HR, 29-09-1961

29 September 1961.

F.

De Hoge Raad der Nederlanden,

in de zaak (no. 9464) van:

De Gemeente Smallingerland, wier zetel is gevestigd in het gemeentehuis te Drachten, eiseres tot cassatie van een door het Gerechtshof te Leeuwarden op 12 October 1960 tussen partijen gewezen arrest, vertegenwoordigd door Mr. A.G. Maris, advocaat bij den Hogen Raad,

tegen:

I. N.V. Houtindustrie ‘’Picus", gevestigd te Eindhoven, verweerster in cassatie, vertegenwoordigd door Mr. L.P. Duyvesteyn, mede advocaat bij den Hogen Raad,

en tegen:

II. Mr. T.J.C. Meeues, wonende te Groningen, en A.F. Tempelman, wonende te Almelo, beiden in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van N.V. Bouw- en Handelmaatschappij v/h firma [A], mede verweerders in cassatie, vertegenwoordigd door Mr. J. W. Lely, mede advocaat bij den Hogen Raad;

Gehoord partijen;

Gehoord den Procureur-Generaal in zijn conclusie strekkende tot verwerping van het beroep onder veroordeling van eiseres tot cassatie in de daarop gevallen kosten;

Gezien de stukken;

Overwegende dat uit het bestreden arrest blijkt:

dat de verweerster sub I, nader te noemen Picus, bij inleidende dagvaarding de gemeente Smallingerland, alsmede de verweerders sub II, nader te noemen de curatoren, hebben gedagvaard voor de Arrondissements-Rechtbank te Groningen en heeft gesteld:

dat zij, Picus, in de maanden April en Mei 1957 aan de N.V. Bouw- en Handelmaatschappij voorheen firma [A], nader te noemen [A], heeft verkocht en geleverd een partij deuren ten behoeve van een door [A] onderhanden zijnd bouwwerk, waarvan de uitvoering door de gemeente Smallingerland aan [A] was aanbesteed, zulks onder de voorwaarde dat de geleverde goederen eigendom van de verkoopster blijven, totdat deze geheel zouden zijn betaald; dat [A] die goederen niet heeft betaald en in Augustus 1954 in staat van faillissement is verklaard, terwijl het door haar aangenomen bouwwerk nog niet was voltooid als gevolg van welk faillissement de werkzaamheden aan voormeld bouwwerk zijn gestaakt;

dat de curatoren van [A] in gebreke blijven de geleverde en niet betaalde deuren aan Picus terug te geven, mede omdat de Gemeente zich ten onrechte op het standpunt stelt dat, zodra de bouwstoffen zich op het bouwterrein en/of in de woningen bevinden, deze het eigendom worden van de opdrachtgeefster in casu de Gemeente Smallingerland;

dat Picus op bovenstaande gronden heeft gevorderd de veroordeling van de Gemeente en van curatoren tot afgifte van de geleverde en niet betaalde goederen, alsmede tot vanwaardeverklaring van een door haar op die goederen gelegd revindicatoir beslag;

dat Smallingerland en de curatoren de vordering van Picus hebben bestreden en Smallingerland reconventioneel schadevergoeding heeft gevorderd wegens het volgens haar door Picus onrechtmatig gelegde beslag;

dat de Rechtbank bij vonnis van 20 Maart 1959 in conventie de vordering heeft afgewezen en in reconventie heeft verstaan dat het gelegde beslag onrechtmatig was, doch overigens de vordering eveneens heeft afgewezen, waarbij de Rechtbank onder meer heeft overwogen:

‘’dat Picus haar eigendomsrecht op de litigieuze goederen grondt op de stelling, dat zij deze goederen aan de thans gefailleerde N.V. heeft geleverd volgens de standaardverkoopvoorwaarden triplex en meubelplaat, gedeponeerd ter Kamer van Koophandel en Fabrieken te Eindhoven d.d. 10 Maart 1956, welke voorwaarden op al haar nota's staan afgedrukt en welke voorwaarden volgens haar steeds gelden, tenzij de koper zich schriftelijk met andere voorwaarden accoord heeft verklaard;

dat Picus zich in het bijzonder beroept op artikel 4 dier voorwaarden, luidende: ‘’’’De goederen blijven het eigendom van de verkoper, totdat ze geheel zijn betaald. Voordien mag er niet ten nadele van de verkoper over beschikt worden, bijvoorbeeld door verpanding of door eigendomsoverdracht tot zekerheid";

dat de gemeente Smallingerland er op wijst, dat op de tussen haar en de thans gefailleerde N.V. gesloten overeenkomst uitdrukkelijk van toepassing waren verklaard de Algemene Besteksbepalingen voor de uitvoering van bouwwerken, vastgesteld door de directie voor de Wederopbouw en voor de Bouwnijverheid (bij verkorting A.B.) en de daarin krachtens par. 1 geïncorporeerde Algemene Voorschriften voor de uitvoering en het onderhoud van werken onder beheer van het Departement van Waterstaat (bij verkorting A.V.), waarvan te dezen van belang par. 43;

dat de beide eerste leden van deze paragraaf luiden:

‘’1. Alle op of bij het werk op Rijksterrein aangevoerde bouwstoffen en daaruit vervaardigde voorwerpen worden, zodra zij zijn goedgekeurd, eigendom van het Rijk, zonder dat het Rijk uit enigen hoofde voor de betaling dier bouwstoffen aan de leveranciers aansprakelijk is.

2. De aannemer wordt geacht zich te verbinden alle bouwstoffen van de leveranciers te hebben gekocht onder uitdrukkelijke voorwaarde, dat deze afstand hebben gedaan van alle aanspraken, die zij in voorkomende gevallen daarop zouden kunnen doen gelden, en verklaren, dat zij de in het eerste lid bedoelde bouwstoffen, zodra zij zijn goedgekeurd, als eigendom van het Rijk beschouwen.";

dat in casu in plaats van ‘’het Rijk" dient te worden gelezen ‘’de gemeente Smallingerland";

dat volgens de Gemeente Picus tegenover haar niet met vrucht zich kan beroepen op het eigendomsvoorbehoud, vervat in haar verkoopvoorwaarden, ten eerste, omdat eiseres zich op haar verkoopsvoorwaarden slechts tegenover de koper — in casu de aannemer — zou kunnen beroepen en ten tweede, omdat de geciteerde paragraaf 43 van de A.V. in casu zou gaan boven de verkoopvoorwaarden;

dat de Rechtbank van oordeel is, dat een belangrijk beding als dat tot eigendomsvoorbehoud, waarbij van de normale gang van zaken, dat bij verkoop van roerend goed door de levering het goed in eigendom van de koper overgaat, principieel wordt afgeweken, slechts kan worden gemaakt door uitdrukkelijk in de desbetreffende koopovereenkomst dat beding op te nemen of te verwijzen naar verkoopcondities, welke dat beding inhouden, maar dat dit niet mogelijk is door als verkoper eenzijdig na het sluiten van de koopovereenkomst op de betrokken facturen naar dergelijke verkoopcondities te verwijzen;

dat naar het oordeel der Rechtbank derhalve Picus zich niet tegenover de curatoren, noch tegenover de gemeente Smallingerland er op kan beroepen, dat ingevolge de verkoopvoorwaarden de eigendom van de verkochte en geleverde goederen bij haar is verbleven en de revindicatie van deze goederen moet worden afgewezen;

dat voorts de gemeente zich harerzijds met vrucht op de door haar verkregen eigendom der goederen kan beroepen, nu dit beroep steunt op de A.B. en A.V. voormeld en in het bijzonder op paragraaf 43 der A.V., waar deze A.B. en A.V. van zo algemene bekendheid en van zo algemene toepassing zijn, dat eiseres geacht moet worden er mede bekend te zijn geweest, dat deze bepalingen van toepassing zouden zijn op de tussen de gemeente en de aannemer gesloten overeenkomst;";

dat Picus tegen dit vonnis hoger beroep heeft ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden;

dat het Hof in het bestreden arrest, waarbij het Picus in haar vordering, voorzover gericht tegen curatoren niet ontvankelijk heeft verklaard, de aangevoerde grieven voorzover thans nog van belang als volgt heeft samengevat:

‘’dat de aangevoerde grieven — zakelijk — luiden:

de eerste, dat de Rechtbank ten onrechte overwoog, dat Picus niet eenzijdig na het sluiten der koopovereenkomst op de facturen naar de verkoopscondities betreffende het eigendomsvoorbehoud kon verwijzen en dat Picus zich op die condities niet kon beroepen tegenover de curatoren noch tegenover de Gemeente; dat de bewuste condities voorkwamen op de achterzijde van de orderbevestiging d.d. 1 October 1956 wordende die orderbevestiging vermeld in het schrijven van de N.V. [A] van 19 April 1957; dat — blijkens een brief van de opzichter van gemeentewerken van de Gemeente d.d. 16 April 1957 — de Gemeente wist, dat de bewuste deuren van Picus kwamen;

de tweede, dat de Rechtbank ten onrechte van oordeel was, dat de Gemeente zich tegenover Picus met vrucht kon beroepen op het hoger — sub factus — vermelde Algemene Bepalingen en Algemene Voorschriften;

de derde, dat het beroep van de Gemeente op door haar verkregen eigendomsrecht ook hierom niet opging, omdat Mr. van Raaij reeds op 31 Juli 1957, dus vóór de datum van 16 Augustus 1957 waarop de Gemeente het werk van de N.V. [A] overnam, de N.V. [A] tot betaling had gesommeerd; dat [betrokkene 1], de toenmalige secretaris der directie van Picus, op 9 Augustus te Drachten met beambten der Gemeente had gesproken en toen de deuren had willen opladen om ze naar Picus terug te laten brengen; dat Picus aanbiedt dit door getuigen te bewijzen;

de vierde: dat de Gemeente geen bezitster te goeder trouw was geworden, daar zij het eigendomsvoorbehoud van Picus wist althans kon kennen en Picus reeds vóór de in de derde grief genoemde datum van 16 Augustus 1947 maatregelen had genomen om de haar in eigendom toebehorende goederen op te vragen; dat de kwade trouw van de Gemeente ook hieruit bleek, dat zij na de stillegging van het werk door de N.V. [A] goederen door de N.V. Bruynzeel op het werk had laten aanvoeren en die goederen daarna als haar eigendom had beschouwd; dat Picus aanbood deze posita door getuigen te bewijzen;

de vijfde, dat de Rechtbank, inplaats van direct eindvonnis te wijzen, een getuigenbewijs had moeten gelasten, met name ten aanzien van de vraag hoe precies de overeenkomst tussen Picus en de N.V. [A] tot stand was gekomen en ten aanzien van de vraag of de Gemeente te goeder trouw eigenares van de goederen was geworden;’’;

dat het Hof voorts op gronden welke in cassatie niet meer van belang zijn, de eerste grief gegrond heeft geoordeeld en heeft aangenomen dat het door Picus gestelde eigendomsvoorbehoud tussen haar en [A] geldig was tot stand gebracht en onderdeel was geworden van de overeenkomst;

dat het Hof vervolgens heeft overwogen:

‘’ten aanzien van de tweede grief, dat in het uitgangspunt van de Rechtbank – namelijk dat Picus geen geldig eigendomsvoorbehoud had gemaakt en reeds hierom in zijn, op eigendomsrecht gegronde, revindicatie niet kon slagen – de overweging van het aangevallen vonnis waartegen deze grief zich richt slechts als overweging ten overvloede kan gelden, gelijk de Gemeente bij memorie van antwoord opmerkt;

dat echter, nu bedoeld uitgangspunt – zoals bij de bespreking van de eerste grief is gebleken – onjuist moet worden geacht, de bedoelde overweging voor de beslissing van het geding van belang zou kunnen zijn en daarom de tegen die overweging gerichte grief voor bespreking in aanmerking komt;

dat bedoelde overweging, zakelijk, hierop neerkomt, dat de Gemeente eigenares van de bewuste deuren is geworden, doordat volgens meergenoemd § 43 der Algemene Voorschriften lid 1 alle op het gemeenteterrein aangevoerde bouwstoffen zodra zij waren goedgekeurd eigendom der Gemeente werden en Picus geacht moest worden er mede bekend te zijn geweest, dat die bepaling van toepassing zou zijn op de tussen de Gemeente en de N.V. [A] gesloten overeenkomst;

dat niet duidelijk is, wat, in het uitgangspunt van de Rechtbank – namelijk er was geen geldig eigendomsvoorbehoud door Picus gemaakt –, de veronderstelde bekendheid van Picus met de toepasselijkheid van genoemd artikel 43 lid 1 aan de werking van die bepaling zou kunnen toevoegen;

dat deze vraag echter kan blijven rusten, nu – zoals gezegd – bedoeld uitgangspunt niet kan worden aanvaard;

dat bij het andere – door het Hof aanvaarde – uitgangspunt – namelijk Picus heeft een geldig eigendomsvoorbehoud gemaakt – die veronderstelde bekendheid van Picus terzijde kan worden gelaten; dat immers de enige redenering waarin die bekendheid voor de uitslag van dit geding van betekenis zou kunnen zijn deze is, dat Picus door ondanks zijn bekend zijn met bedoelde bepaling, te leveren zijn recht om zich op zijn eigendomsvoorbehoud te beroepen verwerkte, doch deze redenering den Hove onjuist voorkomt;

dat derhalve de betekenis van de meergenoemde bepaling voor de uitslag van dit geding dient te worden vastgesteld, onafhankelijk van de vraag of Picus geacht moet worden met de toepasselijkheid der bepaling bekend te zijn geweest;

dat het Hof meent te mogen uitgaan van de veronderstelling, dat de genoemde bepaling is opgesteld met het oog op die gevallen, waarin de aannemer – al bevinden de bouwstoffen zich op het terrein van de aanbesteder – de feitelijke macht over de bouwstoffen blijft uitoefenen en dat de bepaling berust op de constructie, dat vanaf het ogenblik dat de aanbesteder de bouwstoffen heeft goedgekeurd de aannemer die feitelijke macht is gaan uitoefenen als vertegenwoordiger van de aanbesteder en zodoende de aanbesteder rechtens geldt als bezitter en, daardoor, als eigenaar van de goederen;

dat echter in het onderhavige geval die constructie de Gemeente niet zou kunnen baten;

dat immers, dank zij het gemaakte eigendomsvoorbehoud, Picus eigenares bleef van de op het werkterrein aangevoerde deuren en daaraan – voorzover hier van belang – slechts een einde zou kunnen komen, indien niet alleen de Gemeente juridisch bezitster der goederen werd, maar ook, dat zij – verkrijgende van de niet eigenaar: N.V. [A] – te goeder trouw was; dat nu – al aangenomen, dat zij in bedoelde situatie, hoewel de goederen in de feitelijke macht van N.V. [A] latende, juridisch bezitster kon worden – zij in ieder geval als bezitster te kwader trouw zou moeten gelden; dat immers de N.V. [A] wist geen eigenares te zijn en haar kwade trouw rechtens moest worden toegerekend aan degene die zij in de bezitsverkrijging vertegenwoordigde, de Gemeente;

dat de door de tweede grief bestreden overweging der Rechtbank ten onrechte voor het eigendomsrecht van de Gemeente steun zoekt bij de meergenoemde bepaling der Algemene Voorschriften en de grief gegrond is;

dat derhalve thans besproken dienen te worden de overige door de Gemeente ter staving van haar bewering van bezit en eigendom aangevoerde gronden;

dat de Gemeente bij antwoord in prima heeft gesteld, dat N.V. [A] de bewuste deuren op het werkterrein der Gemeente had aangevoerd, en aan de Gemeente had geleverd en dat deze de deuren tot zich had genomen en zich ook als eigenares daarvan had gedragen door de deuren ten dele te verwerken, althans te laten verwerken, te verzorgen, te bewaken en aan derden ter beschikking te stellen;

dat het verwerken, doen verwerken en aan derden ter beschikking stellen als bezitshandelingen zijn aan te merken, doch uiteraard slechts ten aanzien van die deuren met betrekking waartoe die handelingen plaats vonden; dat aannemelijk is dat die deuren in de betrokken huizen zijn aangebracht en dientengevolge als bestanddelen van die huizen eigendom zijn geworden van de eigenaar van die huizen en dus niet meer het eigendom zijn van Picus, zodat haar revindicatie ten aanzien van deze deuren in ieder geval niet kan slagen;

dat de uitdrukking ‘’verzorgen’’ te vaag is om als het stellen van een bezitshandeling te worden aangemerkt;

dat derhalve als enig relevant deel der stelling overblijft het bewaken; dat deze handeling, naar ’s Hofs oordeel, oplevert een bezitshandeling;

dat uit punt 19 van de memorie van antwoord blijkt, dat de Gemeente op enige datum na 19 Juli 1957, nadat de N.V. [A] het werk had verlaten het bouwterrein, waarin de bewuste deuren – voorzover nog niet verwerkt – heeft doen afrikken en bewaken; dat uit de conclusie van dupliek (punt 29) valt af te leiden, dat de Gemeente pas een bewaker heeft aangesteld, nadat de N.V. [A] te kennen had gegeven het werk neer te leggen;

dat aangenomen moet worden, dat voordien de bewaking door de N.V. [A] geschiedde; dat hieruit – naar ’s Hofs oordeel volgt – dat het voormeld tijdstip die vennootschap de feitelijke macht over de deuren is blijven uitoefenen; dat weliswaar mogelijk is, dat reeds in die periode levering heeft plaats gevonden – dus: een handeling die beoogde het juridisch bezit aan de Gemeente over te dragen – doch alsdan – waar, zoals gezegd, de N.V. [A] de feitelijke macht over de deuren bleef uitoefenen – wederom slechts sprake kan zijn van een levering constituto possessorio, dus een bezitsverkrijging door een vertegenwoordiger;

dat dus voor dat geval wederom geldt, dat de kwade trouw van die vertegenwoordiger het bezit der Gemeente met diezelfde qualiteit besmette;

dat mitsdien het door de Gemeente gedane beroep op – trouwens niet bewezen – levering vóórdat zij tot het laten bewaken der deuren overging, de Gemeente niet kan baten;

dat, bijgeval de Gemeente inderdaad – zoals zij misschien in voornoemd punt 19 wil stellen – onmiddellijk na 29 Juli 1957 tot aanstelling van een bewaker is overgegaan, hierin geen wettige wijze van eigendomsverkrijging kan worden gezien, daar een en ander – blijkbaar – geheel buiten de houdster – de N.V. [A] – omging; dat echter het complex van feiten, hierin bestaande, dat de N.V. [A] – op 16 Augustus 1957 – aan de Gemeente meedeelde het werk niet te zullen voltooien en het werk (en de opgeslagen materialen, waar onder de litigieuze deuren) te verlaten en dat de Gemeente een bewaker aanstelde, voor wat de deuren betreft, moet worden gezien als een levering der deuren door de N.V. [A] en een aanvaarding van die levering door de Gemeente;

dat echter de N.V. [A] – zoals hoger gezegd – geen eigenares van de deuren was en derhalve nog moet worden nagegaan, of – zoals Picus aanvoert – het aldus verkregen bezit niet was bezit te goeder trouw en dus aan de Gemeente de beschikkingsonbevoegdheid van degene van wie zij de deuren kreeg kan worden tegengeworpen;

dat ten deze niet van belang is of – zoals Picus stelt, doch de Gemeente betwist – de Gemeente had behoren te weten, dat leveranciers van bouwmaterialen steeds eigendomsvoorbehouden plegen te maken;

dat toch de inhoud van die voorbehouden – voorzover zij inderdaad worden gemaakt – niet steeds gelijk is; dat – naar uit de hoger, sub factis en bij de bespreking van de eerste grief genoemde, § 1 der Koop- en Verkoopvoorwaarden van 1955 blijkt – in de practijk ook voorkomt een eigendomsvoorbehoud dat slechts geldt totdat de koper over de bewuste goederen ten behoeve van derden beschikt; dat weliswaar door Picus is gesteld, doch door de Gemeente implicite (punten 13 tot en met 16 conclusie van dupliek) wordt betwist, dat de Gemeente wist, dat Picus een onbeperkt eigendomsvoorbehoud had gemaakt; dat die wetenschap niet reeds – zoals Picus meent – volgt uit de enkele omstandigheid, dat de Gemeente wist, dat de deuren door Picus werden geleverd; dat Picus terzake geen specifiek bewijsaanbod heeft gedaan;

dat voorts – naar ’s Hofs oordeel – de Gemeente niet zou kunnen worden gezegd in de haar in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid te zijn te kort geschoten door een onderzoek na te laten of Picus een onbeperkt of een beperkt eigendomsvoorbehoud jegens N.V. [A] had gemaakt; dat hieraan niet afdoet de omstandigheid, dat de verkoopsvoorwaarden van Picus gedeponeerd zich bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken te Eindhoven;

dat evenmin van belang is, of – zoals Picus stelt, doch de Gemeente betwist – de Gemeente na de stillegging van het werk nog goederen door de N.V. Bruynzeel op het werkterrein heeft doen aanvoeren; dat immers hieruit niet kan worden afgeleid, dat de Gemeente het door Picus gemaakte eigendomsvoorbehoud kende of had behoren te kennen;

dat zulks ook niet kan worden afgeleid uit de omstandigheid, dat de raadsman van Picus de N.V. [A] tot betaling heeft gesommeerd, zulks te minder, nu dit niet geschiedde ten verzoeke van Picus maar van een andere leverancier van de N.V. [A];

dat de Gemeente ontkent, dat het in de derde grief bedoelde bezoek van [betrokkene 1] heeft plaats gevonden en bovendien aanvoert, dat Picus nalaat te stellen met wie [betrokkene 1] zou hebben gesproken;

dat echter Picus reeds in prima aan zijn stelplicht ten deze heeft voldaan door namelijk te stellen, dat [betrokkene 1] had gesproken met de adjunct-directeur van Gemeentewerken van de Gemeente en toen namens Picus de deuren had opgeëist;

dat het Hof voorshands aannemelijk acht, dat de politie van bedoelde functionaris zodanig was, dat door hem bij het bewuste onderhoud verkregen wetenschap omtrent de beweerde aanspraken van Picus rechtens geacht moet worden door de Gemeente te zijn verkregen en derhalve in aanmerking te moeten worden genomen bij de beoordeling, of de Gemeente bij haar na bedoeld onderhoud plaatsvindende bezitsverkrijging te goeder of te kwader trouw was;

dat uit het hoger overwogene volgt, dat het door Picus terzake van het meergenoemde bezoek gedane bewijsaanbod terzake dienende is en het Hof daarop zal ingaan in voege als na te melden;

dat derhalve in zoverre de vierde en de vijfde grieven gegrond zijn;’’;

dat het Hof op bovenstaande gronden Picus heeft toegelaten tot het bewijs:

dat op 9 Augustus 1957 [betrokkene 1], de toenmalige secretaris van Picus in Drachten is geweest, aldaar met beambten van de Gemeente, onder wie de toenmalige adjunct-directeur van gemeentewerken, heeft gesproken en toen namens Picus de litigieuze deuren heeft opgeëist;

Overwegende dat de Gemeente als middel van cassatie heeft voorgedragen:

‘’Schending en/of verkeerde toepassing van de artikelen 555, 560, 575, 583, 584, 585, 586, 587, 588, 590, 591, 592, 594, 596, 598, 599, 600, 601, 602, 604, 605, 625, 626, 627, 629, 630, 637, 639, 640, 643, 655, 656, 657, 658, 659, 667, 668, 671, 1349, 1351, 1354, 1355, 1356, 1374, 1375, 1378, 1379, 1380, 1381, 1382, 1383, 1384, 1385, 1386, 1387, 1388, 1389, 1390, 1391, 1393, 1401, 1402, 1403, 1493, 1495, 1509, 1510, 1511, 1513, 1514, 1517, 1518, 1519, 1549, 1550, 1576, 1576h, 1576p, 1637, 1640, 1641, 1646, 1829, 1830, 1832, 1836, 1844, 1902, 1903 en 2014 van het Burgerlijk Wetboek, 28, 59, 103, 104, 199, 200, 200A, 250, 252, 253, 332, 339, 343, 347, 348, 349 en 353 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, 20 en 69 van de Wet op de Zamenstelling der Regterlijke Magt en het Beleid der Justitie, 175 van de Grondwet, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen, gelijk in voormeld arrest is omschreven,

ten onrechte,

(1) omdat het Hof niet beslist heeft omtrent het in eerste aanleg door Smallingerland gevoerde en in hoger beroep, voorzoveel nodig als grief in incidenteel appel herhaalde en nader aangedrongen verweer, dat het in casu gaat om roerende goederen, welke N.V. [A] op het werkterrein van Smallingerland, reeds destijds aan haar in eigendom toebehorende, heeft doen aanvoeren, daarbij handelende ter uitvoering van de krachtens de aannemingsovereenkomst op haar rustende verplichtingen inhoudende het tot standbrengen van een gebouw plus bijlevering der materialen, en aan Smallingerland heeft geleverd en welke Smallingerland bovendien heeft goedgekeurd en aanvaard, terwijl de goederen op het werk zijn gebleven in afwachting van de verwerking, zodat ’s Hofs arrest niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, terwijl, indien het Hof het bovenbedoelde verweer niet relevant geoordeeld mocht hebben, ’s-Hofs arrest is onjuist of onbegrijpelijk, omdat niet valt in te zien, waarom het aanvoeren van de goederen door de N.V. [A] op het werkterrein van Smallingerland en/of de goedkeuring en aanvaarding door Smallingerland niet een levering van de goederen door overgave kan zijn, hetgeen ook het geval is, terwijl, indien het Hof bedoeld mocht hebben het bovenbedoelde verweer te behandelen door te beslissen, dat weliswaar mogelijk is, dat reeds in de periode van bewaking door de N.V. [A] levering heeft plaats gevonden – dus: een handeling die beoogde het juridisch bezit aan de gemeente over te dragen – doch alsdan – waar de N.V. [A] de feitelijke macht over de deuren bleef uitoefenen – slechts sprake kan zijn van een levering constituto possessorio, dus een bezitsverkrijging door een vertegenwoordiger, het Hof miskend heeft, dat, indien de goederen door de N.V. [A] op het terrein van Smallingerland aangevoerd zijn en – derhalve door overgave – aan Smallingerland geleverd zijn en bovendien door Smallingerland aanvaard en goedgekeurd zijn, gelijk door Smallingerland gesteld, van levering constituto possessorio geen sprake is, waaraan niet afdoet, dat de N.V. [A] de feitelijke macht over de goederen bleef uitoefenen, nu Smallingerland gesteld heeft, dat de goederen op het werk gebleven zijn in afwachting van verwerking, hebbende het Hof uit het oog verloren, dat weliswaar overgave – als wijze van bezitsverschaffing – achterwege kan blijven, indien degene, die de zaak levert deze krachtens een rechtsverhouding tot de nieuwe bezitter onder zich blijft houden, doch dat geenszins noodzakelijk is, dat, indien de leverende persoon de feitelijke macht blijft uitoefenen, slechts sprake kan zijn van levering constituto possessorio, aangezien ook levering door overgave door de N.V. [A] aan Smallingerland en levering door deze aan gene ter verwerking der goederen kan hebben plaats gevonden, gelijk in het onderhavige geval volgens de stellingen van Smallingerland heeft plaats gevonden, hebbende het Hof voorts in strijd met de wet geoordeeld, dat levering constituto possessorio een bezitsverkrijging door een vertegenwoordiger is en dat de kwade trouw van die vertegenwoordiger het bezit van Smallingerland met diezelfde kwaliteit besmette, aangezien degene, die de zaak levert en krachtens een rechtsverhouding tot de nieuwe bezitter onder zich blijft houden, de nieuwe bezitter niet vertegenwoordigt en/of zijn kwade trouw niet aan de nieuwe bezitter mag worden toegerekend, hebbende het Hof tenslotte ambtshalve, zonder dat Picus of partijen zulks aangevoerd hebben, en in strijd met de wet aan zijn arrest ten grondslag gelegd, dat de N.V. [A] bij de bezitsverkrijging Smallingerland vertegenwoordigd zou hebben en/of dat de kwade trouw van N.V. [A] aan Smallingerland toegerekend zou moeten worden, zijnde de feiten, bedoeld in het in de aanvang van dit onderdeel genoemde verweer, door Picus niet betwist, terwijl, zo dit al anders mocht zijn, het Hof heeft nagelaten te dien aanzien te beslissen omtrent het aanbod van Smallingerland al haar stellingen door alle middelen rechtens met name door getuigen te bewijzen,

(2) omdat het Hof, oordelende omtrent de betekenis van artikel 43 der Algemene Voorschriften, door het Hof bedoeld, in strijd met de aangehaalde wetsartikelen heeft beslist, dat Smallingerland – al aangenomen, dat zij in de door het Hof bedoelde situatie, hoewel de goederen in de feitelijke macht van N.V. [A] latende, juridisch bezitter kon worden – in ieder geval als bezitster te kwader trouw zou moeten gelden, waar immers de N.V. [A] wist geen eigenares te zijn en haar kwade trouw rechtens moet worden toegerekend aan degene, die zij in de bezitsverkrijging vertegenwoordigde, n.l. Smallingerland, aangezien de door het Hof bedoelde bezitsverkrijging – door constitutum possessorium – niet is een bezitsverkrijging door een vertegenwoordiger en de kwade trouw van de vertegenwoordiger niet aan Smallingerland moet of mag worden toegerekend, daar degene die de zaak levert en krachtens een rechtsverhouding tot de nieuwe bezitter onder zich blijft houden, de nieuwe bezitter niet vertegenwoordigt met het door het Hof daaraan verbonden gevolg, zijnde ook ’s Hofs uitleg of betekenis – bepaling van bedoeld artikel 43 in strijd met de wet, aangezien deze mede bepaald is door de bovenbestreden beslissingen of opvattingen van het Hof omtrent de vertegenwoordiging bij bezit en bezitsverschaffing, hebbende het Hof voorts in strijd met de wet geoordeeld, dat de N.V. [A] Smallingerland in de bezitsverkrijging vertegenwoordigde, nu het Hof als uitgangspunt aanvaardde, althans nu door Smallingerland gesteld was, dat de goederen door de N.V. [A] op de bouwterreinen waren aangevoerd en dat N.V. [A] die goederen aan Smallingerland had geleverd, die de goederen bovendien had aanvaard en goedgekeurd, waaraan niet afdoet, dat de N.V. [A] de feitelijke macht over de goederen bleef uitoefenen, zulks om de redenen in onderdeel (1) uiteengezet, zijnde ’s Hofs onderstelling, waarvan het bij de bepaling van de betekenis van bedoeld artikel 43 meent te mogen uitgaan door een met de wet strijdige opvatting bepaald, omdat de aannemer, indien hij de feitelijke macht over de goederen behoudt of behield krachtens een rechtsverhouding tot de aanbesteder en/of als houder voor deze als bezitter, niet, althans niet enkel op die grond een vertegenwoordiger van de aanbesteder is, hebbende het Hof voorts ambtshalve, zonder dat Picus of partijen zulks aangevoerd hadden, en in strijd met de wet aan zijn arrest ten grondslag gelegd, dat N.V. [A] – in de door het Hof aangenomen veronderstelling en constructie – vertegenwoordiger van Smallingerland zou zijn of geweest zou zijn en deze in de bezitsverkrijging vertegenwoordigd zou hebben en/of dat de kwade trouw van N.V. [A] aan Smallingerland toegerekend zou moeten worden, hebbende het Hof bovendien in strijd met de wet geoordeeld, dat de veronderstelde bekendheid van Picus met bedoeld artikel 43 voor dit geding slechts van betekenis zou kunnen zijn, indien Picus door ondanks zijn bedoelde bekendheid te leveren zijn recht om zich op zijn eigendomsvoorbehoud te beroepen verwerkte, aangezien deze bekendheid ook van belang is en kan zijn voor de vraag of levering door constitutum possessorium als uitzondering op de hoofdregel erkend kan worden, m.a.w. of de belangen van derden, in casu Picus, daarbij rechtstreeks betrokken zijn, zijnde de belangen van Picus daarbij in redelijkheid en billijkheid niet rechtstreeks betrokken, nu, gelijk Smallingerland gesteld heeft, Picus steeds heeft geweten en in ieder geval heeft moeten weten en begrijpen, dat de N.V. [A] dit werk voor Smallingerland krachtens een met deze gesloten aannemingsovereenkomst uitvoerde en dat Picus wist en in ieder geval had moeten weten dat in casu bedoeld artikel 43 van toepassing was en nu Picus de goederen op het werk heeft aangevoerd of doen aanvoeren en aan N.V. [A] heeft geleverd, hebbende het Hof althans in strijd met de wet niet onderzocht of de belangen van Picus ten deze daarbij rechtstreeks betrokken waren.’’;

Overwegende dat Picus het middel heeft bestreden en curatoren zich te dien aanzien hebben gerefereerd;

aangaande het middel:

Overwegende dat het Hof de feitelijke situatie welke was ontstaan, nadat de deuren op het bouwterrein waren aangekomen, aldus heeft beoordeeld, dat, zolang [A] de bewaking had van dat terrein, [A] over die deuren, voor zover niet verwerkt, de feitelijke macht bleef uitoefenen, en dat eerst nadat [A] het terrein had verlaten en aan de gemeente had meegedeeld het werk niet te zullen voltooien en nadat de Gemeente dit had doen afrikken en daarover een bewaker had aangesteld, levering der deuren door overgave van de zijde van [A] en aanvaarding van de zijde van de Gemeente had plaats gevonden;

Dat dit oordeel insluit, dat tevoren en in het bijzonder bij het aanvoeren van de deuren op het werk en de goedkeuring daarvan door de Gemeente geen levering door overgave had plaats gevonden, zodat het middel, voorzover daarin wordt gesteld dat het Hof geen beslissing heeft gegeven over de stelling dat levering door overgave reeds door het aanvoeren van de deuren op het werk was geschied, feitelijken grondslag mist, en voorzover het dit oordeel bestrijdt, vruchteloos opkomt tegen een beslissing, waartoe het Hof op grond van den feitelijken toestand, zoals het Hof dezen zag en beoordeelde, zonder miskenning van enig wettelijk voorschrift heeft kunnen komen;

Overwegende dat het Hof, dat in hetgeen door de Gemeente verder was gesteld en in het bijzonder in het beroep op het in 's Hofs arrest genoemde en in het daarbij overgenomen vonnis van de Rechtbank geciteerde artikel 43 van de Algemene Voorwaarden blijkbaar heeft gelezen een — subsidiair — beroep op levering door constitutum possessorium, vervolgens heeft beslist dat zodanige levering de Gemeente niet zou kunnen baten, omdat bij levering door constitutum possessorium de bezitsverkrijging plaats vindt door een vertegenwoordiger en daarbij de kwade trouw van den vertegenwoordiger, in dit geval van [A] die wist geen eigenaar van de deuren te zijn, het bezit van den verkrijger, in dit geval de Gemeente, met de zelfde hoedanigheid besmet;

dat het middel deze beslissing terecht bestrijdt omdat het oordeel dat bij levering door constitutum possessorium degene die de zaak levert, optreedt als vertegenwoordiger van hem die haar verkrijgt met het gevolg dat de kwade trouw van eerstgenoemde aan laatstgenoemde moet worden toegerekend, in haar algemeenheid onjuist is;

dat toch bij dezen leveringsvorm, waarbij de feitelijke overgave van de zaak achterwege kan blijven omdat hij die de zaak levert, deze krachtens zijn rechtsverhouding tot den verkrijger onder zich blijft houden, de levering zich voltrekt in de op de levering gerichte wilsovereenstemming van partijen en voor toerekening van een eventuele kwade trouw van hem die levert, aan den verkrijger slechts reden zou bestaan, indien met betrekking tot die rechtshandeling van een vertegenwoordiging van den verkrijger door hem die levert, zou kunnen worden gesproken;

dat deze figuur zich bij constitutum possessorium kan, maar geenszins behoeft voor te doen en slechts dan aanwezig is, indien tussen de leverende en de verkrijgende partij een zodanige rechtsverhouding bestaat dat niet alleen de leverende partij de zaak krachtens die rechtsverhouding na de levering onder zich blijft houden, doch zij de verkrijgende partij ook bij de zakelijke overeenkomst, waardoor de levering plaats vindt, vertegenwoordigt, doordat zij deze als vertegenwoordiger van den verkrijger met zich zelf tot stand brengt;

dat, waar het Hof het beroep van de Gemeente op eigendomsverkrijging der deuren door levering door constitutum possessorium dus op onjuiste gronden heeft afgewezen, het middel in zover gegrond is;

Overwegende echter dat het middel niettemin niet tot cassatie kan leiden;

dat toch [A] die als gevolg van het door Picus gemaakte eigendomsvoorbehoud houdster Van de deuren voor Picus was, den eigendom van die deuren door middel van een levering door constitutum possessorium reeds daarom niet aan de Gemeente heeft kunnen doen overgaan, omdat, evenals volgens artikel 592 van het Burgerlijk Wetboek degene die voor een ander houdt, niet door een enkele wilsverandering zichzelf tot bezitter kan maken, zodanige houder evenmin door enkele overeenkomst met een derde buiten den bezitter om zich zelf tot houder voor dien derde kan maken en daarmede aan dengene, voor wien hij hield, het bezit ontnemen;

Verwerpt het beroep.

Veroordeelt eiseres in de kosten op de voorziening in cassatie gevallen, tot op heden begroot aan de zijde van verweerster sub 1 op zestig gulden aan verschotten en zevenhonderd vijftig gulden voor salaris en aan de zijde van verweerders sub 2 op vijftig gulden aan verschotten en honderd gulden voor salaris.

Gedaan bij de Heren Smits, President, de Jong, Wiarda, Houwing en Petit, Raden, en door voornoemden President uitgesproken ter openbare terechtzitting van den negen en twintigsten September 1900 een en zestig, in tegenwoordigheid van den Advocaat-Generaal van Oosten.