Hof 's-Hertogenbosch, 12-03-2003, nr. C0200561/RO

typ. AW

rolnr. C0200561/RO

ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,

zesde kamer, van 12 maart 2003,

gewezen in de zaak van:

de besloten vonnootschap met beperkte

aansprakelijkheid [werkgever] B.V.,

gevestigd te Milsbeek, gemeente Gennep,

appellante in principaal appel bij (herstel)exploot van dagvaarding van 17 mei en 7 juni 2002,

geïntimeerde in incidenteel appel,

hierna [werkgever] te noemen,

procureur: mr. T.W.H.M. Weller,

tegen:

[werknemer],

wonende te Milsbeek, gemeente Gennep,

geïntimeerde in principaal appel bij gemelde exploten,

appellant in incidenteel appel,

hierna [werknemer] te noemen,

procureur: mr. W.A.G. van de Kam,

op het hoger beroep tegen het door de rechtbank te recht–bank te Roermond, sector kanton, locatie Venlo gewezen vonnis van 3 april 2002 tussen [werkgever] als gedaagde en [werknemer] als eiser.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 70320/CV/00-1998)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

2.1 Bij memorie van grieven heeft [werkgever] vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het von–nis waarvan beroep en, kort gezegd, tot niet-ontvankelijk–verklaring van [werknemer] in zijn vorderingen, althans tot ontzegging daarvan en met veroordeling van [werknemer] tot terugbetaling aan [werkgever] van al hetgeen hij uit hoofde van het bestreden vonnis door [werkgever] betaald heeft gekre–gen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot aan de dag der terugbetaling en de pro–ceskosten van beide instanties, dit alles uitvoerbaar bij voorraad.

2.2 Bij memorie van antwoord heeft [werknemer] de grieven bestreden. Voorts heeft hij incidenteel appel ingesteld, daarin een grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernieti–ging van het vonnis waarvan beroep voorzover de wettelijke verhoging slechts is toegewezen tot 10% en, kort gezegd, tot veroordeling van [werkgever] om aan hem te betalen de wet–telijke verhoging van 50% over de toegewezen bedragen en de proceskosten in hoger beroep.

2.3 [werkgever] is in incidenteel appel niet in de gelegenheid gesteld te antwoorden.

2.4 Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Hiervoor wordt verwezen naar de memorie van grieven in principaal en incidenteel appel.

4. De beoordeling

in principaal en incidenteel appel

4.1 Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

4.1.1 [werknemer] is op 3 mei 1999 bij [werkgever] in dienst getreden in de functie van vrachtwagenchauffeur. Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de CAO voor het be–roepsgoederenvervoer (hierna: de CAO).

4.1.2 Nadat [werknemer] zich op 15 maart 2000 ziek had gemeld, hebben tussen partijen, de ARBO-dienst en GAK Nederland BV de volgende (schriftelijke) contacten plaatsgevonden:

- bij schrijven van 28 maart 2000 heeft [werknemer] de arbeidsovereenkomst met [werkgever] opgezegd tegen

3 april 2000 (in verband met indiensttreding bij een andere werkgever);

- bij schrijven van 31 maart 2000 heeft [werkgever] geant–woord de opzegging te aanvaarden met dien verstande dat [werknemer] de wettelijke opzegtermijn van een maand (laatste werkdag: 30 april 2000)in acht dient te nemen;

- bij schrijven van 1 april 2000 heeft [werknemer] aan [werkgever] bericht op 3 april 2000 opnieuw contact met de ARBO-arts te zullen opnemen in verband met het voortduren van zijn arbeidsongeschiktheid;

- de ARBO-arts heeft [werknemer] op 3 april 2000 onder–zocht en heeft aan beide partijen bericht dat [werknemer] met ingang van 10 april 2000 geschikt geacht wordt tot het verrichten van zijn eigen werk, terwijl de ARBO-arts daarnaast aan [werkgever] heeft gerappor–teerd dat de werknemer gehouden is passend vervangend werk te verrichten;

- [werknemer] en diens gemachtigde hebben, in reactie op een tweetal brieven van [werkgever], laatstgenoemde bij schrijven van 4 en 7 april 2000 laten weten dat hij zichzelf (ook na 10 april 2000) ongeschikt acht tot het verrichten van passende of eigen arbeid;

- [werknemer] heeft een “second opinion” ingewonnen bij de verzekeringsarts Van Deventer (GAK Nederland BV);

- voormelde verzekeringsarts heeft [werknemer] op

10 april 2000 onderzocht en uit de in de procedure overgelegde rapportage deskundigenoordeel worden de volgende onderdelen geciteerd:

“BESCHOUWING

Belanghebbende is een 21-jarige man, werkzaam als chauffeur binnenland, die zich ziek meldde met psy–chische klachten. Inmiddels bestaat een arbeidscon–flict. Het arbeidscontract loopt nog tot 01-05-00. Vanaf die datum heeft belanghebbende een nieuwe baan als magazijnmedewerker gevonden. Er is sprake van rechtstreeks door ziekte en/of gebrek veroorzaakte en te objectiveren beperking van de belastbaarheid. De actuele belastbaarheid met betrekking tot het kunnen verrichten van arbeid kan als volgt worden omschre–ven. Wanneer belanghebbende de eigen dan wel passende werkzaamheden hervat bij de huidige werkgever is de verwachting dat hij binnen zeer korte tijd zal ver–zuimen met psychische klachten. De belastingseisen van het aangeboden passend werk kunnen wat betreft de relevante punten als volgt worden omschreven: magazijnwerk/bijrijder. De verwachting is dat belang–hebbende, na een korte periode van rust, per 01-05-00 bij de nieuwe werkgever in staat zal zijn om zijn werk op een goede manier te verrichten.

CONCLUSIE

De werknemer is als gevolg van ziekte en/of gebrek ongeschikt tot het verrichten van het aangeboden werk als magazijnmedewerker/bijrijder (passend werk).

Deze conclusie is gebaseerd op het feit dat de belastbaarheid van belanghebbende door de werkbelas–tende factoren van het aangeboden werk wordt overschreden.”

- bij schrijven van 12 april 2000 heeft de verze–keringsarts Van Deventer (GAK Nederland BV) aan [werknemer] bericht dat zij hem op 3 april 2000 ongeschikt achtte tot het verrichten van de (eigen/passende) arbeid;

- de arbeidsovereenkomst is met wederzijds goedvinden geëindigd eind april 2000;

- bij schrijven van 26 mei 2000 heeft [werknemer] [werkgever] een afschrift doen toekomen van de brief van de verzekeringsarts van 12 april 2000;

4.1.3 Nadat [werkgever] in der minne niet bereid bleek het door [werknemer] gevorderde (achterstallige) loon c.a. te betalen, heeft laatstgenoemde [werkgever] gedagvaard voor de kantonrechter te Venlo, die uiteindelijk de (bij repliek gewijzigde) vorderingen van [werknemer] grotendeels heeft toegewezen.

4.1.4 Zowel [werkgever] als [werknemer] kunnen zich met het bestreden vonnis niet verenigen en zijn hiervan in hoger beroep gekomen.

De ontvankelijkheid en toewijsbaarheid van de loonvorde–ring over april 2000 en de toewijsbaarheid van de daarop gebaseerde vordering tot betaling van vakantiebijslag.

4.2.1 [werkgever] heeft in de eerste grief en de daarop ge–geven toelichting – zakelijk weergegeven - aangevoerd dat de kantonrechter [werknemer] in diens loonvordering over april 2000 niet-ontvankelijk had behoren te verklaren om–dat hij heeft nagelaten bij de aanvang van de procedure een deskundigenverklaring over te leggen als bedoeld in artikel 7:629a, lid 1, BW. Verder heeft [werkgever] aangevoerd dat de nadien in het geding gebrachte deskundigenverkla–ring van de verzekeringsarts Van Deventer niet voldoet aan de eisen, die artikel 7:629a BW daaraan stelt. Zo heeft de verzekeringsarts bij het opstellen van het rapport nagela–ten de werkgever te horen.

De grieven twee en drie van [werkgever] keren zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [werknemer] op en na

3 april 2000 arbeidsongeschikt was. Hij heeft daartoe aan–gevoerd dat de verzekeringsarts uitsluitend een oordeel heeft gegeven over de arbeidsongeschiktheid van [werknemer] op 3 april 2000 en uit haar rapportage valt niet af te leiden dat hij ook na die datum als arbeidsongeschikt moet worden aangemerkt.

Naar de mening van [werkgever] rust op hem dan ook niet de verplichting het loon over deze periode door te betalen. Verder heeft [werkgever] aangegeven dat hij pas tijdens deze procedure voor het eerst kennis heeft genomen van de “rap–portage deskundigenoordeel” van de verzekeringsarts Van Deventer. Tenslotte heeft [werkgever] aangevoerd dat, nu het loon over de periode van 3 april tot 30 april 2000 niet toewijsbaar is, ook de daarop gebaseerde vakantiebijslag niet toewijsbaar is.

[werknemer] heeft zich hiertegen verweerd.

4.2.2 Het hof overweegt dat tussen partijen, als enerzijds gesteld (CvR pag. 5) en anderzijds niet weersproken, vast staat dat [werknemer] op 26 mei 2000 aan [werkgever] een af–schrift heeft toegezonden van de aan [werknemer] gerichte brief van de verzekeringsarts Van Deventer van 12 april 2000.

Toen [werknemer] op 5 september 2000 de inleidende dagvaar–ding aan [werkgever] deed betekenen, wist laatstgenoemde der–halve dat [werknemer] een “second opinion” bij voormelde verzekeringsarts had ingewonnen en droeg hij, zij het sum–mier, ook kennis van haar oordeel.

4.2.3 Het hof is van oordeel dat, mede gelet op het doel en de strekking van artikel 7:629a BW, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van [werknemer] niet kon worden gevergd voormeld schrijven van de verzekeringsarts (opnieuw) over te leggen. Weliswaar moet aan [werkgever] worden nagegeven dat de kantonrechter heeft nagelaten expliciet te beslissen op het ook in eerste aanleg gevoer–de niet-ontvankelijkheidsverweer, maar deze omissie kan, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet leiden tot gegrondverklaring van de eerste grief.

4.2.4 Vervolgens heeft [werkgever] gesteld dat de brief van de verzekeringsarts van 12 april 2000 aan [werknemer] niet als een deskundigenverklaring als bedoeld in artikel 7:629a BW kan worden aangemerkt. Te dien aanzien overweegt het hof het volgende. In voormeld artikel (de leden 3 en 4) is be–paald dat de deskundige verplicht is het onderzoek onpar–tijdig en naar beste weten te volbrengen en dat hij in–lichtingen kan inwinnen bij de behandelende arts(en). Bij de beantwoording van de vraag of de verzekeringsarts Van Deventer aan deze criteria heeft voldaan, is naar het oordeel van het hof de “rapportage deskundigenoordeel” van doorslaggevend belang en niet de daarvan afgeleide brief van 12 april 2000 van de verzekeringsarts aan [werknemer].

Hieraan kan niet afdoen dat [werkgever] pas tijdens de pro–cedure in eerste aanleg kennis heeft genomen van deze rapportage.

4.2.5 Uit voormelde rapportage blijkt dat de verzekerings–arts geen informatie heeft ingewonnen bij de werkgever, de ARBO-arts en de behandelende sector. Hoewel het consulte–ren van voormelde personen of instanties in bepaalde ge–vallen gewenst kan zijn om een evenwichtig(er) beeld te verkrijgen van de situatie waarin de werknemer verkeert, betekent dit naar het oordeel van het hof niet dat de verzekeringsarts in het onderhavige geval op basis van de door haar vergaarde informatie niet tot een medisch ver–antwoord oordeel heeft kunnen komen. De op eigen weten–schap en ervaring gebaseerde bevindingen van de verze–keringsarts, zoals deze blijken uit de “rapportage des–kundigenoordeel”, bieden een toereikende grondslag om daaruit conclusies te trekken met betrekking tot de ar–beids(on)geschiktheid van [werknemer]. Het vorenstaande klemt temeer nu [werkgever] niet concreet heeft gesteld, en het hof ook overigens niet is gebleken, dat de verzeke–ringsarts partijdig is geweest of haar onderzoek niet naar beste weten heeft uitgevoerd. De slotsom is dat de rap–portage van de verzekeringsarts Van Deventer voldoet aan de eisen, die artikel 7:629a BW daaraan stelt.

4.2.6 Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of [werknemer] op en na 3 april 2000 arbeids(on)geschikt was.

Uit de “rapportage deskundigenoordeel” blijkt – kort gezegd - dat de verzekeringsarts er ten tijde van het onderzoek op 10 april 2000 kennis van droeg dat de ar–beidsovereenkomst op 1 mei 2000 zou eindigen en dat tussen [werknemer] en [werkgever] een arbeidsconflict bestond.

Zij heeft vastgesteld dat bij [werknemer] sprake is van een rechtstreeks door ziekte en/of gebrek veroorzaakte en te objectiveren beperking van de belastbaarheid en dat een hervatting van de eigen dan wel passende werkzaamheden bij [werkgever] binnen zeer korte tijd weer tot uitval van [werknemer] zouden leiden (situatieve arbeidsongeschiktheid).

Naar het oordeel van het hof biedt voormelde rapportage voldoende aanknopingspunten voor de aanname dat [werknemer] vanaf 3 april tot 1 mei 2000 ongeschikt was om eigen of passend werk te verrichten. De kantonrechter heeft der–halve terecht en op goede gronden, die het hof overneemt, geoordeeld dat de vorderingen tot doorbetaling van het loon en de vakantiebijslag over april 2000 toewijsbaar zijn. De stellingen van [werkgever] in eerste aanleg noch die in hoger beroep geven het hof aanleiding een aanvullend of hernieuwd deskundigenonderzoek te gelasten dan wel hem op dit punt toe te laten tot het leveren van tegenbewijs. De grieven 1,2 en 3 falen.

Het bewijs van de verrekeningsafspraak met betrekking tot de niet betaalde overuren en de niet genoten vakantiedagen

4.3.1 De vierde grief van [werkgever] keert zich niet tegen de aan hem verstrekte bewijsopdracht, inhoudende dat hij met [werknemer] afspraken heeft gemaakt betreffende de verre–kening van door [werknemer] minder gewerkte uren met vakantieaanspraken en overuren, maar tegen de waardering van het door hem bijgebrachte bewijs.

Hij is – kort samengevat - van mening dat de kantonrechter tot het oordeel had moeten komen dat het bewijs wel gele–verd is en dat de vorderingen van [werknemer] terzake van niet opgenomen vakantiedagen en niet uitbetaalde overuren afgewezen hadden moeten worden.

[werknemer] heeft zich hiertegen verweerd.

4.3.2 Het hof komt voor wat betreft de periode van mei tot en met december 1999 tot een andere bewijswaardering dan de kantonrechter en wel op de volgende gronden.

Uit de getuigenverklaringen aan de zijde van zowel [werkgever] alsook [werknemer] kan worden afgeleid dat tussen partijen is afgesproken dát de overuren van [werknemer] verrekend zouden worden. Waarover zij van menig verschillen is waar–mee deze verrekend moeten worden. Naar de opvatting van [werknemer] was afgesproken dat de overuren alleen verre–kend zouden worden met de vakantiedagen in december 1999, terwijl [werkgever] heeft gesteld dat de afspraak luidde dat óók de minder gewerkte uren in verrekening zouden worden betrokken.

4.3.3 Het hof is van oordeel dat, voor zover het gaat over de periode van mei tot eind december 1999, [werkgever] erin is geslaagd te bewijzen dat tussen partijen een verrekenings–afspraak is gemaakt zoals door hem is gesteld.

Voor deze opvatting is niet alleen steun te vinden in de verklaringen van de getuigen [werkgever], [getuige2], [getuige3] en (ten dele) in de getuigenverklaringen van [werknemer] en [getuige5], maar ook in de omstandigheid dat, indien [werknemer] in een bepaalde week minder dan

40 uur werkte (hetgeen met een zekere regelmaat voorkwam), [werkgever] hem in die week toch 40 uur uitbetaalde. Dat de oorzaak hiervoor naar de mening van [werknemer] gezocht moet worden in de omstandigheid dat [werkgever] in die weken onvoldoende werk voor [werknemer] had, acht het hof, mede gelet op de verklaringen van de getuigen [werkgever], [getuige2] en [getuige4], niet aannemelijk. Tenslotte heeft in het oordeel van het hof meegewogen dat niet is komen vast te staan dat [werknemer] het oneens was met, of tijdig en op een kenbare wijze heeft geprotesteerd tegen het door de accountant van [werkgever] eind december 1999 gemaakte totaal–overzicht van alle minder-, over- en vakantieuren en de wijze waarop deze zijn verrekend. De verklaringen van de getuigen [werkgever], [getuige2] en (met name) [getuige3] bieden voor deze conclusie een toereikende grond–slag. Het hof concludeert dat over de periode van mei tot eind december 1999 alle overuren van [werknemer], overeen–komstig het in de CAO vermelde percentage, alsmede alle verlofdagen, zijn verrekend.

4.3.4 Voor de periode van januari 2000 tot aan het einde van de arbeidsovereenkomst geldt het volgende. Het debat in eerste aanleg heeft zich met name toegespitst op de periode van mei tot eind december 1999 en uit de stel–lingen van [werknemer] kan niet worden afgeleid dat hij ook in de periode van januari tot aan het einde van de ar–beidsovereenkomst overuren heeft gemaakt. In de inleidende dagvaarding heeft hij slechts een opsomming gegeven van het aantal overuren en hij heeft, hoewel de kantonrechter hem daartoe bij akte in gelegenheid heeft gesteld, nagela–ten aan te geven in welke periode deze zouden zijn gemaakt. [werknemer] heeft ook in hoger beroep nagelaten zijn stelling op dit punt nader te specificeren, zodat het onduidelijk blijft of [werknemer] ook ná 1 januari 2000 overuren heeft gemaakt, die mogelijk niet verrekend of uitbetaald zijn. Het feit dat [werknemer] op dit punt niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, heeft niet alleen tot gevolg dat er geen plaats is voor (nadere) bewijslevering maar ook dat de door de kantonrechter toegewezen vordering terzake van overuren, voorzover deze mogelijk betrekking heeft op de periode van januari 2000 tot aan het einde van de arbeidsovereenkomst, niet kan worden toegewezen. Het voorgaande geldt evenzeer voor wat betreft de vakantie–dagen: door [werknemer] is niet gesteld dat voor hem ná

1 januari 2000 nog een recht op uitbetaling van niet genoten vakantiedagen is ontstaan.

De conclusie is dat de vierde grief gegrond is en dat het bestreden vonnis, voor wat betreft dit onderdeel, moet worden vernietigd.

De wettelijk verhoging en de wettelijke rente

4.4.1 De vijfde principale grief van [werkgever] keert zich tegen het oordeel van de kantonrechter voor zover dit betrekking heeft op de wettelijke verhoging en de wette–lijke rente. [werkgever] is van mening dat de kantonrechter deze vorderingen van [werknemer] had behoren af te wijzen. De incidentele grief van [werknemer] gaat uit van het standpunt dat de kantonrechter de wettelijke verhoging in het geheel niet had behoren te matigen.

4.4.2 Het hof stelt voorop dat in overweging 2.3 reeds is aangegeven dat [werkgever] niet in de gelegenheid is gesteld te antwoorden op de incidentele grief. Het hof acht geen gronden aanwezig [werkgever] daartoe alsnog in gelegenheid te stellen reeds om de reden dat het standpunt van [werkgever] ten aanzien van de wettelijke verhoging voldoende blijkt uit diens vijfde principale grief.

4.4.3 Overigens is het hof van oordeel dat de kanton–rechter terecht en op goede gronden, die het hof over–neemt, de door [werkgever] te betalen wettelijke verhoging heeft gematigd tot 10%. Tenslotte is hetgeen [werkgever] heeft gesteld met betrekking tot de wettelijke rente ontoerei–kend om te concluderen tot afwijzing daarvan.

4.5 Nu de behandeling in principaal en incidenteel appel tot gevolg heeft dat het bestreden vonnis ten dele moet worden vernietigd, acht het hof termen aanwezig de proces–kosten in deze instantie te compenseren.

5. De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel appel

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover dit be–trekking heeft op de veroordeling van [werkgever] om aan [werknemer] te betalen het netto equivalent van een bedrag van € 1048,94 bruto, zijnde de niet aan hem betaalde over–uren en het netto equivalent van een bedrag van € 259,53 bruto, zijnde de verschuldigde vergoeding van niet-genoten vakantiedagen;

in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst dit onderdeel van de vordering van [werknemer] af;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

compenseert in hoger beroep de proceskosten in dier voege dat iedere partij de hare draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. Koster-Vaags, Van Etten en Drijkoningen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 12 maart 2003.

9

2

rolnr. C0200561/RO