tussenarrest uit te slui-ten.

5. De beslissing

Het hof:

stelt Grodan in de gelegenheid bewijs te leveren van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen

- dat de door Grodan aan Jongerius geleverde steenwolpotten niet de dikke-wortel-ziekte bij de in die potten gekweekte planten veroorzaakt hebben;

- dat de schade tevens een gevolg is van een aan Jongerius toe te rekenen omstandigheid;

- dat Grodan als fabrikant van de steenwolpotten die maatregelen heeft genomen die van haar, als zorgvuldig fabrikant, kunnen worden gevergd teneinde te voorkomen dat de door haar in het verkeer gebrachte steenwolpotten schade kunnen veroorzaken;

bepaalt, voor het geval Grodan bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Rothuizen-Van Dijk als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rolzitting van 5 februari 2002 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op donderdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de procureur van Grodan tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

bepaalt dat tussentijds cassatieberoep van dit arrest wordt uitgesloten;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door de mrs. Rothuizen-Van Dijk, Meulenbroek en Sterk en uitgesproken ter openbare terechtzitting van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 22 januari 2002.