Hof 's-Hertogenbosch, 25-09-2002, nr. C0100668

typ. JS

rolnr. C0100668/RO

ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,

zesde kamer, van 25 september 2002,

gewezen in de zaak van:

[APPELLANT, hierna: de man],

wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],

appellant bij exploot van dagvaarding van 7 juni 2001,

geïntimeerde in het incidenteel appel,

verder te noemen: de man,

procureur: mr. J.H.M. Erkens,

tegen:

[GEÏNTIMEERDE, hierna: de vrouw],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde bij gemeld exploot,

appellante in het incidenteel appel,

verder te noemen: de vrouw,

procureur: mr. B.W. Westerveld,

op het hoger beroep tegen het door de rechtbank te Roermond onder zaaknummer 41384/HA ZA 00-801 gewezen vonnis van 8 of 15 maart 2001 tussen de man als eiser en de vrouw als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven heeft de man 4 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en opnieuw recht doende, kort gezegd, primair tot veroordeling van de vrouw om aan hem te betalen f. 18.924,- ter zake van de verrekening van de belastinglatentie over de fiscale oudedagsreserve (FOR), subsidiair een in goede justitie te betalen bedrag, meer subsidiair te verklaren voor recht dat de vrouw aan de man ter zake van de FOR een bedrag ter grootte van de helft van de belastingheffing verschuldigd zal worden bij staking van diens onderneming, alsmede tot veroordeling van de vrouw om aan hem f. 515,82 ter zake van fotokosten te betalen, met veroordeling van de vrouw in de proceskosten van beide instanties.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft de vrouw de grieven bestreden, incidenteel appel ingesteld, 1 grief aangevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis behoudens ten aanzien van de proceskosten en de man te veroordelen in de kosten van beide instanties.

2.3. Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft de man verweer gevoerd.

2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de desbetreffende memorie.

4. De beoordeling

4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

4.1.1. Partijen zijn op 24 juni 1988 onder huwelijkse voorwaarden gehuwd. De vrouw heeft de woning op 13 mei 1997 verlaten. Bij beschikking van 17 juli 1997 is de echtscheiding uitgesproken. Deze is op 14 augustus 1997 ingeschreven.

4.1.2. Ingevolge artikel 1a van de akte van huwelijkse voorwaarden zijn partijen gehuwd in gemeenschap van inboedel. Elke andere gemeenschap van goederen is tussen hen uitgesloten. Artikel 8 behelst een verrekenbeding.

Artikel 10 bepaalt dat geen verrekening plaats heeft over de tijd dat de echtgenoten anders dan in onderling overleg niet samenwonen.

4.1.3. Tussen partijen heeft een minnelijke verrekening plaatsgevonden over de periode van 24 juni 1988 tot en met 1996. De man betaalde uit dien hoofde aan de vrouw een bedrag van f. 208.764,-.

4.1.4. Tussen partijen is een eerdere procedure gevoerd bij de rechtbank Roermond (zaaknummer 29517/HA ZA 98-976) strekkende tot verrekening over de periode van 1 januari 1997 tot 13 mei 1997. In het dictum van het vonnis van 26 augustus 1999, waarvan niet is geappelleerd, heeft de rechtbank vastgesteld dat partijen alsnog overeenstemming hebben bereikt met betrekking tot de verrekening over die periode.

4.1.5. Inzet in dit geding vormt onder meer de vordering van de man, die gedurende de gehele huwelijkse periode zelfstandig ondernemer is geweest, terzake van verrekening van een latente belastingschuld over de tijdens de verrekenperiode (24 juni 1988 tot 13 mei 1997) opgebouwde fiscale oudedagsreserve (FOR).

4.1.6. De man heeft deze kwestie voor het eerst aangeroerd in de conclusie van dupliek (van 17 juni 1999) in de vorige procedure. Naar aanleiding daarvan heeft er overleg tussen de advocaten plaatsgevonden.

4.1.7. De advocate van de vrouw schrijft in haar brief van 5 juli 1999 aan de advocaat van de man:

Uw stelling ter zake de F.O.R. wordt (...) verworpen. Het zal U, naar ik veronderstel, bekend zijn dat door Uw cliënt in de aanhangige procedure uitsluitend een vordering kan worden ingesteld bij een eis in reconventie. Uw stelling onder punt 9 in de conclusie van dupliek is aldus volstrekt tardief. Nimmer eerder is de F.O.R. aan de orde geweest.(...)

4.1.8. De advocaat van de man schrijft in zijn brief van 8 juli aan de advocate van de vrouw onder meer:

Op het moment dat partijen met elkaar in het huwelijk traden, was de FOR-stand reeds zodanig dat deze de stakingsvrijstelling overtreft. De onderneming heeft verder een zodanig waarde en omvang dat het stakingstarief van 45% het meest gunstig zal zijn.

4.1.9. De advocate van de vrouw schrijft in haar brief van 12 juli 1999 aan de advocaat van de man:

1. Cliënte is bereid een minnelijk regeling te treffen ter zake de verrekening van inkomsten conform huwelijkse voorwaarden met betrekking tot de periode 1 januari 1997 tot 13 mei 1997.

2. (...)

3. (...)

4. Alsdan zal cliënte aan Uw cliënt voldoen een bedrag groot f. 1.101,50.

5. De FOR is niet meer aan de orde. Voorts verwijs ik U naar het proces-verbaal van comparitie van partijen (...). De FOR is daarbij niet aan de orde gesteld. Indien Uw cliënt afziet van een vordering ter zake FOR, (...) zal cliënte afstand doen van haar aandeel in (...).

4.1.10. De advocate van de vrouw schrijft in haar brief van 13 juli 1999 aan de rechtbank:

2. Voorts kan ik U berichten dat partijen er uiteindelijk in geslaagd zijn overeenstemming te bereiken met betrekking tot de verrekening conform artikel 8 van de huwelijkse voorwaarden over de periode van 1 januari 1997 tot 13 mei 1997.

3. Partijen zijn overeengekomen dat de vrouw aan de man zal retourneren een bedrag groot f. 1.101,50. (...)

4. Aldus laten partijen de beslechting van het geschilpunt betreffende de echtelijke woning over aan Uw rechtbank en verzoeken Uw rechtbank in deze zaak vonnis te wijzen.

4.1.11. De advocaat van de man bevestigt de rechtbank de juistheid van het gestelde in de brief van 13 juli 1999 bij brief van 14 juli 1999.

4.1.12. De advocaat van de man schrijft in zijn brief van 14 juli 1999 aan de advocate van de vrouw:

Bijgaand treft U aan een afschrift van mijn brief van heden aan de Rolgriffier (...)

Cliënt behoudt zich het recht voor om de FOR nog te verrekenen met Uw cliënte.

(...)

Aangezien Uw cliënte de procedure met betrekking tot de echtelijke woning wenst door te zetten, is er voor cliënt geen reden om af te zien van zijn aanspraak jegens Uw cliënte om mee te betalen aan de fiscale FOR-claim.

4.2. Overeenstemming?

4.2.1. In het onderhavige geding heeft de man verrekening van de belastinglatentie over de FOR gevorderd over de periode van de aanvang van het huwelijk tot 13 mei 1997.

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat uit de briefwisseling tussen de partijen blijkt dat er overeenstemming is bereikt op alle punten, behalve de echtelijke woning, derhalve ook over de FOR. De grief 2, die het hof eerst zal behandelen, bestrijdt dit oordeel.

4.2.2. Het hof komt tot een ander oordeel dan de rechtbank en stelt vast dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de verrekening van de belastinglatentie over de FOR. Daartoe neemt het hof het volgende in overweging.

a. Op zich zelf is rechtens juist hetgeen de rechtbank overweegt, namelijk dat partijen in de eerdere procedure als verweer in het kader van verrekening (in de zin van artikel 6:127 BW) het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de FOR hadden kunnen vragen ook zonder daartoe een eis in reconventie in te stellen. De advocaten van partijen waren evenwel een andere mening toegedaan. In haar brief van 12 juli 1999 schrijft de advocaat van de vrouw immers dat zij zich op het standpunt stelt dat het beroep op de FOR-verrekening tardief is omdat bij conclusie van antwoord een eis in reconventie moest worden ingesteld. Blijkens grief 1 in dit appel deelt de man die opvatting. In dit licht is begrijpelijk dat de advocaten in hun brieven van 13 en 14 juli 1999 aan de rechtbank de FOR niet meer aanhalen en daaromtrent geen vonnis vragen. Het voorbehoud uit de brief van de advocaat van de man aan de advocate van de vrouw van 14 juli 1999 bevestigt deze gedachtegang.

b. Anders dan de rechtbank leest het hof in de brief van de advocate van de vrouw van 12 juli 1999 niet de eindstelling inhoudende dat bij gebreke van overeenstemming (inclusief de FOR) vonnis zal worden gevraagd. In punt 7 van die brief wordt de overeenstemming gerelateerd aan de periode in 1997 en aan het bedrag f. 1.101,50. Beide aspecten staan buiten de FOR en hebben betrekking op de punten 1 tot en met 4 van de brief. In punt 5 wordt een voorstel gedaan omtrent de FOR. Uit niets blijkt dat de overeenstemming van punt 7 mede dit voorstel omvat. Integendeel: uit punt 5 zelf blijkt dat de vrouw meent dat de FOR niet meer aan de orde is.

c. In de brief van de advocaat van de man van 14 juli 1999 aan de advocaat van de vrouw maakt hij nogmaals een voorbehoud om de FOR alsnog te verrekenen. Niet blijkt dat de vrouw op dit voorbehoud heeft gereageerd, noch ten aanzien van de advocaat van de man, noch ten aanzien van de rechtbank, hetgeen op haar weg had gelegen indien zij toentertijd van oordeel was dat het voorstel uit haar brief van 12 juli 1999, inclusief het FOR-voorstel, was geaccepteerd.

4.2.3. Nu grief 2 slaagt, behoeven de grieven 1 en 3 geen bespreking meer. Het hof zal het geschil ten aanzien van de FOR in volle omvang beoordelen.

4.3. De FOR

4.3.1. De vrouw heeft de niet-ontvankelijkheid van de man ingeroepen op de grond dat zij rauwelijks, dat wil zeggen zonder ingebrekestelling, is gedagvaard. Dit verweer faalt. Gelet op de inhoud van de tussen de man en de vrouw gevoerde correspondentie kan de man zonder verdere ingebrekestelling dagvaarden, nu de man daaruit kon afleiden dat de vrouw niet bereid was te betalen (artikel 6:83 aanhef en onder c. BW).

4.3.2. De vrouw heeft voorts een beroep gedaan op de passage uit het proces-verbaal van comparitie van 3 februari 1999, luidende:

Partijen verklaren dat zij ter zake daarvan over en weer niets meer van elkaar te vorderen hebben en verlenen elkaar ter zake finale kwijting.

Dit verweer faalt evenwel omdat het woord "daarvan" terugslaat op de vorige zinnen luidende:

Meneer heeft verder voldaan een bedrag van f. 30.646,49. Partijen zijn overeengekomen dat dit bedrag strekt ter vergoeding van de overbedeling van meneer ten aanzien van de inboedel, de stacaravan, de bankrekening en de levensverzekering.

De finale kwijting heeft mitsdien geen betrekking op de onderhavige vordering.

4.3.3. In 5.4. van de conclusie van antwoord stelt de vrouw dat partijen inmiddels overeenstemming hebben bereikt over de verrekening zodat de man thans geen vordering meer kan instellen.

Het hof verwerpt deze stelling. Tussen partijen staat vast dat de FOR niet eerder dan in de conclusie van dupliek in de eerdere procedure aan de orde is geweest. Ook nadien is over de FOR geen overeenstemming bereikt. De tussen partijen bereikte overeenstemming heeft zich dan ook niet uitgestrekt over de FOR. Het verweer faalt mitsdien.

4.3.4. De man grondt zijn vordering op het verrekenbeding uit de huwelijkse voorwaarden, artikel 6, luidende

De echtgenoot die over enig kalenderjaar meer heeft bijgedragen in de kosten van de huishouding dan zijn aandeel ingevolge het hiervoor bepaalde, heeft het recht het teveel bijgedragene terug te vorderen van de andere echtgenoot.

De vrouw stelt dat er geen daadwerkelijke (hooguit een latente) fiscale claim bestaat zodat er ook niets te verrekenen valt. Dit verweer faalt op grond van hetgeen in de volgende overweging wordt uiteengezet.

4.3.5. Het hof begrijpt de grondslag van de vordering van de man aldus.

Tijdens het huwelijk heeft de man gebruik gemaakt van de FOR-regeling (artikel 44d Wet op de Inkomstenbelasting). De oudedagsreserve zelf is niet een echte reserve maar slechts een rekengrootheid die het bedrag aan inkomen aangeeft waarover de belastingheffing is uitgesteld met het oog op de oudedagsvoorziening van de belastingplichtige. Ten tijde van het aangaan van het huwelijk bedroeg die (fictieve) reserve (volgens de man) f. 50.174,- en bij het einde van de samenleving (eveneens volgens de man) f. 122.962,-, zodat in de betreffende periode de (fictieve) reserve met f. 72.787,- zou zijn toegenomen.

De man heeft, door tijdens het huwelijk gebruik te maken van de FOR-regeling, over dit bedrag geen belasting betaald. Tegenover dit voordeel staat een nadeel: de man stelt dat hij te zijner tijd alsnog belasting zal; dienen te betalen over de opgebouwde FOR-reserve van f. 72.787,- ten belope van 45%, dus f. 32.754,-.

De FOR is in het onderling overleg tussen partijen met betrekking tot de uitvoering van het verrekenbeding niet aan de orde geweest. Dit is achteraf onjuist gebleken omdat geen rekening is gehouden met een latentie belastingclaim van 45%. Deze toekomstige belastingschuld behoorde aan het einde van het huwelijk tot het vermogen van de man. In zoverre is dus geen sprake van onverteerd vermogen. Volgens de man heeft de vrouw aldus, bij de uitkering van het verrekende onverteerde vermogen, de helft van dit bedrag, f. 16.377,-, te veel ontvangen. Dit bedrag wordt thans als onverschuldigd betaald teruggevorderd.

4.3.6. Het hof is met de man van oordeel dat bij de uitvoering van het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden, in beginsel het bedrag van de latentie belastingclaim over de FOR in mindering dient te worden gebracht op het bedrag aan onverteerde inkomsten dat tussen partijen verrekend dient te worden.

4.3.7. Nu het gaat om een verrekeningskwestie geldt als peildatum de datum van verrekening te weten 13 mei 1997. De vrouw betwist niet, en dit is rechtens juist, dat het toentertijd geldende tarief 45% bedroeg. Hetgeen de man en de vrouw stellen met betrekking tot de wijzigingen in het fiscale systeem per 1 januari 2001 is niet relevant. Deze wijzigingen leiden immers niet tot een andere vaststelling van de hoogte van het te verdelen onverteerde inkomen over de periode van samenleving. Ook de overige verweren van de vrouw, te weten dat niet vast staat dat te zijner tijd de onderneming wordt gestaakt en dat de hoogte van de belastingclaim thans nog niet valt vast te stellen, stuiten hierop af.

4.3.8. Ten aanzien van de hoogte van de vordering beroept de man zich op de verklaring van de accountant (A&A), in het bijzonder de laatste bladzijde van productie 3 bij de conclusie van eis, de brief van 8 april 1999.

De vrouw heeft de berekende bedragen bij gebrek aan wetenschap betwist.

Uit punt 3.2. van de memorie van antwoord maakt het hof op dat de vrouw de laatste bladzijde van deze productie 3 mogelijk over het hoofd heeft gezien. Het hof zal daarom de zaak naar de rol verwijzen opdat de vrouw zich omtrent het daar gestelde alsnog (gedocumenteerd) kan uitlaten.

4.3.9. Ten aanzien van de hoogte van de vordering rust op de man de bewijslast. De man heeft met het overleggen van de genoemde brief van de accountant in samenhang met de erkenningen door de vrouw dat er FOR-reserveringen zijn gedaan en de inhoud van de definitieve aanslagen (3.3. memorie van antwoord) aan zijn bewijslast voldaan. De vrouw kan worden toegelaten tot tegenbewijs. Bij akte kan zij zich uitlaten over de vraag of zij dit bewijs wil leveren en op welke wijze, waarbij te denken valt aan een deskundigenbericht en/of getuigenverhoor.

4.3.10. Het hof neemt ten slotte in overweging dat de uitleg van de grondslag van de vordering van de man, zoals uiteengezet in 4.3.5 en 4.3.6. de vrouw mogelijk voor een verrassing stelt. Op grond daarvan merkt het hof hetgeen hier in 4.3. is overwogen aan als voorlopig, namelijk in afwachting van een eventueel nadere standpuntbepaling door de vrouw. Bij akte kan zij zich nader uitlaten.

4.4. De foto's

4.4.1. De man heeft f. 515,82 gevorderd ter zake van het ontwikkelen van foto's. De rechtbank heeft de vordering afgewezen op de grond dat de man onvoldoende heeft gesteld om tot toewijzing te komen. Grief 4 bestrijdt dit oordeel. Blijkens de toelichting op de grief is de vordering gegrond op de stelling dat indien er geen sprake was geweest van een echtscheiding de foto's niet nabesteld behoefden te worden en de kosten derhalve niet gemaakt.

4.4.2. De stelling moge inhoudelijk juist zijn, zij levert geen grond om de vrouw mee te laten betalen in de kosten ter zake. Nu ook overigens geen gronden zijn gesteld of gebleken die de onderhavige vordering rechtvaardigen, is deze terecht door de rechtbank afgewezen.

4.4.3. Grief 4 faalt mitsdien.

4.5. Het hof zal de grief in het incidenteel appel aanhouden. De vrouw kan zich er over uitlaten of zij deze grief wil handhaven, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen.

5. De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 15 oktober 2002 voor het nemen van een akte aan de zijde van de vrouw omtrent hetgeen hiervoor in 4.3.8, 4.3.9, 4.3.10 en 4.5. is overwogen;

staat de man toe bij antwoordakte te reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Drijkoningen en Den Hartog Jager en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 25 september 2002.