Hof 's-Hertogenbosch, 28-11-2002, nr. C0100583/RO

typ. AD

rolnr. C0100583/RO

ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,

vijfde kamer, van 28 november 2002,

gewezen in de zaak van:

de besloten vennootschap [APPELLANTE] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

procureur: mr. H.H.C. van Kerkhof,

t e g e n :

de vennootschap naar Spaans recht FRAMPTONS IBERICA S.L.,

gevestigd te Barcelona, Spanje,

geïntimeerde,

procureur: mr. J.E. Benner,

op het hoger beroep van de door de rechtbank te Roermond tussen Framptons Ibérica voornoemd als eiseres en [appellante] voornoemd als gedaagde onder nummer 28034/HAZA 98-673 gewezen vonnissen van 11 mei 2000 en 29 maart 2001.

1. Het geding in eerste aanleg

Framptons Ibérica S.L. (verder te noemen Framptons Ibérica) vorderde als eiseres in eerste aanleg - zoals de vordering in de loop van dat geding werd gewijzigd - betaling door [appellante] B.V. (verder te noemen [appellante]) aan Framptons Ibérica van een bedrag van Spaanse peseta's 4.732.520, te vermeerderen met CMR-rente ingaande 19 juni 1996, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening en met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure.

[appellante] betwistte de vordering en concludeerde tot niet-ontvankelijkverklaring van Framptons Ibérica in haar vordering, althans tot ontzegging van die vordering, met veroordeling van Framptons Ibérica in de kosten van het geding.

Nadat bij tussenvonnis van 11 mei 2000 een comparitie van partijen was gelast, waarna partijen zich over en weer bij akte onder overlegging van producties nader hebben uitgelaten, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 29 maart 2001 de vordering van Framptons Ibérica met de CMR-rente zoals primair gevorderd toegewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten.

Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beide vonnissen waarvan beroep, en de daarin genoemde processtukken.

2. Het geding in hoger beroep

Bij dagvaarding van 12 april 2001 is [appellante] tegen bedoelde vonnissen van de rechtbank in beroep gekomen bij dit hof.

Het verloop van het geding in hoger beroep blijkt uit de volgende, als hier ingelast te beschouwen stukken:

- de appeldagvaarding;

- de memorie van grieven van [appellante];

- de memorie van antwoord van Framptons Ibérica.

[appellante] vordert dat het hof de vonnissen van de rechtbank d.d. 11 mei 2000 en 29 maart 2001, tussen partijen onder rolnummer 28034/HAZA 98-673 gewezen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, voorzoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vordering van Framptons Ibérica alsnog zal afwijzen met veroordeling van Framptons Ibérica in de kosten van het geding in beide instanties.

Framptons Ibérica concludeert dat het hof [appellante] in haar vorderingen (naar het hof begrijpt: in haar beroep) niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar vorderingen zal afwijzen en het vonnis (naar het hof begrijpt: de vonnissen) waarvan beroep - zo nodig met wijziging of aanvulling der gronden - zal bevestigen en [appellante] zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep.

Partijen hebben de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

3. De gronden van het hoger beroep

De grieven luiden als volgt:

GRIEF I

Ten onrechte heeft de rechtbank bij haar vonnis van 11 mei 2000 geoordeeld dat er is voldaan aan de eisen van art. 34 CMR, zodat er sprake is van opvolgend vervoer.

GRIEF II

Ten onrechte heeft de rechtbank te Roermond bij haar vonnis van 11 mei 2000 niet geoordeeld dat, indien er reeds sprake zou zijn van opvolgend vervoer, het in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid alsmede met het door Framptons bij [appellante] opgewekte gerechtvaardigde vertrouwen om de verjaringstermijn te doen ingaan op een andere datum dan 17 juni 1996.

GRIEF III

Ten onrechte heeft de rechtbank bij haar vonnis van 11 mei 2000 geoordeeld dat de brief van 10 februari 1998 de verjaring heeft kunnen stuiten.

GRIEF IV

Ten onrechte heeft de rechtbank bij haar vonnis d.d. 11 mei 2000 geoordeeld dat zij het beroep van [appellante] op art. 17, tweede lid CMR niet kon honoreren.

Grief V

Ten onrechte heeft de rechtbank te Roermond bij vonnis van 29 maart 2001 geoordeeld dat [appellante] de CMR-rente diende te voldoen vanaf 19 juni 1996.

4. De beoordeling

4.1 Het hoger beroep is tijdig ingesteld.

4.2 Tegen de weergave van de vaststaande feiten door de rechtbank onder 2. van haar vonnis van 11 mei 2000 zijn geen grieven aangevoerd, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

4.3 Ad grief I

Partijen houdt verdeeld, of er te dezer zake voor wat de positie van [appellante] betreft sprake was van opvolgend vervoer in de zin van de artt. 34 e.v. van het op het onderhavige (internationaal weg-) vervoer toepasselijke CMR-Verdrag. De rechtbank heeft daarop in bevestigende zin geoordeeld, met de overweging - samengevat weergegeven - dat het bedoelde transport was onderworpen aan één overeenkomst (gebaseerd op de overeenkomst tussen Subirats de Filats en Framptons Ibérica, waarbij Subirats de Filats (verder te noemen SdF) aan Framptons Ibérica opdracht gaf tot het vervoer vanuit Barcelona naar Bocholt in Duitsland als bestemming, en dat [appellante] zowel de goederen als de vrachtbrief in ontvangst heeft genomen; daardoor is, aldus de rechtbank, [appellante] partij geworden bij de vervoerovereenkomst tussen SdF en Framptons Ibérica.

Het hof zal deze grief ook als eerste behandelen, aangezien het antwoord op deze kwestie ook van belang is voor de vragen betreffende de eventuele verjaring (en daarmede ook de ontvankelijkheid) die in de grieven II en III verder aan de orde worden gesteld.

[appellante] voert ter toelichting op haar eerste grief aan, dat hier geen sprake is van opvolgend vervoer, doch van ondervervoer, omdat zij de goederen en de vrachtbrief niet van een haar voorafgaande vervoerder die al een deel van het feitelijke vervoer had verricht in ontvangst heeft genomen: Framptons Ibérica heeft immers, als hoofdvervoerder, het gehele vervoer vanuit Barcelona naar de beoogde bestemming in Duitsland aan [appellante] uitbesteed, waartoe Framptons Ibérica - die zelf gecontracteerd had met SdF - een afzonderlijke overeenkomst met [appellante] heeft gesloten. [appellante] heeft de goederen op het haar door Framptons Ibérica opgedragen afzendadres opgehaald (en niet overgenomen van een vervoerder die reeds een deel van het in de oorspronkelijke opdracht van FdH vastgestelde traject had afgelegd), doch bovendien niet de daarbij behorende vrachtbrief in ontvangst genomen in de zin van art. 34 CMR: [appellante] heeft integendeel voor het door haar in opdracht van Framptons Ibérica uit te voeren transport zelf een CMR-vrachtbrief opgesteld.

Deze grief treft doel.

De rechtbank miskent in haar overwegingen - inhoudende dat tussen SdF en Framptons Ibérica een overeenkomst was gesloten voor het genoemde transport van Barcelona naar Bocholt, Duitsland, dat in het kader van de uitvoering daarvan Framptons Ibérica, die de opdracht had aanvaard, [appellante] heeft ingeschakeld, welke laatste als vervoerder de goederen in ontvangst heeft genomen onder begeleiding van een vrachtbrief en heeft vervoerd, en dat zulks naar het oordeel van de rechtbank [appellante] tot opvolgend vervoerder maakte - dat opvolgend vervoer in de zin van art. 34 CMR ziet op transport over de weg (waarbij dat vervoer in zijn geheel onderworpen is aan één overeenkomst en schriftelijk is vastgelegd, in een CMR-vrachtbrief) waaraan meerdere vervoerders deelnemen, en waarbij de opvolgend vervoerder de door de hem voorafgegane (eerdere) vervoerder uitgegeven CMR-vrachtbrief in ontvangst neemt (met de overname van de goederen).

Noch gesteld noch gebleken is, dat de opdracht die Framptons Ibérica van SdF had aangenomen tot vervoer van de zending garens van Barcelona naar Bocholt in Duitsland (het volledige traject) tussen die beide partijen was vastgelegd in een CMR-vrachtbrief. Niet alleen staat onbetwist vast dat Framptons Ibérica geen enkel gedeelte van de beoogde reis zelf, als eerste vervoerder, heeft uitgevoerd, maar evenzeer dat hier geen sprake is geweest van een door haar als "eerste" vervoerder uitgegeven CMR-vrachtbrief, waarin zij haar overeenkomst met haar contractuele wederpartij SdF had vastgelegd en die vervolgens door [appellante] als opvolgend vervoerder in ontvangst zou zijn genomen. Onweersproken is immers, dat nadat [appellante] door Framptons Ibérica was ingeschakeld, een dergelijke vrachtbrief niet voorhanden was: pas later is er een vrachtbrief, doch door [appellante] zelf, opgesteld.

Aldus was aan de betreffende opvolgend vervoer in de zin van art. 34 CMR gestelde - vanwege de verzwaring van de risico's en de aansprakelijkheid voor de opvolgend vervoerder - strenge eisen in ieder geval ten aanzien van een tussen de opdrachtgever en de "voorafgaande" vervoerder opgemaakte vrachtbrief, die door de opvolgend vervoerder in ontvangst genomen moet worden, niet voldaan:

Framptons Ibérica moet derhalve ten deze aangemerkt wor-den als - uitsluitend - hoofdvervoerder, die [appellante] (als "hulppersoon") heeft ingeschakeld als ondervervoerder voor de gehele reis, en [appellante] uitsluitend als ondervervoerder, doch niet als opvolgend vervoerder.

Ad Grief II en Grief III

De consequenties van het voorgaande en de inhoud van de grieven II en III lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank, dat [appellante] terzake van het parkeren van de combinatie (truck met oplegger) onder de omstandigheden zoals die zich voordeden, en de in de oplegger ontstane brand, geen opzet of daarmede gelijk te stellen (grove) schuld verweten kan worden, zodat de verjaringstermijn voor de onderhavige CMR-rechtsvordering één jaar is.

Nu het hof hiervoor ad Grief I heeft overwogen, dat er geen sprake is geweest van opvolgend vervoer, dient voor bepaling van de ingangsdatum van de verjaringstermijn niet art. 39 lid 4 CMR, doch art. 32 lid 1 CMR te worden toegepast. De tweede grief van [appellante] ("indien er reeds sprake zou zijn van opvolgend vervoer") is in dat opzicht niet langer ter zake dienende en behoeft in zoverre geen verdere bespreking meer. Wel dient de ingangsdatum te worden bepaald.

Bij de brand is, naar in eerste aanleg is komen vast te staan, niet de gehele zending verloren gegaan: vier pallets met een restant-waarde van ca. DM 6.000,-- zijn geretourneerd aan de afzender. Van toepassing is hier mitsdien, nu de goederen niet ter bestemming in Duitsland zijn afgeleverd, art. 32, eerste lid sub c. van het CMR-Verdrag, bepalende dat in dat geval de verjaring loopt vanaf 3 maanden na sluiting van de vervoerovereenkomst (de eerste dag van de termijn niet inbegrepen).

De vervoerovereenkomst tussen Framptons Ibérica en [appellante] werd gesloten op 12 juni 1996, in casu liep de verjaringstermijn van één jaar dus vanaf 13 september 1996, behoudens schorsing en/of stuiting.

Anders dan Framptons Ibérica onder 41. van haar memorie van antwoord aanvoert, is de verjaringstermijn dus niet pas gaan lopen nadat zij zelf, op 19 februari 1997, aan SdF had betaald.

[appellante] uit in haar toelichting op Grief III kritiek op de wijze waarop de rechtbank de schorsings- en stuitingsregeling heeft toegepast, in het bijzonder dat de rechtbank heeft geoordeeld dat "de brief van 10 februari 1998 de verjaring heeft kunnen stuiten".

Het hof stelt voorop, dat ingevolge art. 32 lid 3 CMR de wijze waarop schorsing en stuiting van de verjaring plaatsvinden wordt beheerst door de wet van het gerecht waarvoor de vordering aanhangig is, dus het Nederlandse recht.

Framptons Ibérica heeft in eerste aanleg voor het geval de rechter zou oordelen dat de verjaringstermijn één jaar beliep, aangevoerd dat (ook) in dat geval de verjaring tijdig is gestuit door middel van - opeenvolgende - schriftelijke aanmaningen als bedoeld in art. 3:317 B.W. tot een dag gelegen na de dag waarop de inleidende dagvaarding is uitgebracht, en heeft van die bescheiden een overzicht gegeven.

[appellante] betwist niet, dat de bedoelde correspondentie, gericht aan haar raadsman, resp. gevoerd tussen de ingeschakelde raadslieden, inderdaad heeft plaatsgevonden, maar bestrijdt dat, voorzover enige hier genoemde aanmaning al zou voldoen aan de voor stuiting van een lopende verjaring gestelde wettelijke vereisten en de termijn tijdig zou zijn gestuit, er na eenmalige (de eerste) stuiting telkens opnieuw gestuit zou kunnen worden.

Een kwestie die daarnaast nog aandacht behoeft, is of en zo ja, gedurende welke periode de verjaring(stermijn) in deze zaak geschorst is geweest. Als consequentie van het oordeel in beroep, dat hier geen sprake was van opvolgend vervoer, moet ook dit punt opnieuw worden bezien.

Schorsing

Tussen partijen staat vast, dat Framptons Ibérica op 19 juni 1996 [appellante] aansprakelijk heeft gesteld, en dat [appellante] bij brief van 24 oktober 1996 de aansprakelijkheid van de hand heeft gewezen. Zoals het hof in het voorgaande heeft overwogen, is de verjaringstermijn niet eerder ingegaan dan 13 september 1996. Zolang er nog geen verjaring liep, kon deze voorts ook niet geschorst worden.

Anders is dit voor de tijd tussen 13 september en 24 oktober 1996: daarin is de verjaringstermijn wel degelijk geschorst geweest (gelet op de aansprakelijkstelling en de reactie d.d. 24 oktober 1996 daarop van [appellante]). Op 24 oktober 1996 heeft mitsdien de tot dan toe geschorste termijn haar loop hernomen.

Stuiting

In geschil is, of de tussen partijen (c.q. hun raadslieden) gewisselde brieven de verjaring hebben kunnen stuiten.

Framptons Ibérica wijst erop (nadere conclusie eerste aanleg sub 9.) dat onder meer de volgende aanmaningen zijn gezonden aan (de advocaat van) [appellante], die blijkens de reacties daarop door de wederpartij ook inderdaad zijn ontvangen:

- fax van Framptons Ibérica d.d. 25 oktober 1996 aan [appellante];

- fax van [naam advocaat], de Engelse advocaat van Framptons Ibérica d.d. 31 juli 1997 aan de advocaat van [appellante];

- fax van [naam advocaat] d.d. 29 september 1997 aan de advocaat van [appellante].

Het hof is van oordeel dat de, naar Nederlands geldend recht, toepasselijke stuitingsregeling - gelet ook op de toelichting van de wetgever (Parl.Geschied. Boek 3, blz. 936) - toelaat, wanneer het gaat om een fase van lopende onderhandelingen waarmede partijen nog doende zijn te trachten tot een regeling te komen, ook een nadere schriftelijke aanmaning gedurende een lopende verjaringstermijn, die reeds ingevolge art. 3:317 eerste lid B.W. gestuit geworden was, als stuitingshandeling opnieuw stuiting teweegbrengt, mits de schuldeiser zich in die nadere schriftelijke mededeling/aanmaning andermaal ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt.

[appellante] heeft de door Framptons Ibérica gestelde aard en inhoud (in bedoelde zin) en de ontvangst van die correspondentie op zichzelf niet betwist, zodat - zij het niet alleen door de brief van 10 februari 1998 - de verjaring andermaal tijdig was gestuit en de termijn in ieder geval nog liep toen de dagvaarding op 1 juli 1998 werd uitgebracht.

In het licht van het vorenstaande heeft de toelichting van [appellante] bij grief III voor een deel haar relevantie verloren. Deze toelichting zag immers deels op de situatie dat de brief van 10 februari 1998 zowel een schorsend als een stuitend effect zou hebben. Van enig schorsend effect van die brief kan echter in het licht van de laatste zin van art. 32 lid 2 CMR geen sprake zijn, gelet op de eerdere schorsing welke afliep op 24 oktober 1996.

Voor het overige houdt die toelichting als algemene stelling in dat het niet zo kan zijn dat het nationale recht stuitingsregels zou bevatten waarmee afbreuk zou worden gedaan aan het primaire doel, te weten het vaststellen van een stel vaste en overal toepasbare regels, en verderop met de verwijzing in de laatste volzin van lid 3, mede in aanmerking genomen de Engelse en Franse redacties daarvan, geacht moet worden terug te slaan op het recht van het land waar de zaak aanhangig is voor zover zulks niet in strijd komt met het bepaalde in art. 32 lid 2 CMR (onderstreping procureur).

Bedacht dient te worden dat de CMR enerzijds enkel een regeling kent voor schorsing en dus niet voor stuiting, en anderzijds voor stuiting uitdrukkelijk verwijst naar de nationale wet. Het standpunt van [appellante] komt erop neer dat stuiting door middel van een aanmaning eenvoudigweg niet mogelijk zou zijn. Dat is in strijd met de strekking van het artikel en volgt evenmin uit de verwijzing naar het tweede lid: door die verwijzing, die de aandacht vestigt op enkele bijzondere, dwingendrechtelijke CMR-aspecten rond kenbaar maken en afwijzen van de vordering of een deel daarvan, wordt niet afgedaan aan de essentie dat voor de schorsing zelf en de consequenties daarvan - en mutatis mutandis geldt hetzelfde voor stuiting - de wetgeving geldt van het gerecht waarvoor de zaak aanhangig is.

De grieven II en III treffen derhalve geen doel.

4.5 Ad Grief IV

Ook deze grief moet van de hand gewezen worden. Met de rechtbank en op de door de rechtbank overwogen gronden is het hof van oordeel dat de chauffeur weliswaar geen brandstichting behoefde te verwachten - en in zoverre [appellante] geen opzet of daarmee gelijk te stellen grove schuld valt te verwijten - maar dat toch bepaald niet gezegd kan worden dat met het, zonder gebleken noodzaak daartoe, gedurende langere tijd (het weekend, ook 's nachts) onbemand en onbewaakt parkeren van een geladen vrachtwagen(combinatie) op een onafgesloten parkeerterrein (ook al stond dat vermeld in het "Handboek voor Transporterend Nederland") de vervoerder aldus alle onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze van een zorgvuldig vervoerder te vergen maatregelen heeft genomen om de schadeveroorzakende gebeurtenis te voorkomen.

4.6 Ad Grief V

In haar toelichting op deze laatste grief brengt [appellante] naar voren dat Framptons Ibérica pas op 19 februari 1997 het schadebedrag van 4.732.520 Sp. Peseta's heeft voldaan, en derhalve pas vanaf die dag schade wegens gederfde rente heeft geleden.

Framptons Ibérica werpt tegen dat de regeling van art. 27 CMR abstraheert van de datum waarop de schade daadwerkelijk betaald/geleden wordt, doch uitdrukkelijk een ingangsdatum aanwijst, die door de rechtbank ook is toegepast. Bovendien, aldus Framptons Ibérica, heeft [appellante] in eerste instantie tegen die ingangsdatum (19 juli 1996, de dag waarop bij haar als vervoerder de vordering schriftelijk werd ingediend) nooit enig verweer gevoerd en is er daarmede op dit punt sprake van een gedekt verweer dat [appellante] niet nu pas, in hoger beroep, kan gaan voeren.

Laatstgenoemd standpunt van Framptons Ibérica dat het hier een gedekt verweer betreft wordt door het hof verworpen.

Daargelaten dat [appellante] ten aanzien van de ingangsdatum van de rente wel verweer heeft gevoerd (in ieder geval in haar akte na tussenvonnis), brengt de enkele omstandigheid dat een gedaagde een bepaald verweer in eerste aanleg niet (uitdrukkelijk) heeft gevoerd nog niet mede, dat deze daarvan geacht moet worden afstand te hebben gedaan. Het voeren van nieuwe verweren in appel wordt door de wet niet uitgesloten, en bovendien mag het hoger beroep mede worden benut om in eerste aanleg voorgevallen omissies te herstellen.

Juist is evenwel dat, zoals Framptons Ibérica stelt, de CMR niet verlangt dat de schade reeds moet zijn voldaan (c.q. renteschade moet zijn geleden) alvorens rente verschuldigd zou zijn door de aansprakelijke vervoerder. In dit geval gaat het om een schadevordering, waarvan de omvang reeds bij de eerste schriftelijke melding (d.d. 19 juni 1996 van Framptons Ibérica aan [appellante]) bekend gemaakt is. Ingevolge art. 27 lid 1 CMR gaat, bij voldoende bepaaldheid van de vordering, de rente dan aanstonds in.

Ook Grief V kan daarom niet slagen.

4.7 Het hiervoor overwogene voert tot de slotsom, dat de vonnissen waarvan beroep, zij het onder verbetering en aanvulling van gronden, dienen te worden bekrachtigd. Het hof zal [appellante] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij daarbij veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep.

5. De beslissing

Het hof:

bekrachtigt - onder verbetering en aanvulling van gronden zoals in dit arrest overwogen - de vonnissen van de rechtbank te Roermond van 11 mei 2000 en 29 maart 2001;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten in hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Framptons Ibérica tot aan deze uitspraak worden begroot op Eur. 821,34 terzake van verschotten en Eur. 1.000,-- terzake van salaris van de procureur in hoger beroep.

Dit arrest is gewezen door mr. Brandenburg, mr. Feddes en mr. De Klerk-Leenen, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 28 november 2002.