HR, 07-04-2017, nr. 16/00171

In bezwaar en in beroep in eerste aanleg heb ik geageerd tegen de overschotten die jaar na jaar worden gerealiseerd op de afvalstoffenheffing van de gemeente Hilversum (verder de gemeente). Dit is een resultante van de systematisch te hoge begroting door het samenwerkingsverband (de GAD).

In overweging 4.3.2. en 4.3.3. geeft het hof ten aanzien van mijn grief aan dat de gemeente de door het samenwerkingsverband GAD in rekening gebrachte kosten naar haar mening mocht volgen ter bepaling van de lasten ter zake. Het hof lijkt haar beslissing met name te baseren op het feit dat met de GAD een overeenkomst is gesloten, in combinatie met de vorming van een egalisatiereserve door de gemeente.

Het hof miskent met voormelde aanname in de eerste plaats dat uit artikel 15.33 van de Wet milieubeheer voortvloeit dat het aan de gemeenteraad is om de tarieven (vooraf) zodanig vast te stellen dat de geraamde baten de geraamde lasten niet overtreffen.

Uit de vastgestelde feiten volgt dat de gemeenteraad bij het vaststellen van de toepasselijke verordening wist dat tarief 11,3 procent lager vastgesteld had kunnen worden indien wel rekening zou worden gehouden met de jaarlijkse teruggave van de GAD. De gemeenteraad was reeds om die reden niet vrij de tarieven vast te stellen zoals zij heeft gedaan.

De motivering van het hof kan daarnaast haar beslissing niet dragen nu artikel 15.33 van de Wet milieubeheer de vorming van reserves niet toe laat zoals dat wel mogelijk is op grond van artikel 229b, lid 2, onderdeel a van de Gemeentewet. De kosten van een egalisatiereserve kunnen daarbij nooit als lasten ter zake worden gerekend.

De egalisatiereserve afvalstoffenheffing is in het onderhavige geval ontstaan doordat in voorliggende jaren de opbrengsten de kosten overschreden. Deze egalisatiereserve is evenwel niet geoormerkt of beklemd vanuit fiscaal perspectief. De gemeenteraad kan op ieder moment besluiten de egalisatiereserve voor een ander doel aan te wenden. Tegen een dergelijke alternatieve aanwending zou geen rechtsmiddel open staan. Ik kan slechts bezwaar en beroep aantekenen tegen de aanslag afvalstoffenheffing in het onderhavige belastingjaar en daarmee tegen de daaraan ten grondslag liggende raming van baten en lasten voor dat jaar.

De beslissing van het hof is daarnaast ondeugdelijk of in ieder geval onbegrijpelijk gemotiveerd waar in overweging 4.3.2. onder andere wordt gesteld:

De wijze waarop en de mate waarin rekening is gehouden met de teruggave door de GAD en de relatie met de egalisatiereserve is echter uitdrukkelijk wel degelijk in geschil. Naar mijn mening is de onttrekking aan de egalisatiereserve gebaseerd op een politieke keuze die in het licht van de toetsing van de opbrengstlimiet gelijk moet worden geschakeld aan de financiering van een deel van de kosten uit de algemene middelen.

Mocht de onttrekking aan de egalisatiereserve eventueel toch mee moeten worden gewogen bij de toetsing van de opbrengstlimiet, gelijk het hof van mening lijkt, dan is het oordeel van het hof in ieder geval onvoldoende gemotiveerd. In het oordeel van het hof mist dan immers (een gemotiveerd oordeel over) de weging van de relatie tussen de verwachte teruggave van het GAD gelet op de te hoge begroting en de onttrekking uit de egalisatiereserve. Ten tijde van het vaststellen van de verordening verwachtte de gemeenteraad een teruggave van meer dan € 1 miljoen van het GAD (zie pagina 1 van de motivering van het beroep in eerste aanleg), maar onttrekt slechts € 374.000 aan de egalisatiereserve.

Over de kosten verbonden aan de ‘KWD dienstverlening’ en de ‘overdekking BTW-compensatiefonds’ heb ik het standpunt ingenomen dat deze niet als lasten ter zake kunnen worden aangemerkt. In eerste aanleg heb ik dit onderbouwd met de inbreng van, en verwijzing naar de begroting van het samenwerkingsverband. In mijn nader stuk in eerste aanleg op 23 januari 2014 heb ik daarnaast aangegeven dat:

Het oordeel van het hof in overweging 4.3.6. en 4.3.10. dat de heffingsambtenaar met de enkele verwijzing naar dezelfde begrotingscijfers de hierover bestaande twijfel naar vermogen heeft weggenomen, acht ik onbegrijpelijk en in ieder geval onvoldoende gemotiveerd. Ik licht dit als volgt toe.

De door mij ingenomen stelling is gebaseerd op het feit dat in de totale kosten van het GAD de kosten zitten besloten van de KWD dienstverlening, alsmede de op de GAD drukkende btw. Uit de begrotingscijfers blijkt in ieder geval niet dat deze kosten op enige andere wijze zijn verwerkt.

Het feit dat de GAD tevens het afval bij kantoren, winkels en dienstverlenende organisatie ophaalt is onweersproken vast komen te staan (zie 1.4 van de motivering van het beroep in eerste aanleg). Het is als gevolg logischer dat de kosten verbonden aan deze dienstverlening wel zijn begrepen in de begroting van het GAD, zoals door mij gesteld, dan dat deze kosten niet in die begroting zouden zitten, zoals door de heffingsambtenaar gesteld. De kosten worden als gevolg tevens ten onrechte in de lasten ter zake meegenomen bijvoorbeeld reeds om de reden dat de KWD dienstverlening geen dienst (belastbaar feit) is in de onderhavige verordening. Het hof volgt echter zonder nadere onderbouwing de tegenovergestelde bewering van de heffingsambtenaar dat uit de GAD begroting zou blijken dat de kosten niet in de begroting zouden zijn besloten of niet bij het GAD zouden drukken. Dit oordeel van het hof is onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd.

Een zelfde conclusie moet naar mijn mening worden getrokken ten aanzien van de btw. Als onweersproken vaststaand feit moet immers ook worden uitgegaan van de veronderstelling dat het GAD als samenwerkingsverband de btw niet in vooraftrek kan brengen noch dat zij deze vergoed krijgt uit het btw-compensatiefonds (zie onder 1 op pagina 1 van het nader stuk in eerste aanleg van 23 januari 2014). De kosten van de btw zit dientengevolge in de begroting van de GAD. Dit in tegenstelling tot de aanname van de heffingsambtenaar die is gebaseerd op het enkele feit dat de dat de btw niet expliciet is vermeld in de begroting, welke aanname door het hof wordt overgenomen.

De heffingsambtenaar heeft in hoger beroep geen additionele onderbouwing of uitsplitsing van de begrotingscijfers overlegd, terwijl voor mij uit openbare bronnen geen andere cijfers beschikbaar zijn dan de begroting zoals deze door mij reeds is ingebracht in het nader stuk. Het had naar mijn mening op de weg van de heffingsambtenaar gelegen om in enige mate een (cijfermatige) onderbouwing te verstrekken om te kunnen spreken over het naar vermogen wegnemen van de twijfel op dit punt. De bewijslast is door het hof dan ook niet juist verdeeld op dit punt.

De blote stelling dat een accountantscontrole heeft plaatsgevonden op de jaarrekening kan de beslissing van het hof niet dragen nu hieruit zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet de conclusie kan worden getrokken dat de accountant op dit specifieke punt de rechtmatigheid überhaupt heeft gecontroleerd en/of dat er een goedkeurende verklaring op is afgegeven.

De gemeente bouwt een voorziening op en rekent de vorming daarvan als last ter zake. Deze voorziening wordt opgebouwd om te zijner tijd, waarschijnlijk rond 2026, de dan nog resterende boekwaarde van de bestaande activa af te boeken tot nihil. Daarna stapt de gemeente over op een zogenaamd ideaalcomplex waarbij investeringen in het riool rechtstreeks als last ter zake worden genomen en niet langer worden geactiveerd.

De insteek en werkwijze van de gemeente heeft tot gevolg dat de belastingplichtigen in het onderhavige belastingjaar, alsmede in alle belastingjaren tot circa 2026, een hogere rioolheffing betalen dan op basis van het economisch nut van de activa zou zijn te verwachten en dat vanaf circa 2026 op een lagere rioolheffing kan worden gerekend.

Er wordt thans immers zowel regulier afgeschreven op de bestaande voorzieningen en daarnaast wordt het bedrag dat wordt gespaard om die zelfde voorzieningen versneld af te boeken rond 2026 als last ter zake gerekend.

Het hof ziet geen beletsel om de vorming van de voorziening als last ter zake te rekenen. Dit oordeel is onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd. In overweging 4.3.2. legt het hof de parlementaire geschiedenis van artikel 228a van de Gemeentewet ten grondslag aan haar beslissing. De relevante pagina's zijn door mij ingebracht als bijlage bij de motivering van het hoger beroep op 3 juli 2014. Het hof trekt uit de parlementaire geschiedenis de negatief geformuleerde conclusie dat hieruit niet volgt dat er een beletsel is een voorziening te vormen voor de overgang naar het ideaalcomplex.

In de motivering van het hoger beroep heb ik echter het volgende aangegeven:

(…)

De beslissing van het hof gaat ten onrechte geheel niet in op het onderscheid tussen de vorming van een voorziening voor toekomstige voorzieningen en de vorming van de een voorziening om bestaande voorzieningen versneld af te boeken. De hiervoor aangehaalde parlementaire geschiedenis maakt dit onderscheid wel, althans illustreert dat een de vorming van een voorziening c.q. het aanmerken van de opbouw daarvan als last ter zake alleen mogelijk is voor toekomstige vervangingsinvesteringen.

Ook in het arrest van uw Raad van 16 januari 2015 (13/04173, ECLI:NL:HR:2015:67) ging het uitdrukkelijk om de vraag of de vorming van de voorziening voor toekomstige vervangingsinvesteringen als last ter zake mocht worden gerekend. Deze uitspraak wordt door het hof ten onrechte opgerekt tot alle voorzieningen die zien op de overgang naar het zogeheten ideaalcomplex, dus inclusief de voorziening gevormd ter afboeking van reeds bestaande voorzieningen (waarop ook al regulier wordt afgeschreven).