Hof 's-Hertogenbosch, 03-08-2000, nr. KGC0000424/BR

typ. MC

rolnr. KG C0000424/BR

ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,

eerste kamer, van 3 augustus 2000,

gewezen in de zaak van:

1. de onderlinge waarborgmaatschappij owm

OZ ZORGVERZEKERINGEN u.a.,

gevestigd en kantoorhoudend te Breda,

2. de stichting STICHTING ZIEKENFONDS VGZ,

gevestigd en kantoorhoudend te Nijmegen,

3. de onderlinge waarborgmaatschappij owm ZORGVERZEKERAAR VGZ u.a.,

gevestigd en kantoorhoudend te Nijmegen,

4. de stichting STICHTING CENTRALE ZORGVERZEKERAAR GROEP ZIEKENFONDS,

gevestigd en kantoorhoudend te Tilburg,

5. de onderlinge waarborgmaatschappij owm CENTRALE ZORGVERZEKERAAR GROEP ZIEKENKOSTEN u.a.,

gevestigd en kantoorhoudend te Tilburg,

appellanten,

procureurs: mr M.A.L. Verhoeven en G.C. Kooijman,

- t e g e n -

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MEDECO B.V.,

gevestigd en kantoorhoudend te Boxmeer,

geïntimeerde,

procureur: mr W.M.C. van der Eerden,

op het hoger beroep van appellanten (tezamen te noemen VOC) van het vonnis van de president van de rechtbank te Breda van 27 maart 2000, in kort geding onder rolnr. 81213/KG ZA 00-100 gewezen tussen geïntimeerde (Medeco) als eiseres en VOC als gedaagden.

--------------------------------------------------------

1. Het geding in eerste aanleg

In voormeld vonnis heeft de president de subsidiaire vordering van Medeco toegewezen en VOC verboden om zonder nieuwe aanbestedingsprocedure modelovereenkomsten op basis van objectieve en verifieerbare criteria inzake levering van incontinentiematerialen met andere fabri-kanten of importeurs te sluiten en daaraan uitvoering te geven, zulks op straffe van een dwangsom en met veroordeling van VOC in de proceskosten.

2. Het geding in hoger beroep

VOC heeft bij exploot van 10 april 2000 spoedappel van voormeld vonnis ingesteld en in dat exploot, onder overlegging van producties, 13 grieven tegen het vonnis aangevoerd, met conclusie dat het hof het vonnis van de president zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Medeco alsnog zal afwijzen, met veroor-deling van Medeco in de kosten van beide instanties.

Medeco heeft bij memorie van antwoord, eveneens onder overlegging van producties, de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.

Vervolgens is de zaak ter zitting van het hof van 6 juli 2000 mondeling bepleit. Daarbij is voor VOC het woord gevoerd door mrs M.A.L. Verhoeven en E.H. Pijnacker Hordijk, en voor Medeco door mrs J.R.A. Schoonderbeek en M.O. Meulenbelt, grotendeels aan de hand van pleitnota's die deel uitmaken van het dossier.

Beide partijen hebben voor de zitting nog stukken in het geding gebracht, VOC bij brieven van 4 juli 2000 en Medeco bij faxbericht van 5 juli 2000.

Tenslotte hebben partijen de stukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

De grieven 1 en 2 betreffen de door de president aangenomen machtspositie van VOC en de daarop door hem gebaseerde gehoudenheid van VOC aan beginselen van zorgvuldigheid, transparantie e.a. bij de beoordeling van het gevolgde offertetraject.

De grieven 3 en 4 betreffen de overweging dat het transparantiebeginsel een hoofdverplichting voor VOC was, en het oordeel dat dit beginsel is geschonden.

De grieven 5 en 6 betreffen het begrip "adviesnorm per

24 uur" en het oordeel dat bij de toepassing daarvan schending van het transparantiebeginsel en ongelijke behandeling heeft plaatsgevonden.

In de grieven 7 en 8 maakt VOC er bezwaar tegen dat de president door toewijzing van de subsidiaire vordering van Medeco inbreuk maakt op bestaande contractuele relaties tussen VOC en derden, en stelt VOC dat het dictum niet duidelijk is.

De grieven 9 en 10 stellen aan de orde de consequentie van het ontbreken van normen en onderzoeksmethoden voor het meten van absorptiecapaciteit, absorptiesnelheid en verspreidingssnelheid van incontinentiematerialen.

Grief 11 betreft het doel van het gevolgde offertetraject en grief 12 ziet op de belangenafweging. Grief 13 luidt dat de president de vordering ten onrechte heeft toegewezen.

4. De beoordeling van het geschil

4.1. Tegen de door de president in r.o. 3.1 van zijn vonnis vastgestelde feiten zijn geen grieven aangevoerd, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

Kort weergegeven betreft het geschil tussen partijen (thans in hoger beroep) de vraag, of VOC bij de uitvoering van de aanbestedingsprocedure om te komen tot een nieuwe, vanaf 1 januari 2000 geldende Voorkeurslijst voor incontinentiematerialen, toepasselijke beginselen heeft geschonden en daarmee onzorgvuldig jegens Medeco, wier producten door VOC niet op de Voorkeurslijst 2000 zijn geplaatst, heeft gehandeld, zodanig dat het VOC zou moeten worden verboden om zonder nieuwe aanbesteding-procedure Modelovereenkomsten met derden te sluiten en uit te voeren, dan wel dat VOC zou moeten worden geboden om de geldigheid van de Voorkeurslijst 1999 voorlopig te verlengen.

Op 15 september 1999 heeft VOC aan leveranciers van incontinentiematerialen een offerteverzoek met uiteenzetting over de te volgen procedure en uitvoerige vragenlijsten over hun producten toegezonden. In de vragenlijsten worden voor het algemene incontinentie-materiaal per incontinentiecategorie vragen gesteld over de onderdelen product, absorptie, kwaliteit, doelmatig-heid en markt, waarmee, naar daarop is aangegeven, maximaal 100 punten kunnen worden behaald. Bij het onderdeel absorptie (max. 25 punten per product), dat weer is onderverdeeld in absorptiecapaciteit, absorp-tiesnelheid en verspreidingssnelheid, staat tevens aangegeven "testrapport bijvoegen". Verder konden voor de onderdelen producten voor mannen en onderleggers nog ieder 10 punten worden behaald. Aangezien steeds vijf producten konden worden opgegeven was het totale te behalen puntental maximaal 600.

Op 30 september 1999 heeft Medeco per fax een aantal vragen aan VOC gesteld over de wijze waarop de offerte moet worden ingevuld. Bij brief van 4 oktober 1999 heeft VOC op deze vragen geantwoord. Op 11 oktober 1999 heeft Medeco haar offerte bij VOC ingdiend. De onderdelen absorptiesnelheid en verspreidingssnelheid heeft zij (grotendeels) niet ingevuld. In een bijlage vermeldt Medeco dat zij de absorptiecapaciteit van haar leveranciers heeft opgekregen, en dat deze waarden zijn opgesteld op basis van testrapporten van de betreffende leveranciers zelf. Zij vermeldt dat zij bezig is te komen tot een gelijkluidende testmethode voor haar totale assortiment, en dat zij verwacht deze resultaten met een aantal weken aan te kunnen leveren; zij stelt dat absorptiesnelheid en verspreidingssnelheid veelal geen deel uitmaken van de testen van de leveranciers, maar wel onderdeel zijn van haar huidige eisenprogramma. Na indiening van de offerte heeft VOC aan Medeco in overweging gegeven haar producten anders over de verschillende categorieën te verdelen. Naar aanleiding daarvan heeft op 19 november 1999 een gesprek tussen partijen plaatsgevonden en heeft Medeco op 23 november 1999 een aanvulling op haar offerte ingezonden.

Bij brief van 10 december 1999 heeft VOC aan Medeco bericht dat de keuze niet op haar is gevallen, waarbij als opvallende punten worden genoemd: de lage score op de onderdelen absorptie, doelmatigheid en prijs. In totaal hadden zeven leveranciers een offerte ingediend en zijn er door VOC, zoals tevoren ook aangegeven, drie uitge-kozen. Medeco bezette de vijfde plaats.

4.2. Volgens Medeco heeft VOC bij de aanbestedings-procedure gehandeld in strijd met de beginselen van gelijke behandeling (Medeco hanteerde, naar VOC wist, een andere adviesnorm dan de andere inschrijvers), trans-parantie (er zijn niet vooraf meegedeelde wegingsfactoren toegepast) en objectiviteit. Een belangenafweging dient in het voordeel van Medeco uit te vallen nu zij onherstelbare schade lijdt.

VOC heeft de vordering van Medeco uitvoerig bestreden. Voor zover nodig zal op haar verweer in het vervolg nader worden ingegaan.

4.3. Het handelen van VOC bij de toepassing van de door haar uitgeschreven aanbestedingsprocedure dient naar het voorlopig oordeel van het hof te worden getoetst aan de algemene precontractuele normen van redelijkheid en billijkheid. De zorgvuldigheid die VOC als aanbesteder aldus in acht dient te nemen brengt in elk geval mee dat zij gegadigden en inschrijvers op gelijke wijze en objectief dient te behandelen, en dat zij bij de door haar gevolgde procedure een voldoende mate van transpa-rantie in acht dient te nemen.

Het hof neemt daarbij enerzijds in aanmerking dat, ook al is de markt van incontinentiematerialen een landelijke markt en beslaat VOC met haar verzekerden "slechts" de potentiële gebruikers in zuid(/west)-Nederland, VOC tegenover een leverancier als Medeco toch een zekere machtspositie vertegenwoordigt nu Medeco er een groot en zwaarwegend belang bij heeft dat zij ook bij VOC op de Voorkeurslijst wordt geplaatst. Anderzijds staat vast dat de markt voor gebruikers die voor rekening van de AWBZ komen - naar onbetwist door VOC is gesteld: jaaromzet enkele jaren geleden, globaal aangeduid, 100 mln. van de totale jaaromzet van globaal 330 mln -, vrij is en niet onder de in geding zijnde Voorkeurslijst valt, terwijl van de in geding zijnde verstrekkingen door de afnemers 10% niet verplicht van de Voorkeurslijst behoeft te worden betrokken.

Door partijen is niet uitdrukkelijk de vraag naar de toepasselijkheid van Europees aanbestedingsrecht ter beantwoording voorgelegd; die vraag zou zich ook niet direct lenen voor beantwoording in het kader van een kort geding. Het hof zal deze kwestie dan ook verder buiten beschouwing laten en het zojuist genoemde toetsings-criterium hanteren.

Het UAR is niet van toepassing aangezien dat ziet op de uitvoering van (bouw)werken.

4.4.1. De president heeft het VOC zwaar aangerekend dat zij, zoals VOC schrijft in een brief van 23 februari 2000 aan haar advocaten, bewust de fabrikanten vooraf geen inzage heeft gegeven in het beoordelingsschema met de bijbehorende wegingscriteria, en dat zij met het gebruik van de term "adviesnorm per 24 uur" een onduidelijke aanduiding heeft gehanteerd. Reeds hierdoor achtte de president de zorgvuldigheid door VOC ernstig geschonden en, aangezien het belang van Medeco prevaleerde boven dat van VOC, de (subsidiaire) vordering toewijsbaar.

4.4.2. Het hof is van oordeel dat het feit dat VOC in dit geval niet vooraf tot in alle details inzage heeft gegeven in de wijze waarop zij de selectie zou uitvoeren, en in het bijzonder niet hoe zij precies per onderdeel het aantal punten zou toekennen, nog niet meebrengt dat VOC haar verplichting tot zorgvuldig handelen heeft geschonden en in elk geval niet dat het resultaat van de procedure niet kan worden uitgevoerd.

Als uitgangspunt dient dat VOC vrij is in de keuze van de te gebruiken selectiemethode.

Niet betwist is dat VOC voor alle inschrijvers identieke criteria heeft aangelegd, en evenmin dat de methode achteraf objectief toetsbaar is geweest. Vooraf had VOC bekend gemaakt dat zij zou selecteren aan de hand van een puntensysteem, terwijl per categorie ook was aangegeven hoeveel punten maximaal te behalen waren, dit alles in haar streven om kwalitatief goede producten tegen een aanvaardbare prijs op te nemen in het voorkeurs-assortiment. Er bestond een mogelijkheid tot het stellen van nadere vragen over de selectieprocedure, van welke mogelijkheid Medeco (twee maal) gebruik heeft gemaakt.

4.4.3. Wat betreft het onderdeel absorptiesnelheid, ten aanzien waarvan VOC een norm - niet tevoren aldus genoemd - van 7cc/sec. heeft gehanteerd, klaagt Medeco er ten onrechte over dat zij heel gemakkelijk had kunnen voldoen aan de eis dat te bewijzen, als zij de norm maar gekend had; er werd in de vragenlijst immers gevraagd de feitelijke absorptiesnelheid in te vullen en deze van een testrapport te voorzien, maar Medeco heeft er op dit onderdeel voor gekozen niets in te vullen. Die keuze komt voor haar risico; het kan VOC niet verweten worden dat zij daarvoor geen punten toekent. Dat er geen uniforme testmethode voorhanden is doet daar niet aan af; daarvan waren bovendien zowel VOC als Medeco tevoren op de hoogte.

Medeco kan er geen aansprak op maken dat VOC het (concept-)TNO-rapport in aanmerking zou nemen. Het was haar uit de nader van VOC verkregen inlichtingen bekend dat VOC daar niet mee werkte.

Het stond VOC vrij om wat de absorptiecapaciteit betreft, te streven naar een zgn. middelwaarde en dus zowel aan producten die daaronder scoorden, als producten die daarboven scoorden - zoals de producten van Medeco - minder punten toe te kennen. Dat vloeit logischerwijs voort uit het een en andermaal kenbaar gemaakte streven naar doelmatigheid en prijsbeheersing, alsmede uit de selectiemethode waarin vijf categorieën van een oplopende mate van incontinentie werden gehanteerd. Het feit dat dit niet met zoveel woorden vooraf bekend is gemaakt verdient wellicht geen schoonheidsprijs, maar levert geen schending op van de plicht van VOC tot zorgvuldig handelen.

4.4.4. Wat betreft het gebruik van het criterium "adviesnorm per 24 uur" als onderdeel van het onderwerp "doelmatigheid", waarmee (per product) max. 30 punten te behalen vielen, overweegt het hof dat alleen al gelet op het evidente doel waarvoor naar dit gegeven wordt gevraagd - in de brief van 15 september 1999 schrijft VOC met zoveel woorden dat het gaat om volumebewaking, prijsbeheersing, een juiste indicatiestelling, dat ook de fabrikant dient bij te dragen aan een meer doelmatige wijze van verstrekking, en dat zij daarom bij de selectie dit aspect zal meenemen - en een taalkundige beschouwing van dit gegeven, het opvatten van dit gegeven als een vraag naar een maximumnorm niet voor de hand ligt en voor rekening van Medeco dient te blijven. Opmerking verdient dat bij de zes andere inschrijvers kennelijk geen onduidelijkheid op dit punt is ontstaan. Evenzo dient het voor rekening van Medeco te blijven dat zij hier enkele malen, ongevraagd, een zogenaamde combinorm heeft opgegeven; ook dat ligt, nu het VOC er kenbaar om ging een prijs per 24 uur vast te kunnen stellen, niet voor de hand. Hetgeen Medeco hierover heeft doen stellen heeft niet aannemelijk gemaakt dat deze verwarring door VOC bij haar opgewekt zou zijn. Dat VOC zelf deze interpretatie zou hanteren blijkt niet uit de Medewerkersovereenkomst 2000 VGZ, waarnaar Medeco ter ondersteuning van dit standpunt verwijst.

Uit het verslag van de zijde van VOC van de bijeenkomst d.d. 19 november 1999 blijkt overigens, dat Medeco door VOC nog is gewezen op het feit dat haar normen naar boven (lijken te) zijn bijgesteld, maar dat heeft Medeco kennelijk geen aanleiding gegeven haar eigen opgave op dit punt nog eens te herzien.

4.5. Dit een en ander brengt mee dat de grieven 4, 5, 6 en 13 slagen, zodat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en zal worden vernietigd. De overige grieven behoeven geen afzonderlijke bespreking meer.

Voor het overige zijn door Medeco geen andere, door de president niet beoordeelde gronden aangevoerd die toewijzing van de subsidiaire of meer subsidiaire vordering zouden kunnen dragen.

Het argument van Medeco dat haar producten "in werkelijk-heid" beter voldoen dan die van haar concurrenten en dat VOC, die dat zou weten, daarom onzorgvuldig handelt door Medeco van de Voorkeurslijst te weren, snijdt reeds daarom geen hout nu VOC, gelet op de inschrijvings-procedure waaraan ook Medeco deelnam, gehouden was te beslissen op de door haar gekozen selectiemethode.

4.6. Ten overvloede overweegt het hof, dat ook al zou aan VOC op enig door Medeco aangedragen punt een verwijt treffen dat zij de aanbestedingsprocedure niet geheel vlekkeloos heeft doen verlopen, een afweging van de belangen van Medeco bij toewijzing van haar vorderingen enerzijds, en die van VOC bij afwijzing van de vorde-ringen anderzijds, ertoe zou leiden dat de vorderingen van Medeco niet zouden kunnen worden toegewezen.

De schade die Medeco lijdt nu zij de komende twee of drie jaar niet op de Voorkeurslijst staat vermeld, moet immers, hoezeer het hof dit nadeel op zichzelf ook serieus neemt, toch van geringer gewicht worden geacht dan de schade van VOC indien zij voor het jaar 2000 geen prijs- en volumebeleid op het gebied van de incontinen-tie-materialen kan voeren.

4.7. De vorderingen van Medeco zullen derhalve alsnog worden afgewezen met veroordeling van Medeco, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten in beide instanties.

5. Uitspraak

Het gerechtshof:

Vernietigt het vonnis van de president van de rechtbank te Breda van 27 maart 2000, onder rolnr. 81213/KG ZA 00-100 tussen partijen gewezen, en opnieuw rechtdoende:

Wijst de vorderingen van Medeco af;

Veroordeelt Medeco in de kosten van de procedure, voor zover tot op heden aan de zijde van VOC gevallen en begroot op f 3.000,-- voor salaris procureur en f 370,-- voor verschotten in eerste aanleg, en op f 4.500,-- voor salaris procureur en f 475,-- voor verschotten in hoger beroep;

Dit arrest is gewezen door mrs Feith, De Groot-van Dijken en Goossens en uitgesproken ter openbare terechtzitting

Van dit hof van 3 augustus 2000.