EHRM, 10-06-2010, nr. 25762/07

Le Gouvernement soutient que la requérante n'a jamais soulevé devant les instances internes le grief tiré de la discrimination dont elle se prétend victime par rapport aux femmes qui pourraient de nos jours avoir des enfants biologiques à son âge. En particulier, elle n'aurait invoqué ni les dispositions pertinentes de la Convention ni celles de la Constitution fédérale. Par conséquent, elle n'aurait pas épuisé les voies de recours internes en ce qui concerne le grief tiré de l'article 14 de la Convention.

En outre, le Gouvernement relève que, devant la Cour, la requérante invoque l'article 14 combiné avec l'article 12, mais ne se place pas sur le terrain de l'article 8. L'intéressée aurait estimé que l'arrêt du Tribunal fédéral portait atteinte à son droit de fonder une famille. La Cour, lors de la communication de la présente affaire au Gouvernement, aurait toutefois posé la question de la discrimination sous l'angle de l'article 14 combiné avec l'article 8. S'agissant d'affaires comme le cas d'espèce, il s'interroge sur l'opportunité pour la Cour d'examiner d'office des griefs qui ne lui ont pas été soumis.

Les différents motifs retenus par les autorités nationales pour rejeter la demande d'autorisation de placement en vue d'une adoption s'inscrivent dans le cadre d'une appréciation globale de la situation de la requérante, ainsi que le veut la jurisprudence de la Cour. Il ressort des décisions des instances internes que c'est au vu de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce, examinées avec soin par diverses autorités et à plusieurs reprises, que les autorités nationales ont conclu que ‘ l'ensemble de ces circonstances ne permet[tait] pas de prévoir que l'adoption servira[it] au bien de l'enfant, d'autant qu'il pourrait porter une atteinte inéquitable à la situation de Violaine. ’ (décision de la cour de justice du canton de Genève du 24 avril 2006, p. 8, consid. 4). Par ailleurs, selon le Gouvernement, même s'il fallait considérer que le refus d'autorisation reposait exclusivement ou principalement sur l'âge de la requérante, il n'y aurait aucune discrimination à son égard, dans la mesure où le seul élément pris en compte est l'intérêt de l'enfant à adopter et les critères mis en œuvre à cette fin ont été à la fois objectifs et raisonnables.

D'après le Gouvernement, il est manifeste qu'il n'est pas question en l'espèce d'une différence de traitement opérée par l'Etat dans des situations comparables ou analogues. En effet, l'Etat n'a aucune influence sur la possibilité ou non pour une femme d'avoir des enfants biologiques. En outre, le cas d'espèce ne permettrait nullement de conclure qu'il existe en Suisse une attitude discriminatoire générale fondée sur l'âge des personnes souhaitant adopter un enfant. La jurisprudence du Tribunal fédéral le montrerait bien, dans la mesure où dans un autre cas une différence d'âge de quarante-quatre ans, voire de quarante-six ans n'avait pas été jugée excessive au vu des circonstances de l'affaire (ATF 125 III 161).

Le Gouvernement expose également qu'en 2007 l'âge moyen de la maternité était en Suisse de 30,8 ans. En outre, à quarante ans, plus de 35 % des femmes qui désirent avoir des enfants n'en auront pas, ‘ même avec l'aide de la science ’ (voir l'article ‘ Mère après quarante ans : les vrais risques ’, http://doctissimo.fr). En ce qui concerne la procréation médicalement assistée, l'âge moyen des femmes ayant débuté un traitement en 2007 était de 35,7 ans. En 2007, près de 5 400 couples auraient suivi un traitement de procréation médicalement assistée, qui aurait abouti à une grossesse chez 37 % des femmes (voir le communiqué de presse de l'Office fédéral de la statistique du 29 septembre 2008).

Selon le Gouvernement, il ressort de ces chiffres que, contrairement à ce que prétend la requérante, il est erroné d'affirmer qu'une femme de cinquante ans et plus peut encore avoir des enfants biologiques. Un tel événement serait plutôt rare. En outre, le nombre de femmes qui ne peuvent pas avoir d'enfants biologiques du tout serait élevé et augmenterait proportionnellement à l'âge de la femme.

Par ailleurs, le Gouvernement soutient que si l'on suit la thèse de la requérante, on en vient à créer un véritable droit à avoir un enfant, sans égard pour l'intérêt de ce dernier, puisque la simple possibilité théorique qu'une femme, même âgée, puisse donner naissance à un enfant impliquerait que toute femme du même âge aurait le droit de devenir mère par le biais de l'adoption.

Le Gouvernement argue ensuite que le rejet de la demande d'autorisation en vue de l'adoption poursuivait un but légitime, à savoir protéger la santé et les droits des enfants éventuellement concernés par une procédure d'adoption.

Il découlerait de la jurisprudence de la Cour que l'objectif d'une adoption est de ‘ donner une famille à un enfant et non un enfant à une famille ’. L'Etat devrait veiller à ce que les personnes choisies comme adoptantes soient celles qui puissent offrir, sur tous les plans, les conditions d'accueil les plus favorables à l'enfant adopté. Les Etats disposeraient d'une grande marge d'appréciation dans ce domaine (Fretté c. France, précité, § 42).

Le Gouvernement rappelle que les aptitudes des futurs parents adoptifs doivent faire l'objet d'une attention particulière lorsque la différence d'âge entre l'enfant et le père nourricier ou la mère nourricière est de plus de quarante ans. Dans son message, le Conseil fédéral aurait déjà souligné que la raison d'être de l'adoption exige que l'enfant ait des parents adoptifs dont l'âge corresponde à peu près à celui des parents biologiques (FF [Feuille fédérale] 1971 I 1242). De ce fait, ce n'est pas en fonction d'un âge précis, mais d'une différence d'âge déterminée entre l'enfant et les futurs parents adoptifs qu'il y a lieu d'examiner si ceux-ci auront la force et la faculté d'adaptation nécessaires pour éduquer l'enfant ; ils devraient avoir ces capacités non seulement au moment où ils présentent leur demande, mais aussi durant la minorité de l'enfant, en particulier lors de sa puberté.

Le Gouvernement expose également que, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il convient d'éviter tout schématisme ; la différence admissible doit être dictée par le bien de l'enfant. Même lorsque la différence d'âge entre l'enfant et les futurs parents adoptifs est supérieure à quarante ans, l'établissement d'un rapport normal de filiation n'est pas exclu. Les autorités doivent rechercher si l'adoption est véritablement propre à assurer le meilleur développement possible de la personnalité de l'enfant et à améliorer sa situation ; on doit examiner cette question sous tous les aspects (affectif, intellectuel, physique), en se gardant d'attribuer un poids excessif au facteur matériel (arrêt du Tribunal fédéral du 5 décembre 2006, consid. 2.2 et références).

Le Gouvernement est convaincu que c'est après avoir procédé à un examen soigneux de toutes les circonstances du cas d'espèce que les autorités nationales ont estimé que l'autorisation de placement en vue d'une adoption n'était pas dans l'intérêt de l'enfant. Elles auraient considéré, entre autres, que la différence d'âge qui séparerait la requérante de son deuxième enfant adoptif — entre quarante-six et quarante-huit ans — était excessive. Elles auraient conclu que même une différence d'âge de quarante-cinq ans serait trop importante, et auraient pris en compte le fait que l'intéressée se retrouverait, à plus de soixante ans, l'unique parent de deux adolescentes et qu'aux problèmes liés à cette période de vie risquaient de s'ajouter les difficultés propres aux enfants adoptés, d'autant que l'enfant à venir pourrait avoir des besoins spécifiques.

Le Gouvernement souligne que la plupart des Etats européens prévoient, du moins en pratique, un âge maximum pour l'adoption d'un enfant et/ou une différence d'âge maximale entre l'adoptant et l'adopté. L'âge maximum prévu se situerait en principe autour de quarante-cinq ans. Quant à la différence d'âge maximale avec l'enfant, les Etats la prévoyant la fixeraient à quarante ou quarante-cinq ans (voir le rapport du Conseil fédéral sur les adoptions en Suisse du 1^er février 2006, p. 8, annexe 5). De même, d'après la Convention européenne en matière d'adoption des enfants (révisée), il devrait exister une différence d'âge appropriée entre l'adoptant et l'enfant, eu égard à l'intérêt supérieur de l'enfant (article 9 alinéa 1).

Compte tenu de ce qui précède, le Gouvernement est d'avis que la présente affaire a été examinée de manière approfondie et sérieuse, à la lumière du critère du bien-être de l'enfant, par plusieurs autorités qui ont rendu des décisions raisonnables et appropriées eu égard aux circonstances de l'espèce. De l'avis du Gouvernement, la Cour ne saurait substituer sa propre appréciation à celle des autorités nationales. Il estime que le grief soulevé par la requérante devant la Cour est manifestement mal fondé.

La requérante observe que, dans son arrêt du 5 décembre 2006, le Tribunal fédéral s'est référé à sa propre jurisprudence, aux termes de laquelle une différence d'âge de quarante-six à quarante-huit ans est trop importante. Il y aurait dès lors bien eu discrimination entre la situation d'une mère adoptive et celle d'une femme qui décide d'avoir un enfant biologique à cet âge. Ce grief aurait été exposé tant devant la cour de justice du canton de Genève que devant le Tribunal fédéral.

Par ailleurs, la requérante est convaincue que la Cour peut examiner ‘ d'office ’ la question sous l'angle de l'article 8 combiné avec l'article 14.

La requérante soutient que la notion d'intérêt de l'enfant doit aussi être appréciée à la lumière des accords internationaux, notamment de la Convention sur les droits de l'enfant, ainsi que de la loi fédérale relative à la Convention de La Haye sur l'adoption et aux mesures de protection de l'enfant en cas d'adoption internationale, dont l'article 16 est ainsi libellé : l'‘ autorité centrale de l'Etat d'origine considère que l'enfant est adoptable notamment si elle constate, en se fondant notamment sur les rapports concernant l'enfant et les futurs parents adoptifs, que le placement envisagé est dans l'intérêt supérieur de l'enfant (lit. d) ’. D'après elle, ces deux textes indiqueraient de manière parfaitement claire que l'intérêt supérieur de l'enfant est avant tout, et en priorité, déterminé par le pays d'origine de l'enfant. Il ne serait pas approprié que l'intérêt de l'enfant soit essentiellement évalué par les services sociaux du pays d'accueil, puisque l'enfant, à ce stade, n'est pas encore connu. L'on ne pourrait envisager l'évolution de la situation d'un enfant que l'on ne connaît pas encore.

La requérante allègue également que, avec son établissement à Genève, ses conditions matérielles et environnementales se sont très fortement améliorées par rapport à ce qu'elles étaient dans le canton du Jura : ses revenus ont sensiblement augmenté et elle a loué un appartement de cinq pièces. Sa nouvelle demande d'autorisation d'accueillir un deuxième enfant aurait dès lors été justifiée.

La requérante indique qu'elle avait quarante-six ans au moment où elle a déposé sa demande d'adoption d'un enfant de cinq ans. La différence d'âge aurait donc été de quarante et un ans, alors que les services sociaux se seraient basés sur une différence de plus de quarante-cinq ans. Partant, le Tribunal fédéral se serait fondé sur un faux calcul.

Par ailleurs, la requérante soutient que la question de la procréation médicalement assistée n'est pas pertinente ici, car la présente requête a trait à l'âge. Le seul élément pertinent serait celui de l'âge maximum pour une procréation médicalement assistée. Si l'on considère le chiffre de 37 % de grossesses relevant de ce cas de figure qui ont abouti sans indication de l'âge maximum de la mère, il serait parfaitement envisageable que la femme la plus âgée traitée ait pu avoir la joie de mettre au monde un enfant. Quoi qu'il en soit, dans la mesure où le Gouvernement soutient qu'il est erroné d'affirmer qu'une femme de cinquante ans et plus peut encore avoir des enfants biologiques, la requérante estime que sur un total de 207 naissances indiqué par le Gouvernement, le pourcentage de femmes de cinquante ans est égal à 2,4 %, ce qui est loin d'être négligeable.

En outre, la requérante soutient que la prétendue atteinte inéquitable à la situation de Violaine n'est pas de voir arriver un frère ou une sœur, mais, au contraire, de l'en priver. En effet, en matière d'adoption, l'arrivée d'un autre enfant se trouvant dans une situation équivalente conforterait et sécuriserait le premier, ce que les services sociaux auraient reconnu en accordant des autorisations à des adoptants de cinquante ans et plus. De surcroît, on ne saurait préjuger la situation telle qu'elle se présentera lorsque la requérante aura soixante ans.

La requérante soutient également que si la loi entend prendre en compte l'intérêt supérieur de l'enfant, il y a lieu de noter que les accords internationaux, tout comme le droit suisse, ne fixent aucune limite d'âge supérieure. La Convention de La Haye serait également muette concernant une différence d'âge éventuelle.

La requérante met enfin en doute la crédibilité du site www.doctissimo.fr. Elle juge surprenant que le Gouvernement accorde de l'importance à un site commercial défendant des intérêts privés et qu'il ne soit pas en mesure de citer des travaux cliniques plus fiables à l'appui de sa thèse, alors que le pays compte six facultés de médecine.

La Cour rappelle que l'article 14 de la Convention offre une protection contre toute discrimination dans la jouissance des droits et libertés garantis par les autres clauses normatives de la Convention et de ses Protocoles. Toute différence de traitement n'emporte toutefois pas automatiquement violation de cet article. Il faut démontrer que des personnes placées dans des situations analogues ou comparables jouissent d'un traitement préférentiel, et que cette distinction est discriminatoire (voir, par exemple, National & Provincial Building Society, Leeds Permanent Building Society et Yorkshire Building Society c. Royaume-Uni, 23 octobre 1997, § 88, Recueil 1997-VII, et Zarb Adami c. Malte, n^o 17209/02, § 71, CEDH 2006-VIII).

Selon la jurisprudence de la Cour, une distinction est discriminatoire au sens de l'article 14 si elle manque de justification objective et raisonnable. L'existence d'une telle justification doit s'apprécier par rapport au but et aux effets de la mesure en cause, eu égard aux principes qui prévalent généralement dans les sociétés démocratiques. Une différence de traitement dans l'exercice d'un droit consacré par la Convention ne doit pas seulement poursuivre un but légitime ; l'article 14 est également violé lorsqu'il est clairement établi qu'il n'existe pas de rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé (voir, par exemple, Zarb Adami, précité, § 72, Stec et autres c. Royaume-Uni [GC], n^o 65731/01, § 51, CEDH 2006-VI, et Lithgow et autres c. Royaume-Uni, 8 juillet 1986, § 177, série A n^o 102).

En d'autres termes, la notion de discrimination englobe d'ordinaire les cas dans lesquels un individu ou un groupe se voit, sans justification adéquate, moins bien traité qu'un autre, même si la Convention ne requiert pas le traitement plus favorable (Abdulaziz, Cabales et Balkandali c. Royaume-Uni, 28 mai 1985, § 82, série A n^o 94). En effet, l'article 14 n'empêche pas une différence de traitement si elle repose sur une appréciation objective des circonstances de fait essentiellement différentes et si, s'inspirant de l'intérêt public, elle ménage un juste équilibre entre la sauvegarde des intérêts de la communauté et le respect des droits et libertés garantis par la Convention (voir, parmi d'autres, G.M.B. et K.M. c. Suisse (déc.), n^o 36797/97, 27 septembre 2001, et Zarb Adami, précité, § 73).

Les Etats contractants jouissent d'une certaine marge d'appréciation pour déterminer si et dans quelle mesure des différences entre des situations à d'autres égards analogues justifient des différences de traitement. Son étendue varie selon les circonstances, les domaines et le contexte. La présence ou l'absence d'un dénominateur commun aux systèmes juridiques des Etats contractants peut constituer un facteur pertinent à cet égard (voir, notamment, les arrêts Rasmussen c. Danemark, 28 novembre 1984, § 40, série A n^o 87, Fretté, précité, § 40, Stec et autres, précitée, § 52, et Inze c. Autriche, 28 octobre 1987, § 41, série A n^o 126).

La Convention étant avant tout un mécanisme de protection des droits de l'homme, la Cour doit tenir compte de l'évolution de la situation dans l'Etat défendeur et dans les Etats contractants en général et réagir, par exemple, au consensus susceptible d'apparaître quant aux buts à atteindre. La présence ou l'absence d'un dénominateur commun aux systèmes juridiques des Etats contractants peut à cet égard constituer un élément pertinent pour déterminer l'étendue de la marge d'appréciation des autorités (Rasmussen précité, § 40, et, mutatis mutandis, Sunday Times c. Royaume-Uni (n^o 1), 26 avril 1979, § 59, série A n^o 30).

La Convention et ses Protocoles doivent aussi s'interpréter à la lumière des conditions d'aujourd'hui (Tyrer c. Royaume-Uni, 25 avril 1978, § 31, série A n^o 26, Airey c. Irlande, 9 octobre 1979, § 26, série A n^o 32, et Vo c. France [GC], n^o 53924/00, § 82, CEDH 2004-VIII). Enfin, la Cour réitère le principe bien établi de sa jurisprudence selon lequel le but de la Convention consiste à protéger des droits non pas théoriques ou illusoires, mais concrets et effectifs (voir, par exemple, Artico c. Italie, 13 mai 1980, § 33, série A n^o 37).